TE Bvwg Erkenntnis 2020/5/20 W241 2228717-1

W241 2228717-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Hafner als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA. China, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.01.2020, Zl. 1257957104/200056564, zu Recht:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 52 Abs. 6 Fremdenpolizeigesetz 2005 stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (in der Folge BF), eine weibliche Staatsbürgerin der Volksrepublik China, wurde am 16.01.2020 im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle in einer Gaststätte festgenommen.

Die BF legitimierte sich mit einem gültigen chinesischen Reisepass, in dem ein von 02.09.2019 bis 01.09.2020 gültiges Visum D für Litauen aufscheint. Der Pass wies einen Einreisestempel des Flughafens Vilnius vom 09.09.2019 auf.

2. Bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor einem Organ der belangten Behörde am 16.01.2020 erklärte die BF, dass sie in Litauen bei einer Renovierungsfirma arbeite. Sie besuche derzeit für ein paar Tage ihren Freund in Österreich, ihr Job sei noch aktuell. Sie sei seit dem 08.01.2020 in Österreich und habe ein paar Tage bei ihrem Freund verbracht, der in dem Restaurant arbeite, in dem sie betreten worden sei. Seit zwei Tagen halte sie sich in dem Restaurant auf. Sie habe keine Familienangehörigen in Österreich, ihre Eltern, ein Bruder, zwei Schwestern und ihre beiden Kinder lebten in China. Sie habe in dem Restaurant nicht gearbeitet, sie sei nur auf Besuch gewesen.

3. Mit Mandatsbescheid vom 16.01.2020 wurde über die BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft verhängt. Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 17.01.2020 Beschwerde erhoben.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge BFA) vom 17.01.2020 wurde der BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.) und gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen die BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.). Weiters wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass sich eine Abschiebung der BF nach China gemäß § 46 FPG als zulässig erweist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG wurde gegen die BF ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.). Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung aberkannt (Spruchpunkt V.).

Im angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde die Identität der BF fest. Sie sei im Bundesgebiet nicht zur Arbeit berechtigt und besitze keinen Aufenthaltstitel für Österreich. Sie sei im Bundesgebiet nicht meldeamtlich registriert. Die BF sei am 16.01.2020 bei unrechtmäßiger Arbeit betreten worden und mittellos. Zu den Gründen für die Erlassung des Einreiseverbotes stellte die belangte Behörde fest, die Ausübung einer illegalen Erwerbstätigkeit rechtfertige die Annahme, dass der weitere Aufenthalt der BF im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Sie habe weiters keine relevanten familiären oder beruflichen Bindungen im Bundesgebiet und sei zur Arbeitsaufnahme nicht berechtigt.

5. Die BF wurde am 20.01.2020 in die Volksrepublik China abgeschoben.

6. Gegen den angefochtenen Bescheid vom 17.01.2020 wurde fristgerecht mit Schreiben vom 14.02.2020 Beschwerde gegen die Spruchpunkte III. - V. erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde angesichts der Tatsache, dass die BF über ein gültiges Visum für Litauen verfüge, verpflichtet gewesen wäre, die BF gemäß § 52 Abs. 6 FPG zur unverzüglichen Ausreise aus dem Bundesgebiet nach Litauen aufzufordern. Eine solche Verpflichtung der BF durch die belangte Behörde sei jedoch nachweislich nicht erfolgt. Die belangte Behörde habe auch nicht dargelegt, weshalb die sofortige Ausreise der BF aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig sein sollte. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die BF nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei, so sei dennoch § 52 Abs.6 FPG anwendbar. Darauf sei im Bescheid nicht eingegangen worden. Die BF sei in Österreich unbescholten. Vor dem Hintergrund der Rückführungsrichtlinie sei auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung rechtswidrig. Schließlich sei auch das Einreiseverbot und hierbei insbesondere dessen Dauer von fünf Jahren rechtswidrig gewesen. Die belangte Behörde habe das Einreiseverbot ausschließlich mit der Erfüllung des Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 Z 7 FPG begründet. Die BF habe jedoch bestritten, schwarz gearbeitet zu haben. Ungeachtet dessen wäre die Behörde verpflichtet gewesen, das Gesamtverhalten der BF in Betracht zu ziehen und eine Gefährlichkeitsprognose vorzunehmen.

