TE OGH 2020/4/23 6Ob154/19v

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Clemens Richter als Masseverwalter im Konkurs der A* Holding GmbH, *, vertreten durch Dr. Engelhart & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. C*, vertreten durch Rohregger Scheibner Bachmann Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. F* S.A., *, vertreten durch Diwok Hermann Petsche Rechstanwälte LLP & Co KG in Wien, wegen 50.000.000 EUR sA gegen die erstbeklagte Partei und 186.230.000 EUR sA gegen die zweitbeklagte Partei, über den Rekurs der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. März 2019, GZ 5 R 160/18p-193, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 31. Juli 2018, GZ 143 Cg 1/16d-178, in Ansehung der zweitbeklagten Partei aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die A* Bau GmbH (künftig: A* Bau) war eines der größten österreichischen Bauunternehmen mit weltweiten Bauvorhaben. Die Zweitbeklagte ist Teil des börsennotierten spanischen F*-Konzerns. Bei ihr sind die Beteiligungen des Konzerns an zahlreichen Bauunternehmen gebündelt. Sie steht zu praktisch 100 % im Eigentum der börsennotierten Fo* S.A. (künftig: F*-Holding).

Im Juni 2006 erwarb die Zweitbeklagte rund 79 % der Anteile an der A* Holding GmbH (Schuldnerin, künftig: A* Holding). Die restliche Beteiligung von knapp 21 % verblieb vorerst bei deren langjährigen Geschäftsführer Ing. D* A* (künftig: A*). Im Jahr 2009 übernahm die Zweitbeklagte weitere 3,73 % und im Jahr 2011 zusätzliche 3,5 % der Geschäftsanteile von A*. Im Februar 2012 erwarb sie schließlich die gesamte verbliebene Beteiligung von A* und hielt ab diesem Zeitpunkt 100 % der Anteile an der A* Holding.

Die A* Holding war mit 94 % an der H* GmbH (künftig: H*) beteiligt; die restliche Beteiligung (6 %) hielt die Zweitbeklagte direkt. Die H* hielt ihrerseits 81,544 % der Anteile der A* Bau. Anteile in Höhe von 17,632 % hielt die Zweitbeklagte direkt. Die restlichen 0,824 % hielt die S* S.A., eine Konzerngesellschaft der F*-Gruppe. Die operative Tätigkeit des Baukonzerns der A* lag bei der A* Bau.

Im Zeitraum von 2010 bis 2012 begab die A* Holding drei Publikumsanleihen über insgesamt 290 Mio EUR:

1. 5,25 % A*-Anleihe 10-15: Nominale 100 Mio EUR, Valutatag: 1. 7. 2010.

2. 5,25 % A*-Anleihe 11-16: Nominale 90 Mio EUR, Valutatag: 10. 6. 2011.

3. 6 % A*-Anleihe 12-17: Nominale 100 Mio EUR, Valutatag: 22. 5. 2012.

Im Anschluss an jede dieser Anleihebegebungen schloss die A* Holding als Kreditgeberin mit der A* Bau als Kreditnehmerin einen Gesellschafterkreditvertrag ab:

1. Darlehen vom 1. 7. 2010 über 99.290.000 EUR, Verzinsung 5,45 % pA, Laufzeit 5 Jahre;

2. Darlehen vom 10. 6. 2011 über 89.580.000 EUR, Verzinsung 5,45 % pA, Laufzeit 5 Jahre;

3. Darlehen vom 22. 5. 2012 über 96.650.000 EUR, Verzinsung 6,35 % pA, Laufzeit 5 Jahre.

Am 19. 6. 2013 wurde über das Vermögen der A* Bau das Insolvenzverfahren eröffnet (AZ * des Handelsgerichts Wiens). Am 2. 7. 2013 wurde auch über das Vermögen der A* Holding das Insolvenzverfahren eröffnet (AZ * des Handelsgerichtes Wien).

Im Insolvenzverfahren der A* Bau bestritt der dort bestellte Insolvenzverwalter die von der A* Holding angemeldeten Darlehensforderungen von 89.580.000 EUR (Darlehen vom 10. 6. 2011) und 96.650.000 EUR (Darlehen vom 22. 5. 2012) unter Hinweis auf deren Eigenkapitalersatzcharakter im Sinn des § 2 EKEG.Im Insolvenzverfahren der A* Bau bestritt der dort bestellte Insolvenzverwalter die von der A* Holding angemeldeten Darlehensforderungen von 89.580.000 EUR (Darlehen vom 10. 6. 2011) und 96.650.000 EUR (Darlehen vom 22. 5. 2012) unter Hinweis auf deren Eigenkapitalersatzcharakter im Sinn des Paragraph 2, EKEG.

Der Kläger begehrt von der Zweitbeklagten die Zahlung von 186.230.000 EUR, das entspricht der Summe der in den Jahren 2011 und 2012 der A* Bau ausgezahlten Darlehen, gestützt auf § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG und § 83 GmbHG.Der Kläger begehrt von der Zweitbeklagten die Zahlung von 186.230.000 EUR, das entspricht der Summe der in den Jahren 2011 und 2012 der A* Bau ausgezahlten Darlehen, gestützt auf Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG und Paragraph 83, GmbHG.

Er bringt vor, die Jahresabschlüsse 2009 bis 2011 seien unrichtig und die A* Bau spätestens seit Herbst 2010 materiell insolvent gewesen. Die von der A* Holding der A* BAU gewährten Darlehen der Jahre 2011 und 2012 hätten daher Eigenkapital ersetzenden Charakter.

Die finanziellen Schwierigkeiten des A* Konzerns reichten bis ins Jahr 2008 zurück, als der Abschlussprüfer gezwungen gewesen sei, seine Redepflicht auszuüben, weil die URG-Kennziffern erreicht worden seien und die Voraussetzungen eines Reorganisationsverfahrens bestanden hätten.

Die erforderliche Liquidität für den weiteren Fortbestand sollte durch die Emission von Anleihen sichergestellt werden, weil die Zweitbeklagte zur Finanzierung nicht bereit gewesen sei. Die schlechten Bilanzkennzahlen hätten jedoch dazu geführt, dass die bereits für das Jahr 2009 geplante Anleihebegebung habe gestoppt werden müssen. Im Rahmen des Konzernabschlusses 2010 habe die Abschlussprüferin noch wenige Tage vor Erteilung des Bestätigungsvermerkes darauf beharrt, ihre Redepflicht wegen Bestandsgefährdung gemäß § 273 Abs 2 UGB auszuüben. Sie habe davon nur aufgrund von offenbar erfolgten Interventionen Abstand genommen. Bereits damals sei eine Überschuldung vorgelegen.Die erforderliche Liquidität für den weiteren Fortbestand sollte durch die Emission von Anleihen sichergestellt werden, weil die Zweitbeklagte zur Finanzierung nicht bereit gewesen sei. Die schlechten Bilanzkennzahlen hätten jedoch dazu geführt, dass die bereits für das Jahr 2009 geplante Anleihebegebung habe gestoppt werden müssen. Im Rahmen des Konzernabschlusses 2010 habe die Abschlussprüferin noch wenige Tage vor Erteilung des Bestätigungsvermerkes darauf beharrt, ihre Redepflicht wegen Bestandsgefährdung gemäß Paragraph 273, Absatz 2, UGB auszuüben. Sie habe davon nur aufgrund von offenbar erfolgten Interventionen Abstand genommen. Bereits damals sei eine Überschuldung vorgelegen.

