TE Bvwg Erkenntnis 2020/5/22 W133 2225970-1

W133 2225970-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 25.10.2019, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 25.07.2019 beim Sozialministeriumservice (in der Folge auch als "belangte Behörde" bezeichnet) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG). Sie legte diesem Antrag ein umfangreiches Konvolut an medizinischen Unterlagen und eine Passkopie bei.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In diesem Gutachten vom 24.09.2019 wurden auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung und umfassender Darstellung der Statuserhebung die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Position

GdB %

1

Abnützung der Wirbelsäule, Fibromyalgiesyndrom, chronisches Schmerzsyndrom Oberer Rahmensatz, da anhaltende Schmerzen mit anhaltendem Therapiebedarf, zwischenzeitlicher notwendiger Morphinmedikation und intermittierender Gabe von Cortison bei Mehretagenbefall der gesamten Wirbelsäule. Das sekundäre chronische Schmerzsyndrom wird unter diesem Punkt ebenso berücksichtigt.

02.01.02

40

2

Chronisch obstruktive Lungenerkrankung - Leichte Form - COPD I Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da unter Bedarfsmedikation ausreichend stabil.

06.06.01

20

3

Chronische Reizung des Magens Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da bei chronischer Reizung des Magens dauerhafte magensäurehemmende Medikation notwendig ist.

07.04.04

20

4

Abnützung der Schulter beidseits Fixer Rahmensatz

02.06.02

20

zugeordnet und nach der Einschätzungsverordnung ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert (v.H.) eingeschätzt. Begründend führte der Gutachter aus, dass es durch die Leiden 2 bis 4 zu keiner relevanten negativen wechselseitigen Leidensbeeinflussung mit dem führenden Leiden 1 komme, da diese keine erheblichen Einschränkungen darstellen würden und somit keinen weiteren Einfluss auf den Gesamtgrad der Behinderung hätten. Die Abnützung der Kniegelenke beidseits, die periventrikuläre Aufhellung im MRT Gehirn, ein abgelaufener Herpes Zoster an beiden Schultern, die Coxarthrose beidseits sowie die Osteopenie würden keinen Grad der Behinderung erreichen.

Mit Schreiben vom 25.09.2019 räumte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin ein förmliches Parteiengehör gemäß § 45 AVG samt Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Das allgemeinmedizinische Gutachten vom 24.09.2019 wurde der Beschwerdeführerin als Beilage übermittelt.

Am 10.10.2019 langte eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde ein. Darin führt sie ohne Vorlage medizinscher Befunde zusammengefasst aus, dass ihr Bewegungsapparat so massiv eingeschränkt sei, dass ohne Schmerzmittel eine Beschäftigung nicht möglich wäre. Weiters seien die inneren Organe durch die Medikamente massiv in Mitleidenschaft gezogen. Die Gürtelrose trete in kürzeren Abständen auf, die Rheumaschmerzen würden zunehmen, sie habe ein Taubheitsgefühl in den Fingern und Zehen, auch habe sie Magen- und Darmbeschwerden sowie chronische Kopfschmerzen und auch massive Beschwerden durch ein Zahnimplantat.

Aufgrund der eingebrachten Stellungnahme holte die belangte Behörde eine Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin, welcher das Gutachten vom 24.09.2019 erstellt hatte, vom 23.10.2019 ein. Darin führt der Gutachter aus, dass sich aus den Einwendungen der Beschwerdeführerin aus allgemeinmedizinischer Sicht keine wesentliche Änderung der Einschätzung ergeben würde. Alle Leiden, welche aus den vorgelegten Befunden hervorgehen würden, seien entsprechend der Einschätzungsverordnung berücksichtigt worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 25.10.2019 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG ab. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens sowie der ergänzend eingeholten Stellungnahme, welche der Beschwerdeführerin als Beilage mit dem Bescheid übermittelt wurden.

Am 27.11.2019 langte fristgerecht eine Beschwerde der Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde ein. Unter Vorlage neuer Beweismittel wurde zusammengefasst vorgebracht, dass sie an einer psychischen Überbelastung mit Schlafproblemen leide. Weiters seien die Abnützungen am Bewegungsapparat dramatischer als im Befund (gemeint wohl: Gutachten) angegeben, sie müsse bereits dauernd eine Bandage tragen. Schließlich seien etliche Therapien nicht berücksichtigt worden (u.a. Hameo-Laser, Heilgymnastik, Therapie Hilfswerk, Physikalische Therapien, Massagen, Infiltrationen, Zahnschiene).