7. Beschwerde und Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 19.02.2020 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist Staatsangehörige von China. Ihre Identität steht fest.

Die BF verfügt über einen gültigen chinesischen Reisepass sowie über ein von 02.09.2019 bis 01.09.2020 gültiges Visum D von Litauen.

Sie ist in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

Die BF verfügte zum Zeitpunkt ihres Aufgriffs am 16.01.2020 über keinen regulären österreichischen Aufenthaltstitel und war nicht in Österreich gemeldet. Sie wurde bei einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten.

Die BF wurde im gegenständlichen Verfahren nicht aufgefordert, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet von Litauen zu begeben. Sie wurde am 20.01.2020 in die Volksrepublik China abgeschoben.

Es wird nicht festgestellt, dass die sofortige Ausreise der BF aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich war.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Person der BF:

Die Identität der BF steht aufgrund ihres im Zuge ihrer Festnahme sichergestellten chinesischen Reisepasses fest.

Der Umstand, dass die BF über ein gültiges Visum D von Litauen verfügt, ergibt sich aus der im Akt in Kopie aufliegenden Seite ihres Reisepasses.

Die strafrechtliche Unbescholtenheit der BF ergibt sich aus einer Abfrage im Strafregister der Republik Österreich vom 15.05.2020.

2.2. Zum Aufenthalt der BF in Österreich:

Die Feststellung, dass die BF zum Zeitpunkt ihres Aufgriffs am 16.01.2020 über keinen regulären österreichischen Aufenthaltstitel verfügte und nicht in Österreich gemeldet war, ergibt sich aus den Auszügen des IZR und ZMR in Verbindung mit den eigenen Aussagen der BF.

Die Feststellung, dass die BF bei einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten wurde, ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Bericht der Finanzpolizei (AS 3). Die illegale Erwerbstätigkeit wurde demnach auch von der Inhaberin des Restaurants bestätigt.

Nach dem Regelungskonzept des Artikel 6 der Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex) berechtigt ein von einem Schengen-Staat ausgestellter Aufenthaltstitel den Inhaber grundsätzlich, sich mit einem gültigen Reisedokument bis zu 90 Tage in einem Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der übrigen Schengen-Mitgliedstaaten zu bewegen. Im vorliegenden Fall wurde jedoch der Aufenthalt der BF unabhängig vom Datum ihrer Einreise in das Bundesgebiet sofort unrechtmäßig, zumal diese bei einer unrechtmäßigen Beschäftigung betreten wurde.

Die Feststellung, wonach die BF im gegenständlichen Verfahren nicht aufgefordert wurde, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet von Litauen zu begeben, ergibt sich aus dem Akt, insbesondere aus der niederschriftlichen Einvernahme vom 16.01.2020. Die Abschiebung nach China ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden Abschiebebericht vom 20.01.2020.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

3.1. Gemäß § 52 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich 1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder 2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

Gemäß § 52 Abs. 6 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung., vgl. etwa das Erkenntnis vom 10.04.2014, Zl. 2013/22/0310, dargelegt, dass § 52 FPG die Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie umsetzt (siehe dazu RV 1078 BlgNR 24. GP 29). Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie sieht vor, dass ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates zunächst zu verpflichten ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Schon aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu Letzterem ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber damit die Umsetzung des Art 6 Abs. 2 RückführungsRL beabsichtigte (vgl. 1078 BlgNR XXIV. GP, S. 29): "Im vorgeschlagenen Abs. 2 wird auf die Vorgaben der Art. 6 Abs. 2 iVm Art. 7 Abs. 4 und Art. 8 Abs. 1 der RückführungsRL Bedacht genommen, die anstelle des Art. 23 Abs. 2 und 3 SDP treten. Letztgenannte regelten die Verpflichtung des Drittstaatsangehörigen, sich in den Vertragsstaat zu begeben, der ihm einen Aufenthaltstitel ausgestellt hat sowie dessen Abschiebung bei Missachtung dieser Verpflichtung oder im Fall der Verletzung des ordre public sowie die ausnahmsweise Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis trotz Illegalität. In diesem Fall ergeht gegen den Drittstaatsangehörigen grundsätzlich keine Rückkehrentscheidung, sondern nur dann, wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist."