Die aus großen Auslandsprojekten (Major Projects) resultierenden dramatischen Verluste seien in den Jahresabschlüssen der A* Bau und der A* Holding nicht ausgewiesen worden. Vielmehr seien in den Bilanzen für die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 aus diesen Großprojekten Gewinne und werthaltige offene Forderungen ausgewiesen worden, obwohl die Forderungen seit Jahren bestritten gewesen seien und im Wert hätten berichtigt werden müssen. Dadurch sei im Zeitraum 2009 bis 2012 ein Bilanzbild entstanden, dass den wahren wirtschaftlichen Gegebenheiten dramatisch widersprochen hätte. Durch die Nichteinbringlichmachung der strittigen Forderungen habe der A* Bau die Liquidität gefehlt, um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Die gebotenen Wertberichtigungen hätten jedoch einen Verstoß gegen die Bedingungen der in den Jahren 2009 bis 2012 auf Basis des Unternehmensliquiditätsstärkungsgesetzes (ULSG) gewährten Großkredite bedeutet und deren Fälligstellung bewirkt, sodass jede weitere Finanzierung ausgeschlossen gewesen wäre.

Um zu vermeiden, dass in den Bilanzen eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit aufscheine, seien unter aktiver Mitwirkung der Zweitbeklagten Bilanzverschönerungsmaßnahmen („Window-Dressing“) betrieben worden. So habe etwa die Zweitbeklagte Forderungen erworben („F*-Factoring“). Dabei habe es sich aber um bloße Scheingeschäfte gehandelt.

Weder die Zweitbeklagte noch eine andere Gesellschaft des F*-Konzerns habe im Zeitraum 2010 bis zur Begebung der letzten Anleihe irgendwelche Zuschüsse an die A* Holding oder die A* Bau geleistet. Es seien weder Patronatserklärungen noch sonstige verbindliche Finanzierungszusagen abgegeben worden.

Die Begebung der Anleihen habe ausschließlich zur Finanzierung der exorbitanten Verluste der A* Bau gedient. Diese Vorgangsweise habe ein existenzgefährdendes Risiko dargestellt. Es sei absehbar gewesen, dass die A* Holding aufgrund der Weiterleitung der Anleiherlöse an die insolvente A* Bau ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Anleihegläubigern nicht aus eigener Kraft werde nachkommen können.

Die A* Holding sei im Rahmen der Anleihebegebung ein gänzlich von der Zweitbeklagten abhängiges Vehikel ohne eigene Entscheidungsberechtigung gewesen. Die Darlehensgewährungen seien durch einen von der Zweitbeklagten gesteuerten massiven Befugnismissbrauch der Organe der A* Holding zustande gekommen, die kollusiv mit der A* Bau zusammengewirkt hätten.

Die A* Holding habe selbst keine Mitarbeiter beschäftigt. Alleiniger Unternehmenszweck sei die Geldbeschaffung im Konzern durch die Begebung von Anleihen und die Übernahme von Haftungen gewesen. Darüber hinaus sei keine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt worden. Die wesentlichen Holding-Funktionen seien sämtlich von der A* Bau ausgeübt worden.

Die Geschäftsführungen der A* Bau und der A* Holding seien entscheidend durch die Zweitbeklagte dominiert worden. Für Schlüsselpositionen seien Vertreter des F*-Konzerns bestellt worden, die alle wesentlichen Entscheidungen mit der F* hätten abstimmen müssen. Auch die Aufsichtsräte der A* Holding und der A* Bau seien überwiegend mit Repräsentanten der Zweitbeklagten besetzt gewesen. Die Schlüsselpersonen seien unter anderem E* S* (künftig: S*), A* T* (künftig: T*) und A* M* (künftig: M*) gewesen. S* sei die wichtigste Vertrauensperson der Zweitbeklagten innerhalb des A*-Konzerns und als CFO des A*-Konzerns umfassend über die wirtschaftliche Situation informiert gewesen. Er sei als Dienstnehmer der Zweitbeklagten dieser gegenüber weisungsunterworfen gewesen. T* sei „Subdirector General“ der F* und für die A* zuständig gewesen; in den Aufsichtsratssitzungen habe im Wesentlichen nicht der Geschäftsführer, sondern T* über den Geschäftsverlauf, Aktionspläne zur Verbesserung der Ergebnissituation, Verschuldung und Sonderprüfungen berichtet. M* habe die Darlehensverträge mitgestaltet und sei in alle rechtlichen Belange eingebunden gewesen. Der für Finanzen zuständige Geschäftsführer der A* Bau, Mag. M*, habe direkte Anweisungen von T* und vom CFO des gesamten F*-Konzerns, V*, erhalten. Er sei für die Konzernfinanzierung und das Liquiditätsmangement der gesamten A*-Gruppe zuständig gewesen und habe auch die vermeintlich der A* Holding obliegenden Agenden ausgeübt.

Der letzte Darlehensvertrag sei auf Seiten der A* Holding und der A* Bau von S* abgeschlossen worden. Die Entscheidung für die Darlehensgewährung in der gewählten Form sei zunächst von der A* Bau gemeinsam mit der F* konzipiert und durch F*-interne Gremien beschlossen worden; der Aufsichtsrat der A* Holding habe diese Entscheidung bloß „durchgewunken“. Letztlich seien die Darlehensverträge auf unmittelbare Anweisung der Zweitbeklagten geschlossen wurden, weil S* alle wichtigen Entscheidungen zuvor mit der Zweitbeklagten habe abstimmen müssen.

Die Gesellschafter der A* Bau hätten bereits im Dezember 2010 Richtlinien für die Geschäftsführer der A* Bau erlassen, wonach diese sämtliche über das kleine Alltagsgeschäft hinausgehenden Rechtsgeschäfte nur nach Genehmigung durch die Gesellschafter der A* Holding hätten durchführen dürfen. Ein gleichlautender Beschluss sei auch auf Ebene der A* Holding gefasst worden. Dies habe bedeutet, dass sowohl die Begebung der Anleihen durch die A* Holding als auch die Darlehensvergabe an die A* Bau nur nach Genehmigung durch die Zweitbeklagte erfolgen durfte. Die Richtlinien seien von der Zweitbeklagten vorgegeben worden.

Die Willensbildung auf Ebene der A* Holding habe nur noch Formalcharakter gehabt. Der Geschäftsführung der A* Bau und der A* Holding seien das Managementmeeting, das Investmentkomitee und als oberstes Organ der F*-Prüfungsausschuss vorgelagert und übergeordnet gewesen. Sämtliche wesentlichen Entscheidungen (Anleihen, Darlehensvergabe, „Window-Dressing“-Maßnahmen) seien vom Managementmeeting und dem F*-Prüfungsausschuss angeordnet worden.

Die Einflussnahme der Zweitbeklagten ergebe sich darüber hinaus aus einem mit A* abgeschlossenen, noch im Jahr 2012 verlängerten Konsulentenvertrag, mit dem A* ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung der A* Bau eingeräumt worden sei. A* habe in Abstimmung mit und im Auftrag der Zweitbeklagten gehandelt, sodass sich ein direkter Weisungsstrang zu dieser ergebe. Dadurch habe letztlich ein „Organtausch“ auf Ebene der A* Holding stattgefunden. Aus dem Gesamtkonzept der Finanzierungen und der Entscheidungsstruktur folge, dass die auf Ebene der A* Bau getroffene Entscheidung, sich die erforderliche Liquidität über die A* Holding zu beschaffen, auf einem abgestimmten Verhalten von A* und der Zweitbeklagten beruht habe. Aufgrund des Konsulentenvertrags müsse sich die Zweitbeklagte das Verhalten A* zurechnen lassen. Im Ergebnis sei die Geschäftsführung der A* Holding ersetzt und auf die Zweitbeklagte übertragen worden.

Die der A* Bau eingeräumten Darlehen hielten einem Fremdvergleich nicht stand. Kein außenstehender Dritter hätte diese Darlehen mit einer derart geringen Verzinsung (Aufschlag von lediglich 0,2 bzw. 0,35 % gegenüber den eigenen Anleihefinanzierungskosten) gewährt, ohne eine entsprechende Sicherheitsleistung, etwa eine Patronatserklärung, zu verlangen. Mit einer Bedienung der Kreditverbindlichkeiten durch die A* Bau habe aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation nicht mehr gerechnet werden können. Den durch die Anleihebegungen eingegangenen Verbindlichkeiten stünden bloß die wertlosen Beteiligungsansätze sowie die uneinbringlichen Darlehensforderungen gegenüber.

Sämtliche Vorgänge seien in ihrer Gesamtheit zu betrachten und beruhten auf einem Gesamtplan der für die Finanzierung verantwortlichen F*, die das Risiko der Nachrangigkeit der Darlehensrückforderungen auf die A* Holding überwälzt habe.

Rechtlich stehe der A* Holding aufgrund der Kreditvergabe in der Krise auf Weisung der Zweitbeklagten ein Erstattungsanspruch nach § 9 EKEG zu. Dieser sei unabhängig von der mittelbaren Beteiligung der A* Holding an der A* Bau, die zum Zeitpunkt der Gewährung der Darlehen wertlos gewesen sei. Der Beteiligungsansatz habe sich durch die Darlehensvergaben an die insolvente A* Bau auch nicht erhöht. Sowohl die A* Holding als auch die A* Bau seien bereits in den Jahren 2011 und 2012 wirtschaftlich betrachtet im Alleineigentum der Zweitbeklagten gestanden. Die Kreditvergaben seien daher ausschließlich aus deren Weisungen heraus zu erklären.Rechtlich stehe der A* Holding aufgrund der Kreditvergabe in der Krise auf Weisung der Zweitbeklagten ein Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, EKEG zu. Dieser sei unabhängig von der mittelbaren Beteiligung der A* Holding an der A* Bau, die zum Zeitpunkt der Gewährung der Darlehen wertlos gewesen sei. Der Beteiligungsansatz habe sich durch die Darlehensvergaben an die insolvente A* Bau auch nicht erhöht. Sowohl die A* Holding als auch die A* Bau seien bereits in den Jahren 2011 und 2012 wirtschaftlich betrachtet im Alleineigentum der Zweitbeklagten gestanden. Die Kreditvergaben seien daher ausschließlich aus deren Weisungen heraus zu erklären.

Die Weisung ergebe sich bereits daraus, dass in den Jahren 2011 und 2012 bei der A* Bau und der A* Holding nichts Wesentliches habe geschehen können, ohne die Maßnahmen zuvor von der F* „absegnen“ zu lassen. Sie sei prima facie anzunehmen, weil die gegenständlichen Kredite mangels Kreditwürdigkeit der A* Bau einem Fremdvergleich nicht standhielten, sodass es der Lebenserfahrung entspreche, dass sie nur auf Weisung vergeben worden seien. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der A* Holding an der Kreditvergabe scheide aus, weil der Wert ihrer Beteiligung an der – infolge der materiellen Insolvenz der A* Bau bereits wertlosen – H* durch die Kreditvergabe nicht erhöht worden sei. Demgegenüber habe die F* aufgrund ihrer Beteiligung an der A* Bau ein massives wirtschaftliches Eigeninteresse an der Kreditgewährung und dem Fortbestand der A* Bau gehabt.

Darüber hinaus sei die A* Holding durch die Anleihebegebung sowie die anschließende Darlehensvergabe an die A* Bau ein existenzbedrohendes Risiko eingegangen. Die Darlehen seien daher auch als unzulässige Einlagenrückgewähr – jene im Jahr 2012 auch unabhängig von einer Veranlassung durch die Zweitbeklagte – im Sinn des § 82 GmbHG zu werten, sodass der A* Holding im Fall der Verneinung der Anwendbarkeit des § 9 EKEG bzw von dessen Tatbestandsvoraussetzungen ein Rückerstattungsanspruch nach § 83 GmbHG zustehe.Darüber hinaus sei die A* Holding durch die Anleihebegebung sowie die anschließende Darlehensvergabe an die A* Bau ein existenzbedrohendes Risiko eingegangen. Die Darlehen seien daher auch als unzulässige Einlagenrückgewähr – jene im Jahr 2012 auch unabhängig von einer Veranlassung durch die Zweitbeklagte – im Sinn des Paragraph 82, GmbHG zu werten, sodass der A* Holding im Fall der Verneinung der Anwendbarkeit des Paragraph 9, EKEG bzw von dessen Tatbestandsvoraussetzungen ein Rückerstattungsanspruch nach Paragraph 83, GmbHG zustehe.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und beantragten die Klageabweisung.

Die Zweitbeklagte brachte vor, die A* Bau und die A* Holding seien zum 31. 12. 2010 und zum 31. 12. 2011 weder überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen. Sämtliche Abschlüsse seien korrekt mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen worden. Während des Geschäftsjahres habe es lediglich aufgrund der Saisonalität der Bauwirtschaft starke Liquiditätsschwankungen gegeben. Eine Krise im Sinn des EKEG sei nicht vorgelegen.

Die sogenannten „Window-Dressing“-Maßnahmen seien zulässig gewesen. Das „F*-Factoring“ habe keinen Einfluss auf die Eigenmittelquote oder die Nettoverschuldung der A* Bau gehabt, weil diese nicht Vertragspartnerin des Forderungsverkaufs gewesen sei. Ein Scheingeschäft sei nicht vorgelegen.

Überdies hätten die Zweitbeklagte und ihre Muttergesellschaft sowie deren Tochtergesellschaft seit der zweiten Jahreshälfte 2008 bis einschließlich Juni 2013 insgesamt 268 Mio EUR an die A* Bau und einige ihrer Tochtergesellschaften geleistet und auf sämtliche Rückzahlungsansprüche verzichtet. Diese Leistungen seien der A* Holding aufgrund ihrer mittelbaren, rund 77 %-igen Beteiligung an der A* Bau im Umfang von 205,42 Mio EUR zugute gekommen.

Die Zweitbeklagte habe auch keine Weisung im Sinn des § 9 EKEG erteilt. Die Geschäftsführung der A* Bau sowie der A* Holding sei von jener der Zweitbeklagten völlig getrennt gewesen. Die Zweitbeklagte habe keinen über die übliche Ausübung von Gesellschafterrechten hinausgehenden Einfluss auf die Geschäftsführung genommen. Sie sei vielmehr damit konfrontiert gewesen, dass A* bis Februar 2012 als Mitgesellschafter und bis Juli 2012 als Aufsichtsratsvorsitzender der A* Holding eine zentrale Machtposition eingenommen und bis zu seinem Ausscheiden faktisch die Geschäftsführung der A* Gruppe innegehabt habe. Weder S* noch T* oder M* seien Vertreter der Zweitbeklagten (ausgenommen in Einzelfällen) gewesen.Die Zweitbeklagte habe auch keine Weisung im Sinn des Paragraph 9, EKEG erteilt. Die Geschäftsführung der A* Bau sowie der A* Holding sei von jener der Zweitbeklagten völlig getrennt gewesen. Die Zweitbeklagte habe keinen über die übliche Ausübung von Gesellschafterrechten hinausgehenden Einfluss auf die Geschäftsführung genommen. Sie sei vielmehr damit konfrontiert gewesen, dass A* bis Februar 2012 als Mitgesellschafter und bis Juli 2012 als Aufsichtsratsvorsitzender der A* Holding eine zentrale Machtposition eingenommen und bis zu seinem Ausscheiden faktisch die Geschäftsführung der A* Gruppe innegehabt habe. Weder S* noch T* oder M* seien Vertreter der Zweitbeklagten (ausgenommen in Einzelfällen) gewesen.

Die Initiative zur Begebung der Anleihen und zur Kreditvergabe sei von Vertretern der A* Gruppe und nicht von der Zweitbeklagten gekommen. Das Ergebnis der Gespräche zwischen dem für die Finanzierung zuständigen Geschäftsführer der A* Bau, Mag. M*, und österreichischen Banken im Jahr 2009 sei gewesen, dass die A* Holding als Konzernmutter die Anleihen begebe und der Emissionserlös im Weg eines Gesellschafterkredits an die A* Bau weiter gereicht werden sollte. Bei den Anleihebegebungen in den Jahren 2010, 2011 und 2012 sei die Strukturfrage nicht neu erörtert worden. Die Zweitbeklagte sei weder in die Strukturfrage noch in den Abschluss der Kreditverträge eingebunden gewesen.

Ein direkter Weisungsstrang zwischen der Zweitbeklagten und A* habe nicht bestanden. Ein Konsulentenvertrag mit einer darin enthaltenen Weisungsbefugnis der Zweitbeklagten sei nicht abgeschlossen worden; darin wäre auch kein Weisungsrecht A* vorgesehen gewesen. A* sei überdies selbst bei Unterstellung der Wirksamkeit des behaupteten Konsulentenvertrags kein vertretungsbefugtes Organ der Zweitbeklagten gewesen.

Das Bestehen eines Genehmigungsvorbehaltes in den Richtlinien für die Geschäftsführungen der A* Bau und der A* Holding begründe noch keine Weisung im Sinn des § 9 EKEG. Eine allfällige Weisung wäre überdies
– wenn überhaupt – nur der F*-Holding, nicht der Zweitbeklagten zurechenbar. Die Zweitbeklagte habe die Anleihebegebungen auch nicht genehmigt.Das Bestehen eines Genehmigungsvorbehaltes in den Richtlinien für die Geschäftsführungen der A* Bau und der A* Holding begründe noch keine Weisung im Sinn des Paragraph 9, EKEG. Eine allfällige Weisung wäre überdies, – wenn überhaupt – nur der F*-Holding, nicht der Zweitbeklagten zurechenbar. Die Zweitbeklagte habe die Anleihebegebungen auch nicht genehmigt.

Mangels Vorliegens einer Krise sowie einer Weisung der Zweitbeklagten scheide ein Erstattungsanspruch nach § 9 EKEG aus. Überdies stelle der Erstattungsanspruch nach § 9 EKEG lediglich eine Abwandlung der Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG dar, setze also das Vorliegen einer solchen voraus und komme folglich auf – grundsätzlich unbedenkliche – Kreditvergaben in vertikaler Ebene down-stream nicht zur Anwendung. Die Zahlungen der Zweitbeklagten an die A* Bau seien überdies als angemessene Gegenleistung für die Kreditgewährungen zu sehen, auch wenn sie erst nach der Kreditgewährung zugewendet worden seien.Mangels Vorliegens einer Krise sowie einer Weisung der Zweitbeklagten scheide ein Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, EKEG aus. Überdies stelle der Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, EKEG lediglich eine Abwandlung der Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr gemäß Paragraph 82, GmbHG dar, setze also das Vorliegen einer solchen voraus und komme folglich auf – grundsätzlich unbedenkliche – Kreditvergaben in vertikaler Ebene down-stream nicht zur Anwendung. Die Zahlungen der Zweitbeklagten an die A* Bau seien überdies als angemessene Gegenleistung für die Kreditgewährungen zu sehen, auch wenn sie erst nach der Kreditgewährung zugewendet worden seien.

Das Erstgericht wies die Klage gegen beide Beklagten ab.

Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus unter anderem fest:

S* war seit 29. 4. 2010 Geschäftsführer der A* Bau. Gleichzeitig war er seit 19. 1. 2012 auch Geschäftsführer der A* Holding. Er war auch Finanzvorstand (CFO) des A* Konzerns. Er wurde in all diesen Funktionen von der Zweitbeklagten bestellt und war auch deren Arbeitnehmer.

T* war einer der Direktoren der Zweitbeklagten und von 31. 1. 2007 bis Oktober 2012 stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender, von 4 .10. 2012 bis 7. 6. 2013 Geschäftsführer der A* Holding. Seit 2007 war er überdies Aufsichtsratsvorsitzender der A* Bau sowie Aufsichtsratsvorsitzender der H*.

M* war seit Juli 2010 Leiterin der Rechtsabteilung der A* Holding, stand jedoch ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis zur Zweitbeklagten. Sie war insbesondere für die Administration von Sitzungen und Meetings der Vertreter der Zweitbeklagten und der A* zuständig.

Rechtlich begründete das Erstgericht die Klageabweisung gegenüber der Zweitbeklagten zusammengefasst damit, dass es an einer Weisung im Sinn des § 9 EKEG fehle und diese Bestimmung im vorliegenden Fall einer downstream-Kreditvergabe auch gar nicht zur Anwendung komme. Ein Rückersatzanspruch nach § 83 GmbHG bestehe nicht, weil es in Fällen der downstream-Kreditgewährung zu keiner verpönten Leistung an die Muttergesellschaft komme, auch nicht im Umfang der von der Mutter selbst gehaltenen Minderheitsbeteiligung. Es liege daher im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor.Rechtlich begründete das Erstgericht die Klageabweisung gegenüber der Zweitbeklagten zusammengefasst damit, dass es an einer Weisung im Sinn des Paragraph 9, EKEG fehle und diese Bestimmung im vorliegenden Fall einer downstream-Kreditvergabe auch gar nicht zur Anwendung komme. Ein Rückersatzanspruch nach Paragraph 83, GmbHG bestehe nicht, weil es in Fällen der downstream-Kreditgewährung zu keiner verpönten Leistung an die Muttergesellschaft komme, auch nicht im Umfang der von der Mutter selbst gehaltenen Minderheitsbeteiligung. Es liege daher im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor.

Das Berufungsgericht bestätigte die Klageabweisung gegen den Erstbeklagten. Hinsichtlich der Zweitbeklagten hob es das Urteil des Erstgerichts auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

Rechtlich führte es – betreffend die Zweitbeklagte – aus, § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG regle in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich die Kreditgewährung zwischen nicht aneinander beteiligten Schwestergesellschaften. Im vorliegenden Fall sei die A* Holding aber an der Kreditnehmerin mehrheitlich (mittelbar) beteiligt und bereits deshalb erfasster Gesellschafter nach §§ 5, 8 EKEG, sodass es zum Schutz der Gläubiger der Kreditnehmerin nicht des § 9 EKEG bedürfe. Es sei aber die analoge Heranziehung des Erstattungsanspruchs außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG zu prüfen.Rechtlich führte es – betreffend die Zweitbeklagte – aus, Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG regle in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich die Kreditgewährung zwischen nicht aneinander beteiligten Schwestergesellschaften. Im vorliegenden Fall sei die A* Holding aber an der Kreditnehmerin mehrheitlich (mittelbar) beteiligt und bereits deshalb erfasster Gesellschafter nach Paragraphen 5, 8, EKEG, sodass es zum Schutz der Gläubiger der Kreditnehmerin nicht des Paragraph 9, EKEG bedürfe. Es sei aber die analoge Heranziehung des Erstattungsanspruchs außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG zu prüfen.

Nach Darstellung des Meinungsstands in der Literatur folgerte das Berufungsgericht, dass der Erstattungsanspruch nach § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG davon unabhängig sei, ob der Vorgang im Verhältnis zur weisungsgebenden Muttergesellschaft gegen § 82 GmbHG verstoße. Ein derartiger Verstoß müsse bei der Finanzierung durch Schwestergesellschaften in der Krise auch nicht stets vorliegen, etwa wenn der Kredit marktüblich verzinst und angemessen besichert sei, eine betriebliche Rechtfertigung vorliege und der Kredit nicht existenzgefährdend sei. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass der Erstattungsanspruch nicht zustehe, wenn keine verbotene Einlagenrückgewähr vorliege. Der Entfall des noch im Ministerialentwurf enthaltenen Hinweises auf § 83 GmbHG deute vielmehr darauf hin, dass auch derartige Fälle erfasst sein sollten. Darüber hinaus setze Eintritt in die Rechtsposition des Kreditgebers einen wirksamen Kreditvertrag voraus.Nach Darstellung des Meinungsstands in der Literatur folgerte das Berufungsgericht, dass der Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG davon unabhängig sei, ob der Vorgang im Verhältnis zur weisungsgebenden Muttergesellschaft gegen Paragraph 82, GmbHG verstoße. Ein derartiger Verstoß müsse bei der Finanzierung durch Schwestergesellschaften in der Krise auch nicht stets vorliegen, etwa wenn der Kredit marktüblich verzinst und angemessen besichert sei, eine betriebliche Rechtfertigung vorliege und der Kredit nicht existenzgefährdend sei. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass der Erstattungsanspruch nicht zustehe, wenn keine verbotene Einlagenrückgewähr vorliege. Der Entfall des noch im Ministerialentwurf enthaltenen Hinweises auf Paragraph 83, GmbHG deute vielmehr darauf hin, dass auch derartige Fälle erfasst sein sollten. Darüber hinaus setze Eintritt in die Rechtsposition des Kreditgebers einen wirksamen Kreditvertrag voraus.

Der Erstattungsanspruch ziele vielmehr darauf ab, die Last des Eigenkapitalersatzrechts der weisungsgebenden Konzernspitze aufzubürden, weil diese im Rahmen ihrer Finanzierungsverantwortung offenbar eine Kreditvergabe an eine ihrer Tochtergesellschaften für notwendig erachte. Das trete durch die Weisung zutage. Der Kredit gewährenden Tochter werde während der Krise der Anspruch auf Kreditrückzahlung genommen, sie erhalte aber einen sofort fälligen Ausgleichsanspruch gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft. Tragender Gedanke dieses Erstattungsanspruchs sei die gesetzgeberische Wertung, dass die kreditgebende Gesellschaft von der ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter aufgebürdeten Last des mit einem erheblichen Einbringungsrisiko verbundenen, der Rückzahlungssperre des § 14 EKEG unterliegenden Kredits befreit werden solle. Die erteilte Weisung rechtfertige es, diese Last der Weisungsgeberin aufzubürden. Damit werde im Ergebnis jene Situation geschaffen, die bei direkter Kreditvergabe durch die weisungsgebende Gesellschaft vorliege. Damit scheide die Einordnung des Erstattungsanspruchs als bloßer Anwendungsfall bzw Kanalisierung des § 83 GmbHG aus.Der Erstattungsanspruch ziele vielmehr darauf ab, die Last des Eigenkapitalersatzrechts der weisungsgebenden Konzernspitze aufzubürden, weil diese im Rahmen ihrer Finanzierungsverantwortung offenbar eine Kreditvergabe an eine ihrer Tochtergesellschaften für notwendig erachte. Das trete durch die Weisung zutage. Der Kredit gewährenden Tochter werde während der Krise der Anspruch auf Kreditrückzahlung genommen, sie erhalte aber einen sofort fälligen Ausgleichsanspruch gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft. Tragender Gedanke dieses Erstattungsanspruchs sei die gesetzgeberische Wertung, dass die kreditgebende Gesellschaft von der ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter aufgebürdeten Last des mit einem erheblichen Einbringungsrisiko verbundenen, der Rückzahlungssperre des Paragraph 14, EKEG unterliegenden Kredits befreit werden solle. Die erteilte Weisung rechtfertige es, diese Last der Weisungsgeberin aufzubürden. Damit werde im Ergebnis jene Situation geschaffen, die bei direkter Kreditvergabe durch die weisungsgebende Gesellschaft vorliege. Damit scheide die Einordnung des Erstattungsanspruchs als bloßer Anwendungsfall bzw Kanalisierung des Paragraph 83, GmbHG aus.

Ausgehend von diesen Erwägungen sei eine analoge Anwendung des Erstattungsanspruchs bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 9 EKEG auf eine downstream-Kreditvergabe auf Weisung der gemeinsamen Konzernobergesellschaft geboten. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Ausmaß die kreditgewährende Gesellschaft an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei. Es könne auch nicht damit argumentiert werden, dass sich durch die Kreditgewährung der Wert des Beteiligungsansatzes erhöhe. Dies sei viel zu ungewiss; die kreditgebende Gesellschaft habe die auf die Weisung zurückzuführende Gefahr der Einbringlichkeit und den Nachteil der Rükzahlungssperre vielmehr unabhängig von einer Erhöhung des Beteiligungsansatzes zu tragen.Ausgehend von diesen Erwägungen sei eine analoge Anwendung des Erstattungsanspruchs bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Paragraph 9, EKEG auf eine downstream-Kreditvergabe auf Weisung der gemeinsamen Konzernobergesellschaft geboten. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Ausmaß die kreditgewährende Gesellschaft an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei. Es könne auch nicht damit argumentiert werden, dass sich durch die Kreditgewährung der Wert des Beteiligungsansatzes erhöhe. Dies sei viel zu ungewiss; die kreditgebende Gesellschaft habe die auf die Weisung zurückzuführende Gefahr der Einbringlichkeit und den Nachteil der Rükzahlungssperre vielmehr unabhängig von einer Erhöhung des Beteiligungsansatzes zu tragen.

Eine unterschiedliche Behandlung sidestream- im Gegensatz zur downstream-Kreditvergabe auf Weisung könne aus dem Gesetz und den Materialien nicht abgeleitet werden. Der in § 9 EKEG normierte Erstattungsanspruch komme bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (kontrollierende Beteiligung des weisungsgebenden Konzernmitglieds an der Kreditgeberin und Stellung als erfasster Gesellschafter bei der Kreditnehmerin, Weisung, Kreditgewährung in der Krise) daher auch dann zur Anwendung, wenn die Kreditgeberin an der Kreditnehmerin mehrheitlich beteiligt sei. Ob § 9 EKEG darüber hinaus eine Analogiebasis für einen generellen Nachteilsausgleich im Konzern bilde, könne dahingestellt bleiben.Eine unterschiedliche Behandlung sidestream- im Gegensatz zur downstream-Kreditvergabe auf Weisung könne aus dem Gesetz und den Materialien nicht abgeleitet werden. Der in Paragraph 9, EKEG normierte Erstattungsanspruch komme bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (kontrollierende Beteiligung des weisungsgebenden Konzernmitglieds an der Kreditgeberin und Stellung als erfasster Gesellschafter bei der Kreditnehmerin, Weisung, Kreditgewährung in der Krise) daher auch dann zur Anwendung, wenn die Kreditgeberin an der Kreditnehmerin mehrheitlich beteiligt sei. Ob Paragraph 9, EKEG darüber hinaus eine Analogiebasis für einen generellen Nachteilsausgleich im Konzern bilde, könne dahingestellt bleiben.

Im Ergebnis hänge der Erstattungsanspruch vom Vorliegen einer Weisung der Zweitbeklagten und eines Eigenkapital ersetzenden Kredits ab. Deshalb seien die unterbliebenen Beweisaufnahmen zum Themenkomplex der Weisung und zum Vorliegen einer Krise der Kreditnehmerin entscheidungswesentlich, was zur Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils führe.

Zur Auslegung des Begriffs der Weisung führte das Berufungsgericht aus, es bedürfe einer bewussten, für die Kreditgewährung kausalen und darauf gerichteten Beeinflussung der Willensbildung der kreditgebenden Gesellschaft durch die Muttergesellschaft. Ob die Weisung zulässig und im konkreten Fall rechtmäßig sei, sei hingegen nicht entscheidend.

Im vorliegenden Fall komme der Anscheinsbeweis zur Anwendung, weil der typische Erfahrungszusammenhang bei den gegebenen Beteiligungsverhältnissen jedenfalls bei Kreditunwürdigkeit der Kreditnehmerin im Zeitpunkt der Kreditvergabe für das Vorliegen einer Weisung spreche.

Da sich der Kläger primär auf § 9 EKEG und nur hilfsweise auf einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gestützt habe, sei auf einen allfälligen Anspruch nach § 83 GmbHG vorerst nicht einzugehen.Da sich der Kläger primär auf Paragraph 9, EKEG und nur hilfsweise auf einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gestützt habe, sei auf einen allfälligen Anspruch nach Paragraph 83, GmbHG vorerst nicht einzugehen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil keine Rechtsprechung zum Erstattungsanspruch des § 9 EKEG, dessen Analogiefähigkeit bei downstream-Kreditvergaben und zur Anwendung des prima facie-Beweises in diesem Zusammenhang vorliege.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil keine Rechtsprechung zum Erstattungsanspruch des Paragraph 9, EKEG, dessen Analogiefähigkeit bei downstream-Kreditvergaben und zur Anwendung des prima facie-Beweises in diesem Zusammenhang vorliege.

Dagegen richtet sich der Rekurs der zweitbeklagten Partei, die die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Erstgerichts anstrebt.

Die Rekurswerberin macht geltend, ein Erstattungsanspruch nach § 9 EKEG bestehe in der vorliegenden Konstellation nicht. Selbst wenn § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG zur Anwendung komme, seien die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises für das Vorliegen einer Weisung nicht erfüllt; ein allfälliger Anscheinsbeweis sei auch bereits entkräftet worden.Die Rekurswerberin macht geltend, ein Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, EKEG bestehe in der vorliegenden Konstellation nicht. Selbst wenn Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG zur Anwendung komme, seien die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises für das Vorliegen einer Weisung nicht erfüllt; ein allfälliger Anscheinsbeweis sei auch bereits entkräftet worden.

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.

Zum Anwendungsbereich des § 9 Abs 1 EKEG:Zum Anwendungsbereich des Paragraph 9, Absatz eins, EKEG:

1.1. Das EKEG soll einen angemessenen Ausgleich zwischen Gläubigerschutz und Finanzierungsfreiheit schaffen: Es bleibt grundsätzlich den Gesellschaftern überlassen, ob und wann sie die Gesellschaft finanzieren. In der Krise der Gesellschaft gilt aber, dass das Risiko des Misslingens der Sanierung der Gesellschaft nicht auf deren Gläubiger überwälzt werden soll (Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, Vor § 1 EKEG Rz 3 mwN). Als Rechtsfolge einer – per se nicht verbotenen – Eigenkapital ersetzenden Leistung sieht § 14 EKEG daher bis zur Sanierung der Gesellschaft eine Rückzahlungssperre vor (Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, § 1 EKEG Rz 5).1.1. Das EKEG soll einen angemessenen Ausgleich zwischen Gläubigerschutz und Finanzierungsfreiheit schaffen: Es bleibt grundsätzlich den Gesellschaftern überlassen, ob und wann sie die Gesellschaft finanzieren. In der Krise der Gesellschaft gilt aber, dass das Risiko des Misslingens der Sanierung der Gesellschaft nicht auf deren Gläubiger überwälzt werden soll (Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, Vor Paragraph eins, EKEG Rz 3 mwN). Als Rechtsfolge einer – per se nicht verbotenen – Eigenkapital ersetzenden Leistung sieht Paragraph 14, EKEG daher bis zur Sanierung der Gesellschaft eine Rückzahlungssperre vor (Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, Paragraph eins, EKEG Rz 5).

1.2. Gemäß § 1 EKEG ist ein Kredit, den eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend. § 5 EKEG definiert den Grundtatbestand des erfassten Gesellschafters, ergänzende Definitionen des erfassten Gesellschafters enthalten §§ 6 bis 11 EKEG.1.2. Gemäß Paragraph eins, EKEG ist ein Kredit, den eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend. Paragraph 5, EKEG definiert den Grundtatbestand des erfassten Gesellschafters, ergänzende Definitionen des erfassten Gesellschafters enthalten Paragraphen 6 bis 11 EKEG.

1.3. § 9 Abs 1 EKEG regelt ausweislich seiner Überschrift („Konzern“) die Kreditgewährung im Konzern. Die Bestimmung lautet:1.3. Paragraph 9, Absatz eins, EKEG regelt ausweislich seiner Überschrift („Konzern“) die Kreditgewährung im Konzern. Die Bestimmung lautet:

Ist der Kreditgeber mit anderen rechtlich selbständigen Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung zusammengefasst (Konzern), so gilt der Kreditgeber auch dann als erfasster Gesellschafter, wenn er nicht an der Kredit nehmenden Gesellschaft beteiligt ist, er jedoch den Kredit auf Weisung eines anderen Konzernmitglieds gewährt, das

1. am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist und

2. erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers ist.

Der Kreditgeber hat, wenn der Kredit Eigenkapital ersetzend ist, einen Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme gegen dieses Konzernmitglied. Dieses tritt mit der Erstattung in die Rechtsposition des Kreditgebers ein. Der Anspruch auf Erstattung verjährt in fünf Jahren ab Kreditgewährung.

2.1. Nach einhelliger Auffassung erfasst § 9 Abs 1 EKEG die Kreditgewährung zwischen Schwestergesellschaften im weiteren Sinn (Nichten, Großnichten etc) auf Weisung der beiden Gesellschaften übergeordneten Konzerngesellschaft (vgl nur Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, § 9 EKEG Rz 4; Artmann in Karollus/Artmann, AktG6 § 52 Rz 60 ua). Unterschiedliche Ansichten bestehen zur Frage, ob auch Kreditvergabe in gerader Linie von oben nach unten den Erstattungsanspruch des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG auslöst.2.1. Nach einhelliger Auffassung erfasst Paragraph 9, Absatz eins, EKEG die Kreditgewährung zwischen Schwestergesellschaften im weiteren Sinn (Nichten, Großnichten etc) auf Weisung der beiden Gesellschaften übergeordneten Konzerngesellschaft vergleiche nur Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, Paragraph 9, EKEG Rz 4; Artmann in Karollus/Artmann, AktG6 Paragraph 52, Rz 60 ua). Unterschiedliche Ansichten bestehen zur Frage, ob auch Kreditvergabe in gerader Linie von oben nach unten den Erstattungsanspruch des Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG auslöst.

2.2. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass die Zweitbeklagte an der kreditgebenden Gesellschaft – der A* Holding – im Sinn des § 9 Abs 1 Z 1 EKEG beteiligt und dass sie erfasster Gesellschafter der Kreditnehmerin – der A* Bau – im Sinn des § 9 Abs 1 Z 2 EKEG ist. Die von § 9 Abs 1 EKEG vorausgesetzten Beteiligungsverhältnisse sind hinsichtlich der Zweitbeklagten daher erfüllt.2.2. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass die Zweitbeklagte an der kreditgebenden Gesellschaft – der A* Holding – im Sinn des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, EKEG beteiligt und dass sie erfasster Gesellschafter der Kreditnehmerin – der A* Bau – im Sinn des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, EKEG ist. Die von Paragraph 9, Absatz eins, EKEG vorausgesetzten Beteiligungsverhältnisse sind hinsichtlich der Zweitbeklagten daher erfüllt.

Unstrittig ist darüber hinaus, dass die kreditgebende Gesellschaft – die A* Holding –ihrerseits erfasste Gesellschafterin gemäß §§ 5, 8 EKEG hinsichtlich der kreditnehmenden Gesellschaft – der A* Bau – ist.Unstrittig ist darüber hinaus, dass die kreditgebende Gesellschaft – die A* Holding –ihrerseits erfasste Gesellschafterin gemäß Paragraphen 5, 8, EKEG hinsichtlich der kreditnehmenden Gesellschaft – der A* Bau – ist.

2.3. Es liegt auf der Hand, dass in einer derartigen Konstellation der Schutz der Gläubiger der kreditnehmenden Gesellschaft bereits gewährleistet ist, ohne dass es der Anwendung des § 9 Abs 1 EKEG bedarf. Sofern sich die A* Bau nämlich zu den Zeitpunkten der hier zu beurteilenden Kreditvergaben in der Krise befunden hat, löste dies im Verhältnis zwischen der A* Holding und der A* Bau die bis zur Sanierung der Gesellschaft wirkende Rückzahlungssperre des § 14 EKEG aus.2.3. Es liegt auf der Hand, dass in einer derartigen Konstellation der Schutz der Gläubiger der kreditnehmenden Gesellschaft bereits gewährleistet ist, ohne dass es der Anwendung des Paragraph 9, Absatz eins, EKEG bedarf. Sofern sich die A* Bau nämlich zu den Zeitpunkten der hier zu beurteilenden Kreditvergaben in der Krise befunden hat, löste dies im Verhältnis zwischen der A* Holding und der A* Bau die bis zur Sanierung der Gesellschaft wirkende Rückzahlungssperre des Paragraph 14, EKEG aus.

2.4. Die Anwendung des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG käme vielmehr der kreditgebenden Gesellschaft, also der A* Holding, bzw deren Gläubigern zugute.2.4. Die Anwendung des Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG käme vielmehr der kreditgebenden Gesellschaft, also der A* Holding, bzw deren Gläubigern zugute.

3.1. In der Literatur werden unterschiedliche Ergebnisse vertreten. Die Argumente, die von den jeweiligen Literaturstimmen herangezogen werden, fokussieren auf das Verständnis des Gesetzestexts im Hinblick darauf, ob eine Beteiligung der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin für die Anwendung des § 9 Abs 1 EKEG bloß nicht erforderlich sei oder ob eine (qualifizierte) Beteiligung die Anwendung der Bestimmung ausschließe; weiters auf das Verhältnis des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG zu den Kapitalerhaltungsvorschriften sowie auf die Frage nach einem verallgemeinerungsfähigen Ausgleichsanspruch für nachteilige Weisungen übergeordneter Konzerngesellschaften.3.1. In der Literatur werden unterschiedliche Ergebnisse vertreten. Die Argumente, die von den jeweiligen Literaturstimmen herangezogen werden, fokussieren auf das Verständnis des Gesetzestexts im Hinblick darauf, ob eine Beteiligung der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin für die Anwendung des Paragraph 9, Absatz eins, EKEG bloß nicht erforderlich sei oder ob eine (qualifizierte) Beteiligung die Anwendung der Bestimmung ausschließe; weiters auf das Verhältnis des Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG zu den Kapitalerhaltungsvorschriften sowie auf die Frage nach einem verallgemeinerungsfähigen Ausgleichsanspruch für nachteilige Weisungen übergeordneter Konzerngesellschaften.

3.2. Zusammengefasst sprechen sich Artmann, Karollus, Koppensteiner und Auer für eine (analoge) Anwendung des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG auf eine Konstellation wie die hier vorliegende aus. Schopper/Vogt, Kalss, Zehetner/Bauer und C. Fischer lehnen dies ab. Dellinger vertritt eine differenzierende Lösung.3.2. Zusammengefasst sprechen sich Artmann, Karollus, Koppensteiner und Auer für eine (analoge) Anwendung des Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG auf eine Konstellation wie die hier vorliegende aus. Schopper/Vogt, Kalss, Zehetner/Bauer und C. Fischer lehnen dies ab. Dellinger vertritt eine differenzierende Lösung.

3.3.1. Auer (in FS Koppensteiner zum 70. Geburtstag [2007] 1 ff) und Koppensteiner (Zum konzernrechtlichen Gehalt von § 9 EKEG, wbl 2008, 53 ff; ders, Aktuelle Probleme des EKEG in FS Nowotny [2015] 369 ff [370], ders, Grenzen der Leitung abhängiger Kapitalgesellschaften in Kalss/Torggler, Einlagenrückgewähr [2014] 65 [66]) sehen im Erstattungsanspruch nach § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG einen Ansatzpunkt für einen dem Grundgedanken des § 311 dAktG nachempfundenen allgemeinen Nachteilsausgleich im Konzern zugunsten der untergeordneten Gesellschaft für Maßnahmen und Rechtsgeschäfte nachteiligen Charakters, die von einem herrschenden Rechtsträger veranlasst wurden.3.3.1. Auer (in FS Koppensteiner zum 70. Geburtstag [2007] 1 ff) und Koppensteiner (Zum konzernrechtlichen Gehalt von Paragraph 9, EKEG, wbl 2008, 53 ff; ders, Aktuelle Probleme des EKEG in FS Nowotny [2015] 369 ff [370], ders, Grenzen der Leitung abhängiger Kapitalgesellschaften in Kalss/Torggler, Einlagenrückgewähr [2014] 65 [66]) sehen im Erstattungsanspruch nach Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG einen Ansatzpunkt für einen dem Grundgedanken des Paragraph 311, dAktG nachempfundenen allgemeinen Nachteilsausgleich im Konzern zugunsten der untergeordneten Gesellschaft für Maßnahmen und Rechtsgeschäfte nachteiligen Charakters, die von einem herrschenden Rechtsträger veranlasst wurden.

3.3.2. Ausgangspunkt ihrer Überlegungen ist der Normzweck des Erstattungsanspruchs gemäß § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG, den sie darin sehen, den Nachteil zu kompensieren, den die kreditgebende Gesellschaft durch den vorübergehenden oder endgültigen Verlust des Darlehens erleidet, der auf die Einflussnahme der Konzernspitze zurückgeht (Koppensteiner, wbl 2008, 53). Es verbiete sich, den Erstattungsanspruch als Variante einer Rückforderung wegen verdeckter Einlagenrückgewähr aufzufassen. Dies folge schon daraus, dass der Erstattungsanspruch im Fall der Kreditgewährung an eine in der Krise befindliche Schwestergesellschaft, soweit die Kreditgewährung als Einlagenrückgewähr im Verhältnis zur gemeinsamen Mutter zu qualifizieren sei, nicht notwendig mit der Kreditsumme übereinstimme (im Einzelnen Koppensteiner, wbl 2008, 54; Auer in FS Koppensteiner 3).3.3.2. Ausgangspunkt ihrer Überlegungen ist der Normzweck des Erstattungsanspruchs gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG, den sie darin sehen, den Nachteil zu kompensieren, den die kreditgebende Gesellschaft durch den vorübergehenden oder endgültigen Verlust des Darlehens erleidet, der auf die Einflussnahme der Konzernspitze zurückgeht (Koppensteiner, wbl 2008, 53). Es verbiete sich, den Erstattungsanspruch als Variante einer Rückforderung wegen verdeckter Einlagenrückgewähr aufzufassen. Dies folge schon daraus, dass der Erstattungsanspruch im Fall der Kreditgewährung an eine in der Krise befindliche Schwestergesellschaft, soweit die Kreditgewährung als Einlagenrückgewähr im Verhältnis zur gemeinsamen Mutter zu qualifizieren sei, nicht notwendig mit der Kreditsumme übereinstimme (im Einzelnen Koppensteiner, wbl 2008, 54; Auer in FS Koppensteiner 3).

3.3.3. Es handle sich vielmehr um einen Anspruch sui generis (Auer in FS Koppensteiner 7 f) und eine abschließende Regelung des Nachteilsausgleichs im Konzern (Auer in Gruber/Harrer, GmbHG² § 83 Rz 33). Vergröbernd gehe es darum, einen Umgehungssachverhalt in den Griff zu bekommen, in dem ein herrschender Rechtsträger, der ein starkes wirtschaftliches Interesse am Überleben einer krisengefährdeten Gesellschaft habe, diese nicht selbst unterstütze, sondern eine von ihm abhängige Gesellschaft veranlasse, dies zu tun (Koppensteiner in FS Nowotny 370).3.3.3. Es handle sich vielmehr um einen Anspruch sui generis (Auer in FS Koppensteiner 7 f) und eine abschließende Regelung des Nachteilsausgleichs im Konzern (Auer in Gruber/Harrer, GmbHG² Paragraph 83, Rz 33). Vergröbernd gehe es darum, einen Umgehungssachverhalt in den Griff zu bekommen, in dem ein herrschender Rechtsträger, der ein starkes wirtschaftliches Interesse am Überleben einer krisengefährdeten Gesellschaft habe, diese nicht selbst unterstütze, sondern eine von ihm abhängige Gesellschaft veranlasse, dies zu tun (Koppensteiner in FS Nowotny 370).

3.4.1. Karollus und Artmann sehen den Grundgedanken des § 9 Abs 1 EKEG darin, dass das sonst für das Eigenkapitalersatzrecht erforderliche Beteiligungserfordernis (der kreditgebenden an der kreditnehmenden Gesellschaft) durch das Vorhandensein eines gemeinsamen Gesellschafters, der selbst die Stellung als erfasster Gesellschafter habe, und durch die Kreditvergabe auf dessen Weisung substituiert werde (Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband [2009], § 9 EKEG Rz 14 f; Artmann in Artmann/Karollus, AktG6 § 52 AktG Rz 60).3.4.1. Karollus und Artmann sehen den Grundgedanken des Paragraph 9, Absatz eins, EKEG darin, dass das sonst für das Eigenkapitalersatzrecht erforderliche Beteiligungserfordernis (der kreditgebenden an der kreditnehmenden Gesellschaft) durch das Vorhandensein eines gemeinsamen Gesellschafters, der selbst die Stellung als erfasster Gesellschafter habe, und durch die Kreditvergabe auf dessen Weisung substituiert werde (Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband [2009], Paragraph 9, EKEG Rz 14 f; Artmann in Artmann/Karollus, AktG6 Paragraph 52, AktG Rz 60).

3.4.2. Wenn die kreditgebende Gesellschaft im Ausmaß der §§ 5, 8 EKEG an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei, bedürfe es für die Einbeziehung dieses Kredits in das Eigenkapitalersatzrecht nicht des § 9 EKEG. Für den Fall einer unter den Schwellenwerten der §§ 5, 8 EKEG liegenden Beteiligung der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin könne die Vermutung einer Absprache zwischen Konzernunternehmen gemäß § 6 EKEG zur Anwendung des § 9 EKEG führen. In sämtlichen Varianten (Beteiligung im Ausmaß der §§ 5, 8 EKEG oder darunter) sei entscheidend, ob eine Weisung vorliege: Sei eine Weisung durch den gemeinsamen Gesellschafter erfolgt, greife – bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen – der Erstattungsanspruch des § 9 Abs 1 Z 2 EKEG zumindest analog ein (Karollus Rz 5 f; Artmann in Artmann/Karollus, § 52 AktG Rz 60).3.4.2. Wenn die kreditgebende Gesellschaft im Ausmaß der Paragraphen 5, 8, EKEG an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei, bedürfe es für die Einbeziehung dieses Kredits in das Eigenkapitalersatzrecht nicht des Paragraph 9, EKEG. Für den Fall einer unter den Schwellenwerten der Paragraphen 5, 8, EKEG liegenden Beteiligung der Kreditgeberin an der Kreditnehmerin könne die Vermutung einer Absprache zwischen Konzernunternehmen gemäß Paragraph 6, EKEG zur Anwendung des Paragraph 9, EKEG führen. In sämtlichen Varianten (Beteiligung im Ausmaß der Paragraphen 5, 8, EKEG oder darunter) sei entscheidend, ob eine Weisung vorliege: Sei eine Weisung durch den gemeinsamen Gesellschafter erfolgt, greife – bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen – der Erstattungsanspruch des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, EKEG zumindest analog ein (Karollus Rz 5 f; Artmann in Artmann/Karollus, Paragraph 52, AktG Rz 60).

3.4.3. Karollus geht dabei im Anschluss an Koppensteiner davon aus, dass der Gesetzgeber mit § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG für den speziellen Fall des von der Muttergesellschaft veranlassten Schwesternkredit einen verallgemeinerungsfähigen Lösungsansatz auch für andere Fälle der Veranlassung nachteiliger Maßnahmen durch eine übergeordnete Konzerngesellschaft kodifiziert (Karollus in Buchegger, Insolvenzrecht § 9 EKEG Rz 4). Dahinter stehe die Wertung, dass die kreditgebende Gesellschaft von der ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter aufgebürdeten Last (dem mit einem erheblichen Einbringlichkeitsrisiko und der Rückzahlungssperre behafteten Kredit) befreit werden solle. Dies sei dogmatisch mit einer Abwicklung „im langen Weg“ zu begründen. Aufgrund der erteilten Weisung sei dem gemeinsamen Gesellschafter die Erstattungspflicht zuzumuten (Karollus in Buchegger, Insolvenzrecht § 9 EKEG Rz 27). Der Normzweck treffe auch dann zu, wenn die kreditgebende an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei, und zwar auch dann, wenn die Beteiligung die Voraussetzungen der §§ 5, 8 EKEG erfülle.3.4.3. Karollus geht dabei im Anschluss an Koppensteiner davon aus, dass der Gesetzgeber mit