TE Vwgh Beschluss 1997/12/18 97/09/0331

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, in der Beschwerdesache der Safet Eyüp in Schwarzenberg, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg vom 24. September 1997, Zl. LGSV/3/13117/1997 ABA 782931, betreffend Feststellung der Assoziationsfreizügigkeit nach dem Assoziierungsabkommen EWG-Türkei, den Beschluß gefaßt:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird nach Art. 177 EG-Vertrag das Ersuchen um Vorabentscheidung folgender Fragen vorgelegt:

1. Ist der Begriff des Familienangehörigen nach Art. 7 Satz eins des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei dahingehend auszulegen, daß auch der Lebensgefährte (in einer eheähnlichen Gemeinschaft ohne formelles Eheband) eines türkischen Arbeitnehmers diese tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt?

2. Wenn ein Lebensgefährte nicht als Familienangehöriger anzusehen ist:

Ist Art. 7 Satz eins zweiter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 dahin auszulegen, daß zur Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen zwischen dem türkischen Arbeitnehmer und dem Familienangehörigen das formelle Eheband in der Dauer von fünf Jahren ununterbrochen bestehen muß, oder ist es auch zulässig, daß Zeiten des Bestandes eines formellen Ehebandes mit demselben Ehepartner durch Zeiten einer mehrjährigen Lebensgemeinschaft unterbrochen sind?

3. Ist Art. 7 Satz eins zweiter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 dahin auszulegen, daß die formelle Auflösung des Ehebandes (etwa durch Ehescheidung) mit dem türkischen Arbeitnehmer die bis zu diesem Zeitpunkt zurückgelegten zeitlichen Voraussetzungen als Familienangehöriger zum Erlöschen bringt?

4. Ist es gemeinschaftsrechtlich geboten, die sich aus Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 in einem Mitgliedstaat (mit unmittelbarer Wirkung) ergebenden Rechte des darin umschriebenen Personenkreises im Einzelfall durch Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz in der Form positiver (gestaltender) einstweiliger Anordnungen zu sichern?

5. Im Falle der Bejahung von Frage 4:

Sind auf Gemeinschaftsrecht beruhende positive (gestaltende) einstweilige Anordnungen dahin, daß im Einzelfall (einer antragstellenden und sich auf Rechte nach Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 berufenden Partei) das Bestehen der beantragten Assoziationsfreizügigkeit für die Dauer eines Verfahrens vor der zuständigen Verwaltungsbehörde, vor dem die Entscheidung dieser Behörde nachprüfenden Gericht oder des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften über ein Ersuchen um Vorabentscheidung bis zur endgültigen Rechtsschutzgewährung vorläufig als bestehend festgestellt wird, zur Abwendung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens notwendig und ist ein derartiger Schaden darin zu erblicken, daß eine bindende Feststellung über das Bestehen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Assoziationsfreizügigkeit im Einzelfall nicht unmittelbar sondern zu einem späteren Zeitpunkt entschieden wird?

Dem Verfahren liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Eingabe vom 23. April 1997 beantragte die Antragstellerin (und Beschwerdeführerin des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof) bei der zuständigen Verwaltungsbehörde (Arbeitsmarktservice Bregenz) die Erlassung eines Feststellungsbescheides dahin, daß sie die tatbestandlichen Voraussetzungen der Assoziationsintegration nach Art. 6 Abs. 1 erster Gedankenstrich und nach Art. 7 Satz 1 zweiter Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 erfülle.

Mit dem im Instanzenzug ergangen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde (Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg) vom 24. September 1997 wurde dieser Antrag der Beschwerdeführerin im Verwaltungsrechtsweg abgewiesen.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht gehen die Antragstellerin und die Verwaltungsbehörden übereinstimmend davon aus, daß die Beschwerdeführerin am 23. September 1983 einen türkischen Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt in Österreich angehörte, am Standesamt in Lauterach geheiratet und auf Grund dieser Eheschließung eine Aufenthaltsberechtigung für Österreich erhalten hat. Mit Urteil (eines türkischen Gerichtes) vom 13. November 1985 wurde diese Ehe rechtskräftig geschieden. Trotz dieser Ehescheidung blieb aber die Lebensgemeinschaft der Beschwerdeführerin und des türkischen Arbeitnehmers weiterhin aufrecht. Am 7. Mai 1993 heirateten die Beschwerdeführerin und ihr geschiedener türkischer Ehegatte zum zweiten Mal; diese zweite Eheschließung zwischen denselben Personen erfolgte vor dem Standesamt Egg. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte (der türkische Arbeitnehmer) leben seit 23. September 1983 ununterbrochen im gemeinsamen Haushalt. Von den insgesamt sieben gemeinsamen Kindern dieses Ehepaares wurden vier in der Zeit der Lebensgemeinschaft von 1985 bis 1993 geboren. Der Ehegatte der Beschwerdeführerin lebt und arbeitet seit etwa 1975 in Österreich und verfügt - der Beschwerde zufolge - über einen gültigen Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, welcher den Ehegatten der Beschwerdeführerin dazu berechtigt, im gesamten Bundesgebiet (ohne Beschäftigungsbewilligung) nach denselben Regeln wie Inländer beschäftigt zu werden. Die Antragstellerin war zuletzt vom 1. August 1996 bis zum 30. September 1996 im Gasthaus Adler in Schwarzenberg beschäftigt. Bis zum Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung (am 23. April 1997) war sie insgesamt 877 Tage beschäftigt.

In rechtlicher Hinsicht begründete die belangte Behörde ihre Entscheidung im wesentlichen damit, die Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen nach Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 deshalb nicht, weil sie nicht nachweisen habe können, daß sie dem regulären Arbeitsmarkt Österreich angehöre und zuletzt beim Gasthof Adler in Schwarzenberg eine mindestens einjährige ordnungsgemäße Beschäftigung bestanden habe. Hinsichtlich der Voraussetzungen nach Art. 7 Satz eins des Beschlusses Nr. 1/80 ging die belangte Behörde davon aus, daß nur die Ehegattin und nicht auch eine Lebensgefährtin als Familienangehörige anzusehen sei. Der Zeitraum der Lebensgemeinschaft habe die bis zum 29. November 1985 zurückgelegten Anwartschaftszeiten zum Erlöschen gebracht. Ausgehend von der zweiten Eheschließung am 7. Mai 1993 seien aber die Voraussetzungen nach Art. 7 Satz eins in zeitlicher Hinsicht noch nicht erfüllt.

In ihrer an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin unter anderem gegen die zum Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht. Die Beschwerdeführerin erachtet die Auslegung der belangten Behörde für inhaltlich rechtswidrig und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Diese Beschwerde verbindet die Antragstellerin mit dem gleichzeitigen Begehren, der Verwaltungsgerichtshof wolle eine einstweilige Anordnung (Verfügung) des Inhaltes erlassen, daß bis zur endgültigen Feststellung der Arbeitsmarktzugangsberechtigung der Beschwerdeführerin vorläufig festgestellt werde, daß die Beschwerdeführerin berechtigt sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dieser Antrag wird nach Darlegung von Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum vorläufigen Rechtsschutz in sachverhaltsmäßiger Hinsicht im wesentlichen damit begründet, die Hinderung der Beschwerdeführerin an der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit gefährde nicht nur sie selbst, sondern die gesamte Familie in ihrer Existenz, da diese auf ihre Arbeitsleistung angewiesen sei; darin sei ein unwiederbringlicher Schaden für die Beschwerdeführerin gelegen. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um einen später zu überweisenden Geldbetrag, sondern die Beschwerdeführerin verliere, wenn sie nicht arbeiten dürfe, ihre Entlohnungsansprüche bzw. alle aus einer vorläufigen Erwerbstätigkeit lukrierbaren finanziellen Möglichkeiten endgültig.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt die Auffassung, daß sich bei der Entscheidung über den vorliegenden Beschwerdefall die im Ersuchen um Vorabentscheidung wiedergegebenen Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes stellen.

Das vorlegende Gericht nimmt an, daß mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 17. April 1997 in der Rechtssache Kadiman (C-351/95) das im vorliegenden Fall nicht strittige Erfordernis eines gemeinsamen Wohnsitzes geklärt wurde, aber die im Beschwerdefall strittige Frage einer Abgrenzung des zu den Familienangehörigen zu zählenden Personenkreises noch nicht beantwortet ist. Wird der Lebensgefährte - wie auch im Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer - nicht zum Kreis der Familienangehörigen nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 gezählt, stellen sich danach die im Beschwerdefall erheblichen Fragen der Zusammenrechnung der (durch die Zeit der Lebensgemeinschaft) unterbrochenen Ehezeiten bzw. des Verlustes der vor der zweiten Eheschließung zurückgelegten Anwartschaftszeiten. Auch diese Fragen sind - soweit für das vorlegende Gericht ersichtlich - durch Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes noch nicht klargestellt.

Die beiden letzten Fragen (4. und 5.) zum vorläufigen Rechtsschutz stellen sich unabhängig davon, welche Antworten auf die in der Hauptsache gestellten Fragen gegeben werden.

Das vorlegende Gericht weist zunächst darauf hin, daß der mit einer einstweiligen Anordnung (Verfügung) von der Beschwerdeführerin beantragte vorläufige Rechtsschutz sich allein auf Gemeinschaftsrecht stützen muß. Fehlt im Gemeinschaftsrecht dafür eine tragfähige Grundlage, wäre ein solcher Anspruch nach innerstaatlichem Recht zu verneinen. Der Verwaltungsgerichtshof ist aufgrund der durch die österreichische Rechtsordnung eingeräumten Zuständigkeit als Kassationsgericht u.a. zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Bescheiden der Verwaltungsbehörden ermächtigt. Diese Kompetenz beinhaltet aber keine Ermächtigung dazu, dem Einzelnen positiven vorläufigen Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewähren. Vorläufigen Rechtsschutz könnte der Verwaltungsgerichtshof einem Beschwerdeführer gemäß § 30 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz nämlich nur in der Form gewähren, daß seiner Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. Diese Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde jedoch nicht den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdefall angestrebten Rechtsschutz bewirken, weil allein die Aussetzung der belastenden Wirkungen eines von der Verwaltungsbehörde erlassenen negativen Feststellungsbescheides nicht die von der Beschwerdeführerin angestrebte positive Beurteilung über das Bestehen der Voraussetzungen ihrer Assoziationsfreizügigkeit herbeiführen würde und demnach nach Bewilligung der aufschiebenden Wirkung im Ergebnis nur eine Situation bestünde, wie sie im Zeitpunkt der Antragstellung gegeben gewesen ist. Die allein auf der Grundlage der österreichischen Rechtsordnung sich ergebende rechtliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Ersuchens um Vorabentscheidung und braucht demnach auch nicht weiter erörtert zu werden.

Das vorlegende Gericht geht von der zum vorläufigen Rechtsschutz ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in seinen Urteilen vom 9. März 1978 betreffend den Fall Simmenthal (Rs 106/77), vom 19. Juni 1990 betreffend den Fall Factortame (C 213/89), vom 21. Februar 1991 betreffend die verbundenen Fälle Zuckerfabriken Süderdithmarschen und Soest (C 143/88 und C 92/89), vom 9. November 1995 betreffend den Fall Atlanta (C 465/93) und vom 17. Juli 1997 betreffend den Fall Krüger (C 334/95) aus. Anders als in den Fallgestaltungen zu dieser Rechtsprechung - mit der die Sicherung des Gemeinschaftsrechtes durch vorläufigen Rechtsschutz grundsätzlich bejaht wird - geht es im vorliegenden Beschwerdefall darum, daß zunächst fraglich erscheint, ob die in einem Mitgliedstaat unmittelbar wirkende Assoziationsfreizügigkeit, solange sie im konkreten Fall zweifelhaft ist, an sich der Sicherung durch vorläufigen Rechtsschutz für die Dauer eines Verfahrens zur Beseitigung dieser Unsicherheit bedarf, da bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen bereits ohne Mitwirkung und Umsetzung durch Rechtsakte des Aufnahmemitgliedstaates diese Rechte ausgeübt werden können. Durch die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz würde ein Beschwerdeführer (türkischer Arbeitnehmer) demnach bei Erfüllung der Voraussetzungen nach dem Assoziationsabkommen rechtlich nicht besser gestellt als ohne einen solchen Rechtsschutz. Die Besonderheit der im Beschwerdefall begehrten einstweiligen Anordnung im Unterschied zu den bisher behandelten Fällen einer Bejahung des vorläufigen Rechtsschutzes liegt auch darin, daß sich der verfahrensgegenständliche Antrag und der Abspruchgegenstand des angefochtenen Bescheides auf eine Feststellung behaupteter tatbestandlicher Voraussetzungen der Assoziationsfreizügigkeit im Einzelfall beschränkt. Im vorliegenden Fall wären vorläufiger und endgültiger Rechtsschutz inhaltlich ident; beide stellen jedoch keine konkrete Rechtseinräumung dar, sondern dienen der Rechtssicherheit (für Arbeitgeber und Arbeitnehmer) bzw. der erleichterten Ausübung von behaupteten Rechten. Soweit für das vorlegende Gericht ersichtlich, liegt zu einem in allen erheblichen (insbesondere auch aus den Fragen 4. und 5. sich ergebenden) Punkten vergleichbaren Sachverhalt eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes noch nicht vor.

Im Hinblick auf die vorliegende Fallgestaltung erscheint die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechtes (zu dem nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger gehört) somit weder durch Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ausreichend geklärt noch derart offenkundig, daß für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bliebe. Gemäß Art. 177 EG-Vertrag werden daher die im Spruch vorgetragenen Fragen mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung vorgelegt.