Index
10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Norm
B-VG Art10 Abs1 Z4Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Hofrätin Mag. Dr. Zehetner, den Hofrat Mag. Berger, die Hofrätin Dr. Koprivnikar sowie den Hofrat Dr. Terlitza als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revisionen 1. des Bundesministers für Finanzen sowie 2. der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 18. Dezember 2019, LVwG-413609/8/Gf/RoK, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: S S in O, vertreten durch Dr. Fabian A. Maschke, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Dominikanerbastei 17/Top11), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 13. September 2019 wurden über den Mitbeteiligten wegen einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz - GSpG im Zeitraum vom 9. April 2019 bis 12. Juni 2019, 08:25 Uhr, an einem näher konkretisierten Tatort eine Geldstrafe sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Darüber hinaus wurde dem Mitbeteiligten ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. Der Mitbeteiligte habe in seinem Lokal ein näher beschriebenes, betriebsbereites und funktionsfähiges Glücksspielgerät in seiner Gewahrsame gehabt und unternehmerisch zugänglich gemacht.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 13. September 2019 wurden über den Mitbeteiligten wegen einer Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, drittes Tatbild in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4 in Verbindung mit Paragraph 4, Glücksspielgesetz - GSpG im Zeitraum vom 9. April 2019 bis 12. Juni 2019, 08:25 Uhr, an einem näher konkretisierten Tatort eine Geldstrafe sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Darüber hinaus wurde dem Mitbeteiligten ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß Paragraph 64, VStG vorgeschrieben. Der Mitbeteiligte habe in seinem Lokal ein näher beschriebenes, betriebsbereites und funktionsfähiges Glücksspielgerät in seiner Gewahrsame gehabt und unternehmerisch zugänglich gemacht.
2 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt (Spruchpunkt I.). Weiters sprach das LVwG aus, dass vom Mitbeteiligten weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zu leisten sei (Spruchpunkt II.). Das LVwG erklärte die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig (Spruchpunkt III.).2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt (Spruchpunkt römisch eins.). Weiters sprach das LVwG aus, dass vom Mitbeteiligten weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zu leisten sei (Spruchpunkt römisch zwei.). Das LVwG erklärte die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig (Spruchpunkt römisch drei.).
3 2.2. Begründend führte das LVwG (u.a.) aus, gemäß § 4 Abs. 2 GSpG unterlägen Landessausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Nach dem GSpG 1962 hätten Ausspielungen von Geld mittels Glücksspielapparaten nur in einer Spielbank - zu deren Führung eine Konzession des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich gewesen sei - vorgenommen werden dürfen. Landesrechtliche Regelungen hinsichtlich des Automatenglücksspieles hätte es zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Erstmals mit der Novelle BGBl. Nr. 626/1976 sei das sogenannte „Kleine Glücksspiel“ geschaffen worden; seither (§ 4 Abs. 2 GSpG 1962) sei dieses in bestimmten Betragsgrenzen vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Das „Kleine Glücksspiel“ sei in Gesetzgebung und Vollziehung Ländersache. Systematisch gesehen würden sich bundesgesetzlicher und landesgesetzlicher Bereich so „verhalten“, dass es sich um „wechselseitig komplementäre [...], jedoch [...] trennscharfe, einander allenfalls im Grenzbereich tangierende, nicht aber einander wechselseitig gleichsam automatisch materiell-substituierende Teilbereiche“ handle. Nach der Novelle BGBl. I Nr. 54/2010 liege eine nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG strafbare, im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG verbotene Ausspielung mittels Glückspielautomaten dann vor, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende (und daher nach § 4 Abs. 2 GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommene) Ausspielung handle und zu deren Vornahme eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch tatsächlich nicht vorliege. § 3 Abs. 1 des Oö. Glücksspielautomatengesetzes, LGBl. Nr. 35/2011 in der Fassung LGBl. Nr. 29/2014, sehe vor, dass eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen dürfe. § 3 Abs. 5 leg. cit. enthalte nähere Regelungen für einen spielerschutzorientierten Spielverlauf: Die vermögenswerte Leistung des Spielers dürfe höchstens € 10,-- in Automatensalons bzw. € 1,-- bei Einzelaufstellung pro Spiel betragen und die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen dürften bestimmte Wertgrenzen nicht überschreiten.2.2. Begründend führte das LVwG (u.a.) aus, gemäß Paragraph 4, Absatz 2, GSpG unterlägen Landessausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des Paragraph 5, GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Nach dem GSpG 1962 hätten Ausspielungen von Geld mittels Glücksspielapparaten nur in einer Spielbank - zu deren Führung eine Konzession des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich gewesen sei - vorgenommen werden dürfen. Landesrechtliche Regelungen hinsichtlich des Automatenglücksspieles hätte es zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Erstmals mit der Novelle Bundesgesetzblatt Nr. 626 aus 1976, sei das sogenannte „Kleine Glücksspiel“ geschaffen worden; seither (Paragraph 4, Absatz 2, GSpG 1962) sei dieses in bestimmten Betragsgrenzen vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Das „Kleine Glücksspiel“ sei in Gesetzgebung und Vollziehung Ländersache. Systematisch gesehen würden sich bundesgesetzlicher und landesgesetzlicher Bereich so „verhalten“, dass es sich um „wechselseitig komplementäre [...], jedoch [...] trennscharfe, einander allenfalls im Grenzbereich tangierende, nicht aber einander wechselseitig gleichsam automatisch materiell-substituierende Teilbereiche“ handle. Nach der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2010, liege eine nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG strafbare, im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG verbotene Ausspielung mittels Glückspielautomaten dann vor, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende (und daher nach Paragraph 4, Absatz 2, GSpG vom Glücksspielmonopol ausgenommene) Ausspielung handle und zu deren Vornahme eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch tatsächlich nicht vorliege. Paragraph 3, Absatz eins, des Oö. Glücksspielautomatengesetzes, Landesgesetzblatt Nr. 35 aus 2011, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 29 aus 2014,, sehe vor, dass eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen dürfe. Paragraph 3, Absatz 5, leg. cit. enthalte nähere Regelungen für einen spielerschutzorientierten Spielverlauf: Die vermögenswerte Leistung des Spielers dürfe höchstens € 10,-- in Automatensalons bzw. € 1,-- bei Einzelaufstellung pro Spiel betragen und die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen dürften bestimmte Wertgrenzen nicht überschreiten.
4 Im Ergebnis sei somit eine Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nur dann gegeben, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende Ausspielung handle, zu deren Durchführung eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch nicht vorliege. Ansonsten werde allenfalls der Tatbestand einer Übertretung der landesrechtlichen Vorschrift gegeben sein. Dafür spreche auch, dass das Verwaltungsstrafrecht aus kompetenzrechtlichem Blickwinkel eine Annexmaterie verkörpere; dies schließe es aus, dass die Übertretung einer landesrechtlichen Vorschrift - nämlich das Nichtvorliegen einer nach dem Oö. Glücksspielautomatengesetz erforderlichen Bewilligung - einem bundesgesetzlich als strafbar erklärten Tatbestand (§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) unterfalle. Im Hinblick auf die Wertgrenzen in § 5 GSpG sei nur in Bezug auf das „Große Glücksspiel“ eine Konzession nach dem GSpG erforderlich, weshalb eine Strafbarkeit nur eintrete, wenn