Die belangte Behörde legte am 29.11.2019 die Beschwerde und den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Am 05.12.2019 langte ein Röntgenbefund vom 02.12.2019 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin wurde am XXXX geboren und ist österreichische Staatsbürgerin.

Sie steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.

Sie stellte am 25.07.2019 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG.

Bei der Beschwerdeführerin bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

1. Abnützung der Wirbelsäule, Fibromyalgiesyndrom, chronisches Schmerzsyndrom, anhaltende Schmerzen mit anhaltendem Therapiebedarf, zwischenzeitlich notwendiger Morphinmedikation und intermittierender Gabe von Cortison bei Mehretagenbefall der gesamten Wirbelsäule, das sekundäre chronische Schmerzsyndrom wird berücksichtigt;

2. Chronisch obstruktive Lungenerkrankung - Leichte Form - COPD I, unter Bedarfsmedikation ausreichend stabil;

3. Chronische Reizung des Magens, dauerhafte magensäurehemmende Medikation notwendig;

4. Abnützung der Schulter beidseits

Bei der Beschwerdeführerin liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.

Es kommt zu keiner relevanten negativen wechselseitigen Leidensbeeinflussung des führenden Leidens 1 durch die Leiden 2 bis 4, da diese keine erheblichen Einschränkungen darstellen und somit keinen weiteren Einfluss auf den Gesamtgrad der Behinderung haben.

Die Abnützung der Kniegelenke beidseits, die periventrikuläre Aufhellung im MRT Gehirn, ein abgelaufener Herpes Zoster an beiden Schultern, die Coxarthrose beidseits, die Osteopenie und eine Erschöpfungsdepression erreichen keinen Behinderungsgrad.

Maßgeblich für die Einschätzung nach der Einschätzungsverordnung sind aktuelle objektivierbare dauerhafte Funktionseinschränkungen unter Beachtung der vorgelegten Befunde und Untersuchungsergebnisse.

Hinsichtlich der bei der Beschwerdeführerin bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß und medizinischer Einschätzung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 24.09.2019 sowie in dessen ergänzend eingeholter Stellungnahme vom 23.10.2019 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt; diesbezüglich wird auf die nachfolgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.

Unter Berücksichtigung der dem Gericht vorliegenden medizinischen Befunde und der Untersuchungsergebnisse im gegenständlich eingeholten Gutachten ist eine höhere Einschätzung der festgestellten Leidenszustände zum Entscheidungszeitpunkt nicht möglich.

Der von der Beschwerdeführerin zeitlich nach der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht (29.11.2019) nachgereichte Röntgenbefund unterliegt der Neuerungsbeschränkung; diesbezüglich wird auf die rechtlichen Ausführungen verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Die Staatsangehörigkeit ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Antragstellung vorgelegten Passkopie. Es ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt keine Änderung der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin und auch die belangte Behörde ging von dieser Staatsangehörigkeit aus.

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin aktuell in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis steht, basiert auf dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sozialversicherungsdatenauszug.

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt, gründet sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 24.09.2019 sowie auf die ergänzend eingeholte Stellungnahme desselben Arztes für Allgemeinmedizin vom 23.10.2019. Darin wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Der Gutachter setzt sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden und den Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der Untersuchung auseinander. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befund, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen; die Gesundheitsschädigungen wurden nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft.

Führendes Leiden der Beschwerdeführerin ist die Abnützung der Wirbelsäule sowie das Fibromyalgiesyndrom inklusive des sekundären chronischen Schmerzsyndroms. Dieses Leiden wurde vom beigezogenen Gutachter korrekt dem oberen Rahmensatz (40 v.H.) der Positionsnummer 02.01.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung (Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule mittleren Grades) zugeordnet, da bei der Beschwerdeführerin anhaltende Schmerzen mit anhaltendem Therapiebedarf, zwischenzeitlicher notwendiger Morphinmedikation und intermittierender Gabe von Cortison bei Mehretagenbefall der gesamten Wirbelsäule, vorliegen. Die Zuordnung zur nächsthöheren Positionsnummer 02.01.03 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. würde das Vorliegen von schweren Funktionseinschränkungen mit klinischen Defiziten erfordern. Solche konnten jedoch bei der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 16.09.2019 nicht objektiviert werden ("Wirbelsäule: HWS: im Lot, freie Beweglichkeit, paravertebrale Druckdolenz, diskreter Muskelhartspann Schulter/Nackengürtelbereich beidseits, BWS: rechtskonvexe Fehlhaltung mittleres Drittel BWS mit umschriebener Druckdolenz paravertebral über den Dornfortsätzen, kein Klopfschmerz, umschriebene druckpositive Schmerzpunkte im Bereich des Rippenbogens und den Zwischenrippenräumen, LWS: Klopf- und Druckschmerzhaftigkeit paravertebral gesamte LWS beidseits sowie über den Dornfortsätzen L5 bis S1, ISG rechts ausgeprägter als links druckdolent, kein Vorlaufphänomen Funktion: FBA 5cm"). Das Vorliegen von schweren Funktionseinschränkungen mit klinischen Defiziten ergibt sich auch nicht aus dem mit der Beschwerde vorgelegten Befundbericht eines näher genannten Facharztes für Orthopädie vom 14.11.2019. Dieser Befund entspricht im Wesentlichen auch dem Befundbericht desselben Facharztes für Orthopädie vom 22.07.2019, welcher im Rahmen der Antragstellung vorgelegt worden war und daher bei der Erstellung des gegenständlichen Sachverständigengutachtens miteinbezogen wurde. Der von der Beschwerdeführerin nachgereichte Röntgenbefunde der Wirbelsäule vom 02.12.2019 wäre ebenfalls nicht dazu geeignet, selbst wenn dieser nicht der Neuerungsbeschränkung unterliegen würde, eine Änderung der gegenständlich vorgenommenen Einschätzung des Leidens 1 herbeiführen, entspricht dieser doch im Wesentlichen dem bereits bei der Antragstellung vorgelegten Röntgenbefund vom 03.12.2018.

Im Gutachten des Arztes für Allgemeinmedizin vom 24.09.2019 wurde die chronisch obstruktive Lungenerkrankung unter dem Leidenszustand 2 berücksichtigt, welche der Sachverständige dem oberen Rahmensatz (20 v.H.) der Positionsnummer 06.06.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung zugeordnet hat, welche eine leichte Form von chronisch obstruktiven Lungenerkrankungen (COPD I) betrifft. Die Zuordnung zum oberen Rahmensatz dieser Positionsnummer erfolgte korrekt, da die Beschwerdeführerin unter Bedarfsmedikation ausreichend stabil ist. Aus einem vorgelegten Entlassungsbericht eines näher genannten Gesundheitszentrums vom 11.04.2019 sowie dem vorgelegten Befund eines näher genannten Facharztes für Lungenkrankheiten vom 14.05.2019 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin trotz der Lungenkrankheit mehrere Zigaretten täglich raucht.

Die chronische Reizung des Magens der Beschwerdeführerin wurde entsprechend den festgestellten Funktionseinschränkungen unter dem Leidenszustand 3 berücksichtigt und korrekt der Positionsnummer 07.04.04 der Anlage zur Einschätzungsverordnung zugeordnet. Diese betrifft chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronische Schleimhautveränderungen. Auch die Zuordnung zum oberen Rahmensatz dieser Positionsnummer mit einem Grad der Behinderung von 20 v.H. ist nachvollziehbar und richtig, da bei einer chronischen Reizung des Magens eine dauerhafte magensäurehemmende Medikation notwendig ist. Die Zuordnung zur nächsthöheren Positionsnummer 07.04.05 mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. würde insbesondere das Vorliegen von geringen bis mittelschweren Beeinträchtigungen des Allgemein- und Ernährungszustandes bedingen. Eine Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustandes liegt bei der Beschwerdeführerin, welche bei einer Größe von 169 cm 60 Kilogramm wiegt, allerdings nicht vor. So gab die Beschwerdeführerin bei ihrer persönlichen Untersuchung am 16.09.2019 an, dass sie, als sie wegen ihrer Schmerzen am Bewegungsapparat Hydal einnehmen habe müssen, 20 kg Körpergewicht reduziert habe. Seit dem Absetzen von Hydal habe sich das Körpergewicht jedoch wieder auf einem normalen Niveau eingependelt.

Auch Leiden 4 wurde korrekt der Positionsnummer 02.06.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung, welche Funktionseinschränkungen geringen Grades beider Schultern betrifft, zugeordnet. Im Rahmen der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 16.09.2019 ergab sich in der linken Schulter eine Beweglichkeit von 0/0/90° und in der rechten Schulter von 0/0/110°, was die getroffene Einstufung bestätigt. Bei dieser Beweglichkeitseinschränkung ist ein fixer Rahmensatz von 20 v.H. normiert.

Die Feststellung des Sachverständigen, dass es zu keiner relevanten negativen wechselseitigen Leidensbeeinflussung des führenden Leidens 1 durch die Leiden 2 bis 4 kommt, da diese keine erheblichen Einschränkungen darstellen und somit keinen weiteren Einfluss auf den Gesamtgrad der Behinderung haben, ist nicht zu beanstanden.

Zur Abnützung der Kniegelenke ist festzuhalten, dass dieses Leiden bei einem ausreichenden Bewegungsumfang zum Untersuchungszeitpunkt am 16.09.2019 ("Knie bds: frei beweglich, bandstabil, kein Erguss") unter die Einschätzungsgrenze fällt.

Bei Ausschluss einer Multiplen Sklerose im Vorfeld und Befundkonstanz seit dem Jahr 2009 ohne fassbare neurologische Defizite fällt die periventrikuläre Aufhellung im MRT Gehirn unter die Einschätzungsgrenze.

Zum abgelaufenen Herpes Zoster an beiden Schultern ist auszuführen, dass zum Untersuchungszeitpunkt keine Hautveränderungen mehr feststellbar waren und das Leiden dementsprechend unter die Einschätzungsgrenze fällt.

Weiters fällt die Coxarthrose beidseits bei leichtgradigen Abnützungserscheinungen und diesbezüglich annähernd freier Beweglichkeit im Untersuchungsbefund ("Hüfte bds: F 120°, Rotation 40-0-30°, Druckschmerz am Trochanter majous und am Ansatz des Tractus iliotibialis links") ebenfalls unter die Einschätzungsgrenze.

Auch die Osteopenie fällt mangels bestehender Therapieindikation unter die Einschätzungsgrenze.

Im Rahmen der Antragstellung und mit der Beschwerde wurden von der Beschwerdeführerin zwei Befunde eines näher genannten Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 08.04.2019 und 04.11.2019 vorgelegt, in welchen ausgeführt wird, dass sie an einer Erschöpfungsdepression leide. In diesen Befunden erfolgt allerdings keine Nennung der Einzelkriterien, die auf eine schwere Depression rückschließen lassen. Es wird keine Berücksichtigung bzw. Erwähnung der Persönlichkeitsstruktur angeführt, welche auf eventuelle Aggravationstendenzen schließen lassen könnten bzw. diese entkräften könnten. Im mit der Beschwerde vorgelegten nervenfachärztlichen Befund vom 04.11.2019 werden zwar in der Medikamentenliste zwei Psychopharmaka (Saroten und Escitalopram) angeführt, es wird jedoch nicht näher dargelegt, in welchen Dosen diese Medikamente von der Beschwerdeführerin eingenommen werden. Schließlich hat die Beschwerdeführerin im Verfahren keine Unterlagen vorgelegt, aus welchen sich ergeben hätte, dass sie regelmäßig eine Psychotherapie macht. In einem mit der Beschwerde vorgelegten Schreiben vom 20.11.2019 wird lediglich ausgeführt, dass sie psychosoziale Beratung des Hilfswerks in Anspruch nehme. Letztlich ist festzuhalten, dass die Krankenstände und die absolvierten Heilverfahren der Beschwerdeführerin in erster Linie den Stütz- und Bewegungsapparat betrafen. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Beschwerdeführerin zum Entscheidungszeitpunkt eine einschätzungsrelevante Erschöpfungsdepression vorliegt.

Insoweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde ausführt, dass diverse Therapien (u.a. Hameo-Laser, Heilgymnastik, Therapie Hilfswerk, Physikalische Therapien, Massagen, Infiltrationen, Zahnschiene) nicht ausdrücklich im gegenständlichen Gutachten erwähnt worden seien, ist Folgendes festzuhalten: Den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunden ist nicht zu entnehmen, dass die bei ihr durchgeführten Therapien nicht den angestrebten Erfolg im Sinne der Verbesserung der Funktionseinschränkungen erzielt hätten. So gab die Beschwerdeführerin bei ihrer persönlichen Untersuchung am 16.09.2019 beispielsweise an, dass nach den Infiltrationen im Bereich der Wirbelsäule die Schmerzen besser seien. Ganz grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Durchführung der oben genannten Therapien einer Verbesserung des Gesundheitszustandes bzw. der Behebung einer Funktionseinschränkung dienen soll. Dies gilt im Übrigen auch für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie trage auf Dauer eine Wirbelsäulenbandage. Eine solche ist ein therapeutisches Hilfsmittel, mit welchem eine Schmerzlinderung herbeigeführt werden soll. Dass bei der Beschwerdeführerin durch das Tragen der Bandage keine Besserung ihre Schmerzen in der Wirbelsäule eingetreten sei, wurde von ihr in der Beschwerde nicht vorgebracht.

Es ist nochmals festzuhalten, dass die in der Beschwerde und in der Stellungnahme vorgebrachten Schmerzempfindungen bereits im Rahmen der Statuserhebung im Zuge der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 16.09.2019 und bei der Erstellung des Gutachtens bzw. der Stellungnahme im Rahmen der vorzunehmenden Einstufungen nach den Bestimmungen der Anlage zur Einschätzungsverordnung - insbesondere beim führenden Leiden 1 - mitberücksichtigt wurden.

Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren offenkundigen Verschlechterung der Leidenszustände die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt.

Dass der im gegenständlichen Verfahren beigezogene Sachverständige die Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin tatsachenwidrig beurteilt hätte, kann vor dem Hintergrund der vorgelegten Befunde sowie unter Berücksichtigung der Untersuchungsergebnisse nicht erkannt werden. Die Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin wurden vom beigezogenen Sachverständigen vielmehr umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander nachvollziehbar und richtig berücksichtigt.

Die Beschwerdeführerin ist dem eingeholten Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).

Seitens des Bundesverwaltungsgerichts bestehen somit in Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 24.09.2019 sowie an dessen ergänzender Stellungnahme vom 23.10.2019 und am objektivierten, vorliegenden Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H.

Das vorliegende Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 24.09.2019 und dessen Stellungnahme vom 23.10.2019 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten auszugsweise:

"Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

...

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

...

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

...

§ 19. (1) Die Beschwerdefrist bei Verfahren gemäß §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt bei Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen bei Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.

..."

Dem seitens der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 24.09.2019 sowie der ergänzend eingeholten Stellungnahme vom 23.10.2019 zu Folge beträgt der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt 40 v.H.

Das vorliegende Gutachten ist - wie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt wurde - widerspruchsfrei, vollständig und schlüssig. Die Funktionseinschränkungen wurden auch nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft.

Der von der Beschwerdeführerin am 05.12.2019 zeitlich nach der Beschwerdevorlage (diese war am 29.11.2019 erfolgt) nachgereichte Röntgenbefunde unterliegt der Neuerungsbeschränkung des § 19 Abs. 1 BEinstG, wonach im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bei Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 leg.cit. neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen. Dieser Befunde wurde zeitlich nach der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt, weshalb er von der Neuerungsbeschränkung umfasst ist und daher vom Bundesverwaltungsgericht im aktuellen Verfahren nicht berücksichtigt werden konnte. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich - wie bereits im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt - auch bei Berücksichtigung des nachgereichten Befundes keine Änderung des aktuell festgestellten Grades der Behinderung von 40 v.H. ergeben würde.

Bei der Beschwerdeführerin liegt daher aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.

Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger bzw. diesen nach § 2 Abs. 1 Z1 BEinstG gleichgestellte Unionsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.

Im Übrigen ist neuerlich darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).

Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Im gegenständlichen Fall wurde die Frage der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen (Schmerzen, Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) gehören dem Bereich zu, der von Sachverständigen zu beleuchten ist. Das gegenständlich eingeholte Gutachten und die ergänzend eingeholte Stellungnahme wurden nicht ausreichend substantiiert bestritten. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96). All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ - beide Parteien des Verfahrens haben einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Übrigen auch gar nicht gestellt - und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird (vgl. dazu etwa die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 09.06.2017, Zl. E 1162/2017-5).

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.