TE Bvwg Erkenntnis 2020/4/21 W137 2012664-1

W137 2012664-1/29E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Peter HAMMER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, gegen die Anwendung von unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form von Festnahme am 22.09.2014 und Anhaltung infolge der Festnahme bis 24.10.2014 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde gegen die Festnahme am 22.09.2014 und die Anhaltung bis zum 24.09.2014 wird gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben und es werden die Festnahme und die Anhaltung vom 22.09.2014 bis zum 24.09.2014 für rechtswidrig erklärt.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gem. Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien. Am 22.09.2014 wurde er von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgegriffen und wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts im Bundesgebiet nach den Bestimmungen des FPG festgenommen. Am 22.09.2014 erging seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG "Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt" sowie die Anweisung den Beschwerdeführer umgehend festzunehmen, nach der Festnahme in ein Polizeianhaltezentrum zu überstellen und ihn am 23.09.2014 vorzuführen. Am 23.09.2014 wurde der Beschwerdeführer in ein anderes Polizeianhaltezentrum überstellt.

2. Mit Schreiben vom 23.09.2014 erging durch das Bundesamt ein Einlieferungsauftrag betreffend den Beschwerdeführer in ein Polizeianhaltezentrum und es wurde ein Flug (Wien - Belgrad) für 24.09.2014 gebucht.

3. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24.09.2014 wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 7 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.). Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Am 24.09.2014 wurde er auf dem Luftweg nach Serbien abgeschoben.

4. Am 07.10.2014 brachte der Beschwerdeführer eine Beschwerde gem § 22a BFA-VG beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, dass er aufgrund eines rechtswidrigen Aufenthalts im Bundesgebiet nach den Bestimmungen des FPG festgenommen wurde. Erneut sei er dann nach den Bestimmungen des BFA-VG festgenommen worden. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Festnahmeauftrags durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl habe mangels durchsetzbarer aufenthaltsbeendender Maßnahme noch kein Auftrag zur Abschiebung vorliegen können. Der Beschwerdeführer habe sich im Zeitpunkt des Festnahmeauftrages rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung sei erst am 24.09.2014 ergangen.

Beantrag wurde a) eine mündliche Verhandlung durchzuführen; b) die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung zur Festnahme (Festnahmeauftrag); c) die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung von 22.09.2014 bis 24.09.2014; und d) die Behörde zum Ersatz der Verfahrenskosten zu verpflichten sowie die Eingabegebühren zuzuerkennen.

5. Das Bundesamt gab im Rahmen der Aktenvorlage keine Stellungnahme ab und stellte auch keine Anträge.

Aufgrund der Aktenlage wird folgender Sachverhalt der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien. Er verfügt über einen serbischen Reisepass.

Der Beschwerdeführer wurde am 22.09.2014 bei der Schwarzarbeit betreten und auf Grundlage des § 39 Abs 1 Z 1 FPG festgenommen. Am selben Tag verfügte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Einlieferung in ein Polizeianhaltezentrum und erließ einen Festnahmeauftrag nach § 34 Abs 3 Z 3 BFA-VG. In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer in einem Anhaltezentrum angehalten. Am 24.09.2014 wurde mittels Bescheid (siehe Punkt I.3.) eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer erlassen und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Am 24.09.2014 erfolgte die geplante Abschiebung. Gegen diese Entscheidung wurde am 15.10.2014 Beschwerde erhoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Beschwerde mit Beschluss vom 04.02.2015, W147 2012664-1/11E, als unzulässig zurückgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 03.09.2015, Ro 2015/21/0025-4, die Revision hinsichtlich der Zurückweisung der Beschwerde gegen den Festnahmeauftrag als unbegründet abgewiesen; darüber hinaus wurde der Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Zum Zeitpunkt der Festnahme des Beschwerdeführers am 22.09.2016 lag den Beschwerdeführer betreffend keine rechtskräftige, durchsetzbare und durchführbare Anordnung zur Außerlandesbringung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Beweiswürdigung:

1.1. Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes zur Zl. 1031738110/14997595. Unstrittig sind die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers.

1.2. Die Feststellung zum Reisedokument ergibt sich aus der Aktenlage.

1.3. Die Feststellungen betreffend den Zeitpunkt der Festnahme, der Anhaltung und der Abschiebung ergeben sich aus der Aktenlage und sind überdies unstrittig.

1.4. Die Textpassage im Anhalteprotokoll: "Rechtswidriger Aufenthalt gem. §120/1a FPG" sowie die Textpassage im Aktenvermerk: Da der Beschwerdeführer "einer Arbeit im Bundesgebiet nachging, er aber diesbezüglich keinen gültigen Aufenthaltstitel vorweisen konnte, hielt er sich rechtswidrig im Bundesgebiet auf. Daher wurde" der Beschwerdeführer "gem. § 39 FPG vorläufig festgenommen" und zur einer PI verbracht, verweist auf den Tatbestand des § 39 Abs. 1 Z 1 FPG, was eine Festnahme des Beschwerdeführers nach dieser Bestimmung bestätigt.

Die Rechtsgrundlage der vom Bundesamt angeordneten Festnahme ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Festnahmeauftrag.

1.5. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im Revisionsverfahren liegt im Akt ein.

2. Rechtliche Beurteilung

2.1. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

2.2. Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 in der damals geltenden Fassung, lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

Das Bundesverwaltungsgericht ist somit gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG für die Entscheidung der gegenständlichen Beschwerde zuständig.

Zu Spruchteil A)

3. Zur Frage der Rechtswidrigkeit der Festnahme am 22.09.2014 und der darauffolgenden Anhaltung bis zur Abschiebung am 24.09.2014:

3.1. In § 39 Abs 1 Z 1 FPG finden sich die Voraussetzungen für die Anordnung der Festnahme eines Fremden. Demnach sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Vorführung vor die Landespolizeidirektion festzunehmen.

Vorauszuschicken ist, dass die vorläufige Festnahme des Beschwerdeführers am 22.09.2014, um 21 Uhr gemäß § 39 FPG nicht unter die in § 22a Abs. 1 BFA-VG normierten Anfechtungsgegenstände fällt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht über diese nicht absprechen kann.

Gemäß § 40 Abs 1 BFA-VG in der damals geltenden Fassung sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht.

Am 22.09.2014 wurde ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs 3 Z 3 BFA-VG erlassen und der Beschwerdeführer nach diesen Bestimmungen festgenommen. In § 34 BFA-VG finden sich die Voraussetzungen für die Anordnung der Festnahme eines Fremden. Die im gegenständlichen Verfahren angefochtene Festnahme wurde vom Bundesamt auf § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG in der damals geltenden Fassung (im Kern also auf den Fall, dass für einen Fremden ein Auftrag zur Abschiebung erlassen werden soll) gestützt.

Diese Bestimmung sieht vor, dass das BFA die Festnahme anordnen kann, wenn gegen einen Fremden "ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll". In § 46 Abs 1 FPG ist als Voraussetzung dafür, Fremde "zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung)", unter anderem vorgesehen, dass eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, ein Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot gegen den betreffenden Fremden durchsetzbar ist.

Im konkreten Fall lag eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme jedoch erst ab 24.09.2014, als der Bescheid mit einem Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer erlassen und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, vor. Aus diesem Grund folgt, dass der Festnahmeauftrag erging, ohne dass die Voraussetzung des § 34 Abs 3 Z 3 BFA-VG vorlag. Damit erweist sich sowohl die Festnahme als auch die Anhaltung des Beschwerdeführers als rechtswidrig. Die Festnahme am 22.09.2014 und die Anhaltung im Rahmen der Festnahme von 22.09.2014 bis 24.09.2014 waren daher als rechtswidrig zu erklären.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

5. Kostenersatz

5.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

5.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Da die gegenständliche Beschwerde teilweise rechtskräftig (und vom VwGH bestätigt) zurückgewiesen worden ist - somit Obsiegen des Bundesamtes vorliegt - und der Beschwerdeführer in der gegenständlichen Entscheidung die obsiegende Partei ist, liegt im gegenständlichen Verfahren insgesamt ein "geteiltes Obsiegen" der Parteien vor, weshalb keiner der beiden Parteien ein Kostenersatz gebührt. Das Bundesamt hat einen solchen aber auch gar nicht beantragt. Kostenersatz erfolgt ausschließlich bei alleinigem/vollständigen Obsiegen.

Die Eingabegebühr ist zudem in § 35 Abs. 4 VwGVG nicht als Aufwendung definiert und insofern auch nicht ersatzfähig.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Dies liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Die Berücksichtigung eines unstrittigen oder zweifelsfrei belegten Vorverhaltens entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.