im Zuge der bewilligungslosen Ausspielung die in § 5 GSpG normierten Wertgrenzen überschritten würden. Dies setze entsprechende Erhebungen und Tatsachenfeststellungen voraus. Lägen solche nicht vor, könne allein auf Grund des Umstandes, dass eine Ausspielung durchgeführt worden sei, obwohl weder eine landes- noch eine bundesrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, nicht von der Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ausgegangen werden. Den Eingriffsnormen des GSpG, die auf eine Übertretung des GSpG abstellten, sei hinsichtlich der Landesausspielungen gemäß § 5 GSpG der Anwendungsbereich entzogen. Im vorliegenden Fall sei von den einschreitenden Organen in Bezug auf das beschlagnahmte Gerät ein maximal möglicher Einsatz in der Höhe von bloß € 10,-- festgestellt worden. Seien demnach die Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG nicht überschritten worden, liege keine verbotene Ausspielung nach dem GSpG vor. Mangels Erfüllung des Tatbestandes des § 52 Abs. 1 GSpG sei das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.Im Ergebnis sei somit eine Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG nur dann gegeben, wenn es sich nicht um eine in den Regelungsbereich der Länder fallende Ausspielung handle, zu deren Durchführung eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erforderlich wäre, eine solche jedoch nicht vorliege. Ansonsten werde allenfalls der Tatbestand einer Übertretung der landesrechtlichen Vorschrift gegeben sein. Dafür spreche auch, dass das Verwaltungsstrafrecht aus kompetenzrechtlichem Blickwinkel eine Annexmaterie verkörpere; dies schließe es aus, dass die Übertretung einer landesrechtlichen Vorschrift - nämlich das Nichtvorliegen einer nach dem Oö. Glücksspielautomatengesetz erforderlichen Bewilligung - einem bundesgesetzlich als strafbar erklärten Tatbestand (Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG) unterfalle. Im Hinblick auf die Wertgrenzen in Paragraph 5, GSpG sei nur in Bezug auf das „Große Glücksspiel“ eine Konzession nach dem GSpG erforderlich, weshalb eine Strafbarkeit nur eintrete, wenn im Zuge der bewilligungslosen Ausspielung die in Paragraph 5, GSpG normierten Wertgrenzen überschritten würden. Dies setze entsprechende Erhebungen und Tatsachenfeststellungen voraus. Lägen solche nicht vor, könne allein auf Grund des Umstandes, dass eine Ausspielung durchgeführt worden sei, obwohl weder eine landes- noch eine bundesrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, nicht von der Tatbestandsmäßigkeit einer solchen Handlung im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG ausgegangen werden. Den Eingriffsnormen des GSpG, die auf eine Übertretung des GSpG abstellten, sei hinsichtlich der Landesausspielungen gemäß Paragraph 5, GSpG der Anwendungsbereich entzogen. Im vorliegenden Fall sei von den einschreitenden Organen in Bezug auf das beschlagnahmte Gerät ein maximal möglicher Einsatz in der Höhe von bloß € 10,-- festgestellt worden. Seien demnach die Wertgrenzen des Paragraph 5, Absatz 5, GSpG nicht überschritten worden, liege keine verbotene Ausspielung nach dem GSpG vor. Mangels Erfüllung des Tatbestandes des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG sei das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG einzustellen.
5 2.3. Die Zulässigkeit einer Revision begründete das LVwG damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG voraussetze, bislang fehle.2.3. Die Zulässigkeit einer Revision begründete das LVwG damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des Paragraph 5, Absatz 5, GSpG voraussetze, bislang fehle.
6 3.1. Gegen dieses Erkenntnis wurde sowohl vom Bundesminister für Finanzen (BMF) als auch von der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde jeweils Revision erhoben. Der Mitbeteiligte erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der er sich den Ausführungen des LVwG anschloss sowie die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union im Zusammenhang mit der Beurteilung der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols und Kostenersatz beantragte.