In einem ähnlich gelagerten Fall wurde vom Verwaltungsgerichtshof kürzlich festgestellt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen einen Drittstaatsangehörigen, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, nicht möglich ist, wenn er nicht zunächst aufgefordert wurde, sich in den betreffenden Mitgliedstaat zu begeben - mit Ausnahme der Fälle, in denen seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist oder er der Ausreiseaufforderung nicht nachgekommen war (VwGH vom 21.12.2017, Ra 2017/21/0234).

Die BF, eine chinesische Staatsangehörige, wurde im Bundesgebiet betreten und führte dabei ein gültiges Visum D von Litauen bei sich. Im Bescheid wurden keine spezifischen Ausführungen zu den durch ein solches Dokument verliehenen Berechtigungen getroffen und auch nicht festgestellt, dass die BF über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt. Es wurde auch keine Feststellungen zur Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit ihres Aufenthalts in Österreich getroffen. Unter der Annahme, dass die BF durch ihr Visum zum Aufenthalt in Litauen berechtigt ist, wäre diese aufzufordern gewesen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet jenes Mitgliedstaates zu begeben, von dem der ihr erteilte Aufenthaltstitel stammt. Das hat das BFA indes nicht getan. Die BF wurde unmittelbar nach ihrer Einvernahme am 16.01.2020 in Schubhaft genommen und am 20.01.2020 nach China abgeschoben.

Aber auch für eine - von der belangten Behörde angenommene - Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne des § 52 Abs. 6 letzter Satz zweiter Fall FPG (mit welcher neben dem verhängten fünfjährigen Einreiseverbot auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung begründet worden ist) reichen die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht aus. Für diese Annahme ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, für die insoweit auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots zurückgegriffen werden kann (vgl. das Erkenntnis vom 15.12.2011, Zl. 2011/21/0237). Es ist daher auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die geforderte Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. Dasselbe gilt für das den Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen zu Grunde liegende Verhalten (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 10.09.2013, Zl. 2013/18/0052, und vom 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230, mwN).

Wenn auch ein öffentliches Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit unbestritten ist, so reichen die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen jedoch für eine nachvollziehbare Darstellung der Gefährdungsannahme nicht aus. Die Behörde beschränkte sich im Wesentlichen auf die Ausführung, dass die BF im Bundesgebiet einer illegalen Beschäftigung nachgegangen wäre ohne diesbezüglich nähere Feststellungen zu treffen (vgl. VwGH 10.04.2014, 2013/22/0310). Diese Feststellungen wären im Übrigen aber auch für die Beurteilung der Dauer eines Einreiseverbots erforderlich gewesen (vgl. nochmals das Erkenntnis vom 15.12.2011, Zl. 2011/21/0237, in diesem Sinne VwGH 10.04.2014, 2013/22/0310).

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die BF das erste Mal bei einer unerlaubten Tätigkeit betreten wurde und das genaue Ausmaß dieser Tätigkeit im Bescheid gar nicht festgestellt wurde. Sie ist zudem auch unbescholten.

Daher waren die ausgesprochene Rückkehrentscheidung und die an diese anknüpfenden Spruchteile zu beheben.

3.2. Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Die Verhandlung kann nach Abs. 2 entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (Z 1) oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (Z 2). Da der Bescheid aufzuheben war, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG unterbleiben.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.