TE Vwgh Erkenntnis 1998/2/25 97/12/0386

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde des A in E, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer, Dr. Martin Riedl und Dr. Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 16. Oktober 1997, Zl. 45 3100/5-I/6a/97, betreffend Fortzahlung von Nebentätigkeitsvergütungen für einen dienstfreigestellten Personalvertreter, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof geht auf Grund der Beschwerde und des vorgelegten angefochtenen Bescheides von Folgendem aus:

Der Beschwerdeführer steht als Oberst i.R. in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine letzte Dienststelle war das Bundesministerium für Finanzen. Er war dort bis zu seiner Dienstfreistellung als Mitglied des Zentralausschusses der Zollwache mit 1. Mai 1988 Hauptreferent für Personalangelegenheiten.

Von 1973 bis Ende 1987 übte der Beschwerdeführer neben seinen dienstlichen Aufgaben eine Nebentätigkeit als Vortragender und Prüfer in Grundausbildungslehrgängen der Zollwache aus und erhielt dafür eine Nebentätigkeitsvergütung im Sinne des § 25 GG. Diese Nebentätigkeitsvergütung wurde bei Fortzahlung der Bezüge des Beschwerdeführers während seiner Dienstfreistellung als Personalvertreter nicht berücksichtigt.

Auf Antrag des Beschwerdeführers erging schließlich der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Auf Ihren Antrag vom 30. Dezember 1992 in Verbindung mit Ihrem Devolutionsantrag vom 19. März 1996, betreffend Zuerkennung einer Nebentätigkeitsvergütung gem. § 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, wird festgestellt, daß gemäß § 13b des Gehaltsgesetzes 1956 ein allenfalls vor dem 19. März 1993 entstandener Anspruch verjährt ist. Für die Zeit vom 19. März 1993 bis 31. Mai 1996 wird Ihr Antrag auf Zuerkennung einer Nebentätigkeitsvergütung gemäß § 25 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 i.V. mit § 25 PVG abgewiesen."

Nach Darstellung des Verfahrensablaufes setzt sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit der Frage der ihrer Auffassung nach gegebenen teilweisen Verjährung des vermeintlichen Anspruches des Beschwerdeführers auseinander. Hinsichtlich der "Nichtgebührlichkeit einer Nebentätigkeitsvergütung für nicht geleistete Vortrags- und Prüfungstätigkeit" führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der Rechtslage im wesentlichen weiter aus, es stehe fest, daß dem Beschwerdeführer als vom Dienst freigestellten Personalvertreter diese Bezüge samt Zulagen und Nebengebühren (vorher war die Aussage getroffen worden, daß außer den Monatsbezügen und den Sonderzahlungen auch die Nebengebühren, auf die zum größten Teil ein Rechtsanspruch besteht, als Leistungen des Dienstgebers vorgesehen sind) in der gebührenden Höhe weitergezahlt worden seien. Anders verhalte es sich mit der vom Beschwerdeführer seit 1988 für den Bund nicht mehr erbrachten Nebentätigkeit als Vortragender und Prüfer an der Bundes-Zoll- und Zollwachschule und der dennoch beanspruchten Vergütung. Zum Unterschied zur Haupttätigkeit bestehe für einen Beamten keine Pflicht, eine weitere Tätigkeit, die ohne unmittelbaren Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben stehe, zu übernehmen. Diese Übernahme einer zusätzlichen Tätigkeit könne einerseits nur auf der Basis der Freiwilligkeit des Beamten beruhen, andererseits habe er keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit einer Nebentätigkeit. Rechtsanspruch auf eine angemessene Vergütung bestehe nur dann, wenn der Beamte tatsächlich die Nebentätigkeit für den Bund erbracht habe. Die Nebentätigkeitsvergütung gemäß § 25 Abs. 1 GG sei daher nach der Systematik des Gehaltsgesetzes kein Bestandteil des laufenden Bezuges; sie werde nur neben diesem ausbezahlt.

Gemäß § 25 Abs. 1 PVG sei die Tätigkeit als Personalvertreter ein unbesoldetes Ehrenamt. Die Bestimmung des § 25 Abs. 4 PVG solle sichern, daß der vom Dienst freigestellte Personalvertreter seine laufenden Bezüge weiter erhalte und somit keine dienst- und besoldungsrechtlichen Nachteile befürchten müsse. Diese Norm könne aber nicht so interpretiert werden, daß der Personalvertreter ihm nicht zustehende ungerechtfertigte Vorteile erhalte. Es sei richtig, daß der Beschwerdeführer jahrelang (bis einschließlich 1987, also auch zu einer Zeit, in der er schon gewählter Personalvertreter gewesen sei) zum Vortragenden und Prüfer an der Bundes-Zoll- und Zollwachschule neben seiner Haupttätigkeit als Hauptreferent in der Personalabteilung für die Bediensteten des Zollwachdienstes eingesetzt worden sei. Die Bundes-Zoll- und Zollwachschule habe die Aufgabe, für einen geordneten Lehrbetrieb zu sorgen. Daher seien auch die Bedenken der Bundes-Zoll- und Zollwachschule gerechtfertigt, daß die Verpflichtungen des Beschwerdeführers im Zentralausschuß, der ja für das gesamte Bundesgebiet zuständig sei, mit seiner Verfügbarkeit für die Schule nicht mehr auf Dauer in Einklang zu bringen gewesen sei. Die Bundes-Zoll- und Zollwachschule habe somit andere Beamte mit den Vortrags- und Prüfungsaufgaben betrauen müssen. Darüberhinaus habe infolge des geänderten Aufgabenbereiches der Zollwache durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union schon Jahre vor dem Inkrafttreten des Vertrages im Westen Österreichs eine totale Aufnahmesperre in den Zollwachdienst bestanden und sei im Osten nur eine stark eingeschränkte Aufnahmemöglichkeit gegeben gewesen. In dem in Rede stehenden Zeitraum hätten viele Zollwachebeamte einen Übertritt in den Gendarmeriedienst angestrebt, zu dem es vielfach auch gekommen sei. All dies habe bewirkt, daß von Jahr zu Jahr immer weniger Dienstprüfungs- und Fachlehrgänge abgehalten worden seien und daher immer weniger Vortragende und Prüfungskommissäre für diese Nebentätigkeiten einzusetzen gewesen seien, weshalb diese Personen zum Teil weniger, manche überhaupt keine Nebentätigkeitsvergütungen mangels Betreuung mehr erhalten hätten.

Die belangte Behörde vertritt in der Begründung des angefochtenen Bescheides abschließend die Ansicht, daß Nebentätigkeitsvergütungen gemäß § 25 Abs. 1 GG nur für tatsächlich erbrachte Nebentätigkeiten gebührten und jedenfalls nicht zu den laufenden Bezügen gehörten, die einem vom Dienst freigestellten Personalvertreter gemäß § 25 Abs. 4 PVG fortzuzahlen seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich in seinem Recht auf Fortzahlung von Bezügen im vollen gesetzlichen Ausmaß nach § 25 Abs. 4 PVG in Verbindung mit § 25 GG durch unrichtige Anwendung dieser Normen sowie des § 13b GG und weiters durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Soweit dem für die nachstehenden rechtlichen Überlegungen Bedeutung zukommt, bringt der Beschwerdeführer in Ausführung des Beschwerdepunktes im wesentlichen vor, nach § 37 Abs. 1 BDG 1979 könnten dem Beamten ohne unmittelbarem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis übertragen werden. Für eine solche "Nebentätigkeit" gebühre nach § 25 GG eine angemessene Vergütung. Diese werde zwar im § 3 Abs. 2 GG nicht unter den Bestandteilen des "Monatsbezuges" aufgezählt, auch § 25 Abs. 4 PVG knüpfe jedoch nicht an diesen, sondern an den Begriff der "laufenden Bezüge" an. Die Nebentätigkeit sei schon von Gesetzes wegen als eine fortlaufende dienstliche Leistung angelegt und an dieser Qualität könne im Hinblick auf die Ausübung der Nebentätigkeit durch fast 15 Jahre keinerlei Zweifel bestehen. Die Nebentätigkeitsvergütung stelle daher zweifellos einen laufenden Bezug dar. Der ausschließliche Grund für ihren Wegfall habe in der Personalvertretertätigkeit des Beschwerdeführers bestanden, wobei auch die gänzliche Dienstfreistellung von Anfang an vorgesehen gewesen sei und es sich lediglich als eine Folge des Verfahrensablaufes dargestellt habe, daß die bescheidmäßige Verfügung der Dienstfreistellung erst mit 1. Mai 1988 erfolgt sei. Der Fortzahlungsanspruch sei daher gegeben. Eine Gegenkontrolle bestätige das. Nach den Formulierungen der Abs. 4 bzw. Abs. 5 des § 25 PVG seien von der Fortzahlung nur pauschalierte Reisegebühren bzw. allgemein Aufwandsentschädigungen, welchen kein Aufwand mehr gegenüberstehe, ausgenommen. Hier handle es sich hingegen eindeutig um eine Entlohnung und entsprechend dem eindeutig erschließbaren Willen des Gesetzgebers und dem Sinn des Gesetzes sei der Fortzahlungsanspruch zweifelsfrei zu bejahen. Das Gegenargument der belangten Behörde, daß auf die Betrauung mit einer Nebentätigkeit kein Rechtsanspruch bestehe, gehe ins Leere. In der Regel gelte das gleiche für jene Leistungen bzw. Verwendungsmerkmale, die Grundlage für Ansprüche auf Zulagen und Nebengebühren seien. Der Beamte habe ja auch keinen Anspruch auf Überstunden, Arbeitserschwernisse, höherwertige Verwendung etc., um Ansprüche auf Überstundenvergütung, Erschwerniszulage oder Verwendungszulage lukrieren zu können. Der Regelungszweck bestehe vielmehr darin, daß dem Beamten wegen seiner Tätigkeit als (freigestellter) Personalvertreter kein Nachteil entstehen dürfe; das sei immer dann der Fall, wenn wegen dieser Personalvertretungstätigkeit Einkünfte wegfielen, was im Beschwerdefall zutreffe.

Die im Beschwerdefall dem Grunde nach entscheidende rechtliche Frage ist, ob es sich bei den Entschädigungen für Nebentätigkeit nach § 25 GG um "laufende Bezüge" im Sinne des § 25 Abs. 4 bzw. Abs. 5 PVG handelt oder nicht. Ist diese Frage zu verneinen, so erübrigt sich im Beschwerdefall eine weitere Auseinandersetzung mit den daran anknüpfend zu sehenden Fragen der Verjährung bzw. mit der geltend gemachten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Nach § 37 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, können dem Beamten ohne unmittelbaren Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben, die ihm nach diesem Bundesgesetz obliegen, noch weitere Tätigkeiten für den Bund in einem anderen Wirkungskreis übertragen werden.

Soweit die Nebentätigkeit eines Beamten nicht nach den Bestimmungen eines privatrechtlichen Vertrages zu entlohnen ist, gebührt dem Beamten nach § 25 Abs. 1 GG 1956, in der Fassung der 35. GG-Novelle BGBl. Nr. 561/1979, eine angemessene Nebentätigkeitsvergütung. Ihre Bemessung bedarf der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen.

Den Personalvertretern steht unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge nach § 25 Abs. 4 PVG, BGBl. Nr. 133/1967, in der Fassung BGBl. Nr. 363/1975 und 138/1983, die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten notwendige freie Zeit zu; die Inanspruchnahme ist dem Dienstvorgesetzten mitzuteilen. Auf Antrag des Zentralausschusses sind von der zuständigen Zentralstelle im Bereich eines jeden Zentralausschusses jedenfalls ein Bediensteter, bei mehr als 700 wahlberechtigten Bediensteten zwei, bei mehr als 3000 wahlberechtigten Bediensteten drei und für je weitere 3000 wahlberechtigte Bedienstete ein weiterer Personalvertreter unter Fortzahlung der laufenden Bezüge, mit Ausnahme der in Pauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren, vom Dienst freizustellen. Durch Verordnung kann nach Abs. 5 der genannten Regelung bestimmt werden, daß über die im Abs. 4 genannten Zahlen hinaus Bedienstete unter Fortzahlung der laufenden Bezüge mit Ausnahme von Entschädigungen für solche Aufwendungen, die durch die Dienstfreistellung in Wegfall kommen, vom Dienst freizustellen sind, wenn dies auf Grund des besonderen Arbeitsanfalles und der dadurch entstehenden besonderen Arbeitsbelastung der Personalvertreter notwendig ist.

Zur Frage der Fortzahlung der Bezüge wird im Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz von Schragel, Wien 1993, S. 543 f, ausgeführt:

"Die Tätigkeit als PVer ist zwar ein unbesoldetes Ehrenamt, wird aber doch nicht unentgeltlich ausgeübt, steht dem PVer doch die zur Erfüllung seiner Obliegenheiten notwendige freie Zeit unter Fortzahlung der Bezüge zu. Da der PVer seine Tätigkeit grundsätzlich während der Dienstzeit ausüben kann und entsprechend seiner Belastung von der Erfüllung von Dienstpflichten zu entlasten ist, erhält er damit für seine PVer-Tätigkeit dasselbe Entgelt wie für die Erfüllung seiner Berufspflichten. Dieser Identität entspricht es, daß der PVer auch alle Zulagen erhalten muß, die ihm zustünden, wenn er ausschließlich Berufspflichten zu erfüllen hätte. In der Verminderung solcher Entgelte läge auch eine unzulässige Benachteiligung. Bei diesem hypothetischen Nachvollzug steht dem vom Dienst freigestellten PVer ein Entgelt für Mehrdienstleistungen idR in jener Höhe zu, wie es dem Durchschnitt der von den einzelnen Bediensteten erbrachten Mehrdienstleistungen entspricht; ist erweislich, daß der freigestellte PVer weniger Mehrdienstleistungen erbracht hätte, kann allerdings auch ein geringerer Betrag in Ansatz gebracht werden (PVAK 3. 12. 1992, A 7/92); umgekehrt muß der Ansatz aber auch höher sein, wenn dies den Zulagen entspricht, die von Bediensteten in der Gruppe erzielt werden, der der PVer angehört bzw. in der er voll tätig wäre, wäre er nicht PVer."

Zu § 25 Abs. 4 PVG führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. Juni 1988, Zl. 87/09/0237, betreffend die Weiterzahlung von Überstunden, im wesentlichen aus, der Begriff "laufende Bezüge" decke sich nicht mit dem (nur den Gehalt und allfällige Zulagen umfassenden) Begriff der "Monatsbezüge" in § 3 GG, sondern umfasse auch Nebengebühren (vgl. dazu Heinl-Kirschner, Kommentar zum PVG, Manz 1967, S. 159). Die darauf abzielende Absicht des Gesetzgebers ergebe sich schon daraus, daß er von den fortzuzahlenden "laufenden Bezügen" ausdrücklich (nur) die in Pauschbeträgen festgesetzten Reisegebühren ausgenommen habe. Im Fall eines als Personalvertreter vom Dienst freigestellten öffentlich Bediensteten bestehe daher grundsätzlich Anspruch auch auf Fortzahlung der diesem Bediensteten vor der Dienstfreistellung regelmäßig zugestandenen Überstundenvergütung, die eine Nebengebühr darstelle.

Dieser um die Nebengebühren erweitert zu sehende Bezugsbegriff des § 25 PVG umfaßt auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes aber nicht die "Vergütungen für Nebentätigkeiten", bei denen es sich weder um einen Bezug im Sinne des § 3 GG noch um eine Nebengebühr im Sinne der taxativen Aufzählung im § 15 Abs. 1 GG handelt. Die Vergütung für Nebentätigkeit ist auch nicht als ein mit dem früher innegehabten Arbeitsplatz des freigestellten Personalvertreters verbundener Verdienstentgang zu werten, der im Interesse der Verhinderung einer Benachteiligung durch die Freistellung von den Dienstpflichten des Arbeitsplatzes für die Personalvertretungstätigkeit weiterbezahlt werden müßte. Es handelt sich vielmehr bei einer Nebentätigkeit um eine vom unmittelbaren Arbeitsplatz und den damit verbundenen Berufspflichten losgelöste weitere Tätigkeit für den Bund in einem anderen Wirkungsbereich. Für die Entschädigung dieser zusätzlich zum Arbeitsplatz zu erbringenden jeweiligen Leistungen gebührt dem Beamten - sofern nicht überhaupt ein privatrechtlicher Vertrag für die Abgeltung maßgebend ist - eine angemessene Entschädigung. Die besoldungsrechtliche Sonderstellung der Nebentätigkeitsvergütung kommt auch - worauf die belangte Behörde zutreffend hingewiesen hat - in der von der Personalverrechnung losgelösten Auszahlung dieser Vergütungen zum Ausdruck. Diese Entschädigungen sind auch vom Empfänger als Funktionsgebühren - sofern die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind - selbständig zur Besteuerung zu melden.

Im Hinblick auf den völlig anders gearteten Rechtscharakter dieser Vergütungen für Nebentätigkeit teilt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung der belangten Behörde, daß es sich bei diesen Entschädigungen nicht um Bezüge im Sinne des § 25 Abs. 4 oder Abs. 5 PVG gehandelt hat, die bei Dienstfreistellung weiter zu bezahlen gewesen wären.

Die Beschwerde war daher, weil dies bereits auf Grund des Beschwerdevorbringens und des vorgelegten angefochtenen Bescheides erkennbar war, ohne weiteres Verfahren und ohne weitere Kosten für den Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs. 1 VwGG abzuweisen.