7 3.2. Zur Zulässigkeit der Revision brachte der BMF vor, es handle sich bei der Frage, ob jegliche Unterschreitung der in § 5 Abs. 5 lit. a Z 1 und 2 sowie lit. b Z 1 und 2 GSpG normierten Wertgrenzen eine ausschließlich der Regelungskompetenz der Länder unterliegende Ausspielung zu begründen vermöge und demnach eine Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG überhaupt nur bei Ausspielungen in Betracht komme, die nicht nur durch das Fehlen von landes- oder bundesgesetzlichen (nach dem GSpG) Bewilligungen, sondern auch durch die Überschreitung der genannten Wertgrenzen gekennzeichnet sei, um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, zu der sich der Verwaltungsgerichtshof bisher noch nicht geäußert habe. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde führte zur Zulässigkeit ihrer Revision aus, es fehle Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des § 5 Abs. 5 GSpG voraussetze.3.2. Zur Zulässigkeit der Revision brachte der BMF vor, es handle sich bei der Frage, ob jegliche Unterschreitung der in Paragraph 5, Absatz 5, Litera a, Ziffer eins, und 2 sowie Litera b, Ziffer eins, und 2 GSpG normierten Wertgrenzen eine ausschließlich der Regelungskompetenz der Länder unterliegende Ausspielung zu begründen vermöge und demnach eine Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG überhaupt nur bei Ausspielungen in Betracht komme, die nicht nur durch das Fehlen von landes- oder bundesgesetzlichen (nach dem GSpG) Bewilligungen, sondern auch durch die Überschreitung der genannten Wertgrenzen gekennzeichnet sei, um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, zu der sich der Verwaltungsgerichtshof bisher noch nicht geäußert habe. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde führte zur Zulässigkeit ihrer Revision aus, es fehle Rechtsprechung zur Problematik, ob eine Bestrafung gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG ein Überschreiten der Wertgrenzen des Paragraph 5, Absatz 5, GSpG voraussetze.
8 3.3. Das LVwG wies beide Amtsrevisionen mit Beschluss vom 7. April 2020 gemäß § 30a Abs. 1 VwGG als unzulässig zurück: Das LVwG müsse nämlich - so die Begründung - gemäß § 30a Abs. 1 VwGG Revisionen, die sich u.a. wegen „Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes“ nicht zur Behandlung eigneten, ohne weiteres Verfahren zurückweisen. Nach rechtshistorischen Ausführungen zu Revisionspunkt und Umfang der Anfechtungserklärung führte das LVwG aus, es entstehe der Eindruck, dass eine maßgebliche Divergenz zwischen der gesetzgeberischen Absicht der Gleichstellung von Amts- und Parteienrevisionen sowie der praktischen Handhabung dieser Bestimmung bestehe, weshalb eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Interpretation des § 28 Abs. 2 VwGG geboten sei. Dies bedeute, dass Amtsbeschwerden keine Verfassungsfragen, sondern nur die Problematik der einfachgesetzlichen Rechtmäßigkeit des Vollzuges von Bundesgesetzen durch Landesbehörden thematisieren könnten. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Amtsrevisionen damit begründet würden, dass aus kompetenz- (und damit aus verfassungs-)rechtlicher Sicht eine der Regelungsgewalt der Länder zugewiesene Ausspielung erst bei Vorliegen sämtlicher Vorgaben des § 5 GSpG vorläge, sodass eine bloße Nichterreichung der in dieser Bestimmung normierten Wertgrenzen in Bezug auf den Spieleinsatz nicht hinreiche, um das Vorliegen einer vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommenen Landeszuständigkeit annehmen zu können. Die Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern sei eine solche, deren Klärung gemäß Art. 138 Abs. 1 B-VG dem Verfassungsgerichtshof vorbehalten sei; der Verwaltungsgerichtshof sei somit unzuständig.3.3. Das LVwG wies beide Amtsrevisionen mit Beschluss vom 7. April 2020 gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, VwGG als unzulässig zurück: Das LVwG müsse nämlich - so die Begründung - gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, VwGG Revisionen, die sich u.a. wegen „Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes“ nicht zur Behandlung eigneten, ohne weiteres Verfahren zurückweisen. Nach rechtshistorischen Ausführungen zu Revisionspunkt und Umfang der Anfechtungserklärung führte das LVwG aus, es entstehe der Eindruck, dass eine maßgebliche Divergenz zwischen der gesetzgeberischen Absicht der Gleichstellung von Amts- und Parteienrevisionen sowie der praktischen Handhabung dieser Bestimmung bestehe, weshalb eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Interpretation des Paragraph 28, Absatz 2, VwGG geboten sei. Dies bedeute, dass Amtsbeschwerden keine Verfassungsfragen, sondern nur die Problematik der einfachgesetzlichen Rechtmäßigkeit des Vollzuges von Bundesgesetzen durch Landesbehörden thematisieren könnten. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Amtsrevisionen damit begründet würden, dass aus kompetenz- (und damit aus verfassungs-)rechtlicher Sicht eine der Regelungsgewalt der Länder zugewiesene Ausspielung erst bei Vorliegen sämtlicher Vorgaben des Paragraph 5, GSpG vorläge, sodass eine bloße Nichterreichung der in dieser Bestimmung normierten Wertgrenzen in Bezug auf den Spieleinsatz nicht hinreiche, um das Vorliegen einer vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommenen Landeszuständigkeit annehmen zu können. Die Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern sei eine solche, deren Klärung gemäß Artikel 138, Absatz eins, B-VG dem Verfassungsgerichtshof vorbehalten sei; der Verwaltungsgerichtshof sei somit unzuständig.
9 3.4. Der BMF und die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde brachten in der Folge jeweils am 7. Mai 2020 fristgerecht beim LVwG einen Vorlageantrag gemäß § 30b VwGG ein, welche Anträge das LVwG gemeinsam mit den Amtsrevisionen und den Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vorlegte.3.4. Der BMF und die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde brachten in der Folge jeweils am 7. Mai 2020 fristgerecht beim LVwG einen Vorlageantrag gemäß Paragraph 30 b, VwGG ein, welche Anträge das LVwG gemeinsam mit den Amtsrevisionen und den Akten des Verfahrens dem Verwaltungsgerichtshof vorlegte.
Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der fristgerechten und zulässigen Vorlageanträge zur Entscheidung über die - aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Amtsrevisionen berufen und hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der fristgerechten und zulässigen Vorlageanträge zur Entscheidung über die - aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Amtsrevisionen berufen und hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
10 4.1. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich zunächst veranlasst festzuhalten, dass eine Zurückweisung gemäß § 30a Abs. 1 VwGG unter anderem dann durch das Verwaltungsgericht zu erfolgen hat, wenn sich die Revision wegen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Behandlung eignet.4.1. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich zunächst veranlasst festzuhalten, dass eine Zurückweisung gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, VwGG unter anderem dann durch das Verwaltungsgericht zu erfolgen hat, wenn sich die Revision wegen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes nicht zur Behandlung eignet.
11 Die allgemeine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus Art. 133 Abs. 1 B-VG; nach Z 1 dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof über Revisionen gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 133 Abs. 5 B-VG sind von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes Rechtssachen ausgeschlossen, die zur Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gehören. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes ist in den Art. 137 bis 145 B-VG umfassend geregelt. Gemäß Art. 138 B-VG zählt dazu die Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden (Art. 138 Abs. 1 Z 1 B-VG), zwischen ordentlichen Gerichten und Verwaltungsgerichten oder dem Verwaltungsgerichtshof sowie zwischen dem Verfassungsgerichtshof selbst und allen anderen Gerichten (Art. 138 Abs. 1 Z 2 B-VG) sowie zwischen dem Bund und einem Land oder zwischen den Ländern untereinander (Art. 138 Abs. 1 Z 3 B-VG). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass ein Kompetenzkonflikt vorliegt, der vom Verfassungsgerichtshof zu entscheiden wäre. Angefochten ist ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes mittels Revision mit der Behauptung dessen Rechtswidrigkeit; die Entscheidung darüber fällt gemäß Art. 133 Abs. 1 B-VG in die Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes.Die allgemeine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus Artikel 133, Absatz eins, B-VG; nach Ziffer eins, dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof über Revisionen gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Artikel 133, Absatz 5, B-VG sind von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes Rechtssachen ausgeschlossen, die zur Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gehören. Die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes ist in den Artikel 137, bis 145 B-VG umfassend geregelt. Gemäß Artikel 138, B-VG zählt dazu die Entscheidung über Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden (Artikel 138, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG), zwischen ordentlichen Gerichten und Verwaltungsgerichten oder dem Verwaltungsgerichtshof sowie zwischen dem Verfassungsgerichtshof selbst und allen anderen Gerichten (Artikel 138, Absatz eins, Ziffer 2, B-VG) sowie zwischen dem Bund und einem Land oder zwischen den Ländern untereinander (Artikel 138, Absatz eins, Ziffer 3, B-VG). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass ein Kompetenzkonflikt vorliegt, der vom Verfassungsgerichtshof zu entscheiden wäre. Angefochten ist ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes mittels Revision mit der Behauptung dessen Rechtswidrigkeit; die Entscheidung darüber fällt gemäß Artikel 133, Absatz eins, B-VG in die Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes.
12 Dem LVwG steht es nicht zu, den Inhalt des Zulässigkeitsvorbringens dahingehend zu prüfen, ob eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung behauptet wird; die Zulässigkeit einer Revision kann zwar nicht mit verfassungsrechtlichen Fragen begründet werden (vgl. z.B. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/02/0013). § 30a Abs. 1 VwGG nennt jedoch anders als § 34 Abs. 1 VwGG das „Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG“ gerade nicht als Zurückweisungsgrund, der von einem Verwaltungsgericht wahrzunehmen wäre.Dem LVwG steht es nicht zu, den Inhalt des Zulässigkeitsvorbringens dahingehend zu prüfen, ob eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung behauptet wird; die Zulässigkeit einer Revision kann zwar nicht mit verfassungsrechtlichen Fragen begründet werden vergleiche , z.B. VwGH 4.3.2020, Ra 2020/02/0013). Paragraph 30 a, Absatz eins, VwGG nennt jedoch anders als Paragraph 34, Absatz eins, VwGG das „Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG“ gerade nicht als Zurückweisungsgrund, der von einem Verwaltungsgericht wahrzunehmen wäre.
13 4.2. Die Amtsrevisionen erweisen sich mit ihrem bereits wiedergegebenen Vorbringen als zulässig. Sie sind auch begründet.
14 4.3. Die folgenden Bestimmungen des GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Tatzeitraum geltenden Fassung - nämlich § 3 in der Stammfassung, §§ 2 und 4 in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 sowie §§ 5 und 52 in der Fassung BGBl. I Nr. 118/2016 - lauten (zum Teil) auszugsweise:4.3. Die folgenden Bestimmungen des GSpG, Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989,, in der im Tatzeitraum geltenden Fassung - nämlich Paragraph 3, in der Stammfassung, Paragraphen 2, und 4 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 73 aus 2010, sowie Paragraphen 5, und 52 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, - lauten (zum Teil) auszugsweise:
„Ausspielungen
§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,Paragraph 2, (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
(2) [...]
(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß § 5 sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (§ 5) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 5) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.(3) Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, durch Verordnung bau- und spieltechnische Merkmale von Glücksspielautomaten näher zu regeln sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten festzulegen. Glücksspielautomaten gemäß Paragraph 5, sind verpflichtend an die Bundesrechenzentrum GmbH elektronisch anzubinden. Der Bundesminister für Finanzen kann im Wege einer Verordnung den Zeitpunkt dieser Anbindung festlegen. Darüber hinaus kann der Bundesminister für Finanzen zu den Details der elektronischen Anbindung und den zu übermittelnden Datensätzen in dieser Verordnung Mindeststandards festsetzen, wobei auch der Zugriff der Behörden auf einzelne Glücksspielautomaten (Paragraph 5,) zu regeln ist. Die auf 10 Jahre verteilten Kosten für die Errichtung eines Datenrechenzentrums bei der Bundesrechenzentrum GmbH sowie die Kosten für dessen laufenden Betrieb sind durch die konzessions- und bewilligungserteilenden Behörden den Konzessionären und Bewilligungsinhabern auf Grundlage einer von der Bundesrechenzentrum GmbH durchzuführenden Abrechnung über die durch die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber verursachten Kosten jährlich bescheidmäßig vorzuschreiben und für die Bewilligungsinhaber von Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (Paragraph 5,) dem Bund zu erstatten. Im Rahmen des laufenden Betriebs des Datenrechenzentrums kann der Bundesminister für Finanzen ferner jederzeit eine technische Überprüfung von Glücksspielautomaten, der auf diesen befindlichen Software sowie einer allfälligen zentralen Vernetzung vornehmen oder die Vorlage eines unabhängigen technischen Gutachtens über die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Bestimmungen verlangen. Mit der Errichtung des Datenrechenzentrums und der elektronischen Anbindung sind dem Bundesminister für Finanzen Quellcodes oder Referenzprogramme der Spielprogramme der daran anzubindenden Glücksspielautomaten gesondert vorab zu hinterlegen.
(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen sind.
Glücksspielmonopol
§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).Paragraph 3, Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol
§ 4. (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sieParagraph 4, (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie
1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 undnicht in Form einer Ausspielung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, und
2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.
(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des Paragraph 5, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.
(3) [...]
[...]
Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten
§ 5. (1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach § 2 Abs. 3 an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Abs. 2) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Abs. 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Abs. 6) und der Aufsicht (Abs. 7)Paragraph 5, (1) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sind Ausspielungen nach Paragraph 2, Absatz 3, an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber (Absatz 2,) sowie besonderer Begleitmaßnahmen der Spielsuchtvorbeugung (Absatz 3 bis 5), der Geldwäschevorbeugung (Absatz 6,) und der Aufsicht (Absatz 7,)
1. in Automatensalons mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten oder
2. in Einzelaufstellung mit höchstens drei Glücksspielautomaten.
Dabei darf ein höchstzulässiges Verhältnis von einem Glücksspielautomat pro 1 200 Einwohner insgesamt im Bundesland nicht überschritten werden und die Anzahl der aufrechten Bewilligungen zum Betrieb von Glücksspielautomaten ist mit höchstens drei pro Bundesland beschränkt. Im Bundesland Wien beträgt das höchstzulässige Verhältnis ein Glücksspielautomat pro 600 Einwohner. Die Einwohnerzahl eines Bundeslandes bestimmt sich nach dem für den jeweiligen Finanzausgleich von der Bundesanstalt Statistik Österreich zuletzt festgestellten und kundgemachten Ergebnis der Statistik des Bevölkerungsstandes oder der Volkszählung zum Stichtag 31. Oktober, wobei das zuletzt kundgemachte Ergebnis im Zeitpunkt der Erteilung von Bewilligungen maßgeblich ist.
(2) Ordnungspolitische Anforderungen an Bewilligungswerber bzw. -inhaber sind zumindest:
1. eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat, die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und die Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht gefährden;
2. die Abwicklung des Betriebs der Glücksspielautomaten in einer Form, die eine effektive und umfassende ordnungspolitische Aufsicht nach diesem Bundesgesetz erlaubt;
3. der Nachweis eines eingezahlten Stamm- oder Grundkapitals von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten und der rechtmäßigen Mittelherkunft in geeigneter Weise sowie einer Sicherstellung mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 vH des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals;
4. ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei § 76 BWG sinngemäß anzuwenden ist;ein Entsenderecht des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zur Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Betreibern von Automatensalons, wobei Paragraph 76, BWG sinngemäß anzuwenden ist;
5. die Bestellung eines oder mehrerer Geschäftsleiter, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen
