TE Vwgh Erkenntnis 2020/5/28 Ra 2019/21/0368

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. AVG § 71 heute
2. AVG § 71 gültig ab 21.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/2023
3. AVG § 71 gültig von 01.01.2014 bis 20.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 71 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 71 gültig von 01.07.1995 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995
6. AVG § 71 gültig von 01.02.1991 bis 30.06.1995

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie Senatspräsident Dr. Pelant und Hofrat Dr. Sulzbacher als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des D R in S, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer und Dr. Margrit Swozil, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Hubert-Sattler-Gasse 10, gegen das Erkenntnis und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juli 2019, G314 2220406-1/2E, betreffend Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsantrages und einer Beschwerde in Angelegenheiten des FPG als verspätet (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis und der angefochtene Beschluss werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1        Der Revisionswerber ist bosnischer Staatsangehöriger, befindet sich seit Ende 2010 in Österreich und verfügte zuletzt über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte Plus“.

2        Im Hinblick auf eine strafgerichtliche Verurteilung bzw. das dieser zugrundeliegende Fehlverhalten verhängte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Asylwerber mit Bescheid vom 14. November 2018 gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein siebenjähriges Einreiseverbot. Unter einem stellte das BFA fest, dass gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Abschiebung des Revisionswerbers nach Bosnien und Herzegowina zulässig sei, gewährte gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise und sprach aus, dass einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt werde. Da der Revisionswerber seit 7. November 2018 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet war, verfügte das BFA die Zustellung dieses Bescheides am 14. November 2018 gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG durch Hinterlegung im Akt.Im Hinblick auf eine strafgerichtliche Verurteilung bzw. das dieser zugrundeliegende Fehlverhalten verhängte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Asylwerber mit Bescheid vom 14. November 2018 gemäß Paragraph 52, Absatz 4, FPG in Verbindung mit Paragraph 9, BFA-VG eine Rückkehrentscheidung sowie gemäß Paragraph 53, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, Ziffer eins, FPG ein siebenjähriges Einreiseverbot. Unter einem stellte das BFA fest, dass gemäß Paragraph 52, Absatz 9, FPG die Abschiebung des Revisionswerbers nach Bosnien und Herzegowina zulässig sei, gewährte gemäß Paragraph 55, Absatz 4, FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise und sprach aus, dass einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt werde. Da der Revisionswerber seit 7. November 2018 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet war, verfügte das BFA die Zustellung dieses Bescheides am 14. November 2018 gemäß Paragraph 8, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 23, ZustG durch Hinterlegung im Akt.

3        Laut Aktenvermerk des BFA vom 22. März 2019 wurde der in Strafhaft befindliche Revisionswerber an diesem Tag aus Anlass seiner Einvernahme zur Erlangung eines Heimreisezertifikates darüber informiert, dass gegen ihn eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot existiere. In der Folge stellte der Revisionswerber mit Schriftsatz vom 10. April 2019 (Postaufgabe 15. April 2019) einen „Antrag auf neuerliche Zustellung“ des Bescheides vom 14. November 2018, weil dessen Zustellung „nicht ordnungsgemäß erfolgt“ sei; er habe - so ist sein Vorbringen offenkundig zu deuten - entgegen der Darstellung im Zentralen Melderegister seinen Hauptwohnsitz an einer näher angeführten Adresse in Salzburg auch über den 7. November 2018 hinaus aufrechterhalten.

4        „In eventu“ stellte der Revisionswerber einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid vom 14. November 2018 und holte „in einem ... die versäumte Prozesshandlung“ (also die Beschwerde) nach.

5        Mit Bescheid vom 26. April 2019 wies das BFA den Wiedereinsetzungsantrag, weil nicht rechtzeitig eingebracht, zurück. Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde, in der er u.a. darauf hinwies, dass sein Antrag auf neuerliche Zustellung des Bescheides (gemeint: vom 14. November 2018) „überhaupt nicht behandelt“ worden sei; er habe seine Abgabestelle niemals aufgegeben und das BFA habe sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt. (Zwar) sei ihm „der Bescheid“ am 22. März 2019 in der Justizanstalt übergeben worden, doch sei ihm nicht klar gewesen, worum es gehe, und er habe auch keine Rechtsmittelbelehrung erhalten. Erst durch Akteneinsicht am 3. April 2019 hätten die Rechtsvertreter „von dem vorliegenden rechtskräftigen Bescheid“ erfahren.

6        Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 15. Juli 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 26. April 2019, betreffend die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages, als unbegründet ab und mit dem unter einem ausgefertigten angefochtenen Beschlusses wies es die Beschwerde gegen den Bescheid vom 14. November 2018, betreffend Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot, als verspätet zurück. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG außerdem aus, dass eine Revision jeweils gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 15. Juli 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 26. April 2019, betreffend die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages, als unbegründet ab und mit dem unter einem ausgefertigten angefochtenen Beschlusses wies es die Beschwerde gegen den Bescheid vom 14. November 2018, betreffend Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot, als verspätet zurück. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG sprach das BVwG außerdem aus, dass eine Revision jeweils gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.

7        Über die nach Ablehnung der Behandlung seiner zunächst an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde und deren Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof (VfGH 3.10.2019, E 3235/2019-5) ausgeführte außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Einleitung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Über die nach Ablehnung der Behandlung seiner zunächst an den Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde und deren Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof (VfGH 3.10.2019, E 3235/2019-5) ausgeführte außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Einleitung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

8        Die Revision ist zulässig und berechtigt. Der Revisionswerber macht nämlich zutreffend geltend, dass sein Antrag auf neuerliche Zustellung des Bescheides vom 14. November 2018 nicht behandelt worden ist. Das ist insoweit relevant, als dieser Antrag vorrangig gestellt und der vom BFA allein behandelte Wiedereinsetzungsantrag ausdrücklich nur „in eventu“ eingebracht wurde.

9        Das Wesen eines Eventualantrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Vor der Erledigung des Primärantrages auf „neuerliche Zustellung“ des Bescheides vom 14. November 2018 war das BFA daher nicht zuständig, über den nur „in eventu“ gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Diese Unzuständigkeit, zumal in der Beschwerde ausdrücklich angesprochen, hätte das BVwG aufgreifen müssen (vgl. zum Ganzen VwGH 17.11.2010, 2008/23/0754, 0755, mwN). Das hat es jedoch unterlassen und die behördliche Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages bestätigt, wobei es auch das vom Revisionswerber erstattete Vorbringen zur Rechtswidrigkeit der Zustellung des Bescheides vom 14. November 2018 durch Hinterlegung zum Akt keiner näheren Beurteilung unterzog und auf die dann allenfalls zu beantwortende Frage der Heilung eines Zustellmangels nicht einging. Von daher ist das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet; ebenso der Beschluss über die Zurückweisung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 14. November 2018, weil fallbezogen keine Indizien dafür existieren, die mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachgeholte Beschwerde sei nicht ebenfalls bloß eventualiter (in Verbindung mit dem Wiedereinsetzungsantrag) erhoben worden. Beide angefochtenen Entscheidungen waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.Das Wesen eines Eventualantrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird ein Eventualantrag vor dem Eintritt des Eventualfalles erledigt, belastet dies die Erledigung mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit. Vor der Erledigung des Primärantrages auf „neuerliche Zustellung“ des Bescheides vom 14. November 2018 war das BFA daher nicht zuständig, über den nur „in eventu“ gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Diese Unzuständigkeit, zumal in der Beschwerde ausdrücklich angesprochen, hätte das BVwG aufgreifen müssen vergleiche , zum Ganzen VwGH 17.11.2010, 2008/23/0754, 0755, mwN). Das hat es jedoch unterlassen und die behördliche Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages bestätigt, wobei es auch das vom Revisionswerber erstattete Vorbringen zur Rechtswidrigkeit der Zustellung des Bescheides vom 14. November 2018 durch Hinterlegung zum Akt keiner näheren Beurteilung unterzog und auf die dann allenfalls zu beantwortende Frage der Heilung eines Zustellmangels nicht einging. Von daher ist das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet; ebenso der Beschluss über die Zurückweisung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 14. November 2018, weil fallbezogen keine Indizien dafür existieren, die mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachgeholte Beschwerde sei nicht ebenfalls bloß eventualiter (in Verbindung mit dem Wiedereinsetzungsantrag) erhoben worden. Beide angefochtenen Entscheidungen waren daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

10       Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren auf gesonderten, über den dort genannten Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand hinausgehenden Zuspruch von Umsatzsteuer hat in der genannten Verordnung keine Deckung und war daher abzuweisen (vgl. zuletzt etwa VwGH 4.3.2020, Ra 2019/21/0380, Rn. 15).Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit , der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren auf gesonderten, über den dort genannten Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand hinausgehenden Zuspruch von Umsatzsteuer hat in der genannten Verordnung keine Deckung und war daher abzuweisen vergleiche , zuletzt etwa VwGH 4.3.2020, Ra 2019/21/0380, Rn. 15).

Wien, am 28. Mai 2020