TE Vwgh Erkenntnis 1998/1/21 97/03/0244

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Dorner und die Hofräte Dr. Sauberer und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Ungersböck, über die Beschwerde des R, vertreten durch Dr. Roland Zika, Rechtsanwalt in Feldkirchen, Kirchgasse 26, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 5. August 1997, Zl. KUVS-460/5/97, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

In der Anzeige des Gendarmeriepostens Bad Kleinkirchheim vom 16. April 1996 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am 13. April 1996 um 00.45 Uhr einen nach dem Kennzeichen bestimmten Pkw in einem offensichtlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf einem näher bezeichneten Stück der Kleinkirchheimer Bundesstraße (B 88) gelenkt und um 01.05 Uhr desselben Tages "in Radenthein (Gendarmerieposten) den Alkotest mit dem Alkomaten verweigert".

Der auf Grund dieser Anzeige gegen den Beschwerdeführer ergangene Ladungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 16. September 1996, der dem Beschwerdeführer am 24. September 1996 zugestellt wurde, enthielt folgende Tatumschreibung:

"Sie haben sich am 13.04.1996 um 01.05 Uhr am GP-Radenthein trotz Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges F am 13.04.1996 um 00.45 Uhr, auf der Kleinkirchheimer Bundesstraße (B 88), auf Höhe Strkm 9,1, Gde. Bad Kleinkirchheim, Bezirk Spittal/Drau, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben."

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 4. März 1997 wurde der Beschwerdeführer folgender Tat schuldig erkannt:

"Sie haben sich am 13.4.1996 um 00.45 Uhr trotz Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges F auf der Kleinkirchheimer Bundesstraße (B-88), auf Höhe Strkm 9,1, Gemeinde Bad Kleinkirchheim, Bezirk Spittal/Drau, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatten."

Dadurch habe er § 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 eine Geldstrafe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt. In der Begründung dieses Straferkenntnisses wurde unter anderem ausgeführt, daß die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte und im Spruch näher bezeichnete Verwaltungsübertretung vom Meldungsleger festgestellt und zur Anzeige gebracht worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirchen vom 4. März 1997 erhobenen Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Ferner wurde ausgesprochen:

"Im Sinn des § 44 a VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses folgendermaßen zu lauten:

"Sie haben sich am 13.4.1996 um 01.05 Uhr am Gendarmerieposten Radenthein trotz Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges F am 13.4.1996 um 00.45 Uhr auf der Kleinkirchheimer Bundesstraße B-88, auf Höhe des Strkm 9,1, Gemeinde Bad Kleinkirchheim, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben. Dadurch haben Sie die Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 Abs. 2 StVO 1960 begangen."

Der restliche Spruch bleibt unverändert."

In der Begründung dieses Bescheides ging die belangte Behörde im wesentlichen davon aus, daß der Beschwerdeführer am 13. April 1996 um 00.45 Uhr auf der Kleinkirchheimer Bundesstraße B-88 auf Höhe des Strkm 9,1 als Lenker eines Pkws von zwei Sektorenstreife versehenden Gendarmeriebeamten angehalten worden sei. Es seien bei ihm Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch in der Atemluft, Bindehautrötung, unsicherer Gang und veränderte Sprache festgestellt worden, weshalb er am Anhalteort zum Alkotest aufgefordert worden sei. Er habe diesem zugestimmt und sei mit den Beamten in deren Dienstwagen zum Gendarmieposten Radenthein gefahren. Dort hätten die Beamten festgestellt, daß sich der Alkomat beim Halbjahresservice in Wien befunden habe. Über Funk hätten sie von Kollegen erfahren, daß auch der Alkomat des nächstgelegenen Gendarmeriepostens Seeboden beim Service sei. Der Alkotest könne jedoch bei der Bezirksleitzentrale in Spittal/Drau durchgeführt werden. Dem Beschwerdeführer sei von den Gendarmiebeamten mitgeteilt worden, daß der Alkotest bei der Bezirksleitzentrale Spittal/Drau stattfinden würde. Daraufhin habe er um 01.05 Uhr gesagt, daß ihm dies zu lange dauere und er nicht mit nach Spittal/Drau fahren werde.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet ein, die belangte Behörde hätte den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses nicht ändern dürfen, sondern dieses Straferkenntnis zufolge der unrichtigen Anführung der Tatzeit im Spruch aufheben müssen. Damit verkennt er die Rechtslage. Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. das Erkenntnis vom 24. März 1993, Zl. 92/03/0033) ist die Berufungsbehörde verpflichtet, einen fehlerhaften erstinstanzlichen Bescheidspruch zu ergänzen bzw. richtigzustellen; dies setzt allerdings voraus, daß hinsichtlich des ergänzten oder richtiggestellten Tatbestandsmerkmales innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG eine entsprechende Verfolgungshandlung erfolgt ist. Im Beschwerdefall enthielt der innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangene erstinstanzliche Ladungsbescheid vom 16. September 1996, der als rechtzeitige Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG anzusehen ist, alle im später durch die belangte Behörde modifizierten Spruch aufscheinenden Tatbestandsmerkmale. Der von der belangten Behörde vorgenommenen Spruchmodifizierung standen somit keine rechtlichen Hindernisse entgegen.

Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, "daß die zweite Aufforderung zur Durchführung des Alko-Tests, nämlich zum GPK Spittal/Drau mitzufahren, die Grenze der Zumutbarkeit überschritten hat". Er sei der Aufforderung der Gendarmeriebeamten, zum Gendarmerieposten Radenthein zur Vornahme des Alkotests mitzufahren, nachgekommen. Der Umstand, daß dort kein Alkomat vorhanden gewesen sei, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen. Es könne wohl von den Gendarmeriebeamten verlangt werden, daß sie bei Antritt ihres Dienstes darüber Bescheid wüßten, wo sich ein Alkomat befinde, "um Irrfahrten durch halb Kärnten zu vermeiden".

Auch mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Nach der

hg. Rechtsprechung (vgl. das Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl. 97/02/0051) darf einer Aufforderung im Sinne des § 5 Abs. 4 StVO 1960 nur dann nicht Folge geleistet werden, wenn die Aufforderung in Ansehung einer erheblich weiter entfernten Dienststelle (als einer gleichfalls in Frage kommenden) erfolgt. Daß im Beschwerdefall überhaupt eine andere Dienststelle als der Gendarmerieposten Spittal/Drau als "nächstgelegene Dienststelle" im Sinne des § 5 Abs. 4 StVO 1960 in Frage gekommen wäre, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet und geht auch aus der Aktenlage nicht hervor. Entgegen der vom Beschwerdeführer offenbar vertretenen Auffassung schließt es das Gesetz auch nicht aus, einen Probanden zu einer anderen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, wenn sich herausstellt, daß sich bei der Dienststelle, zu der er zunächst gebracht wurde, kein derartiges Gerät befindet; dies ist jedoch - unter dem Blickwinkel, daß die Einschränkung der persönlichen Freiheit des zu Untersuchenden möglichst gering gehalten werden soll - nur unter der Voraussetzung zulässig, daß dabei der Rahmen der Zumutbarkeit nicht überschritten wird (vgl. zur Rechtslage vor der 19. StVO-Novelle das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 1994, Zlen. 93/03/0230, 0231). Von einer derartigen Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze kann im Beschwerdefall bei den gegebenen örtlichen Verhältnissen keine Rede sein, brachte doch die Fahrt nach Radenthein - bezogen auf die Strecke vom Ort der Anhaltung bis Spittal/Drau - nicht einmal einen Umweg mit sich.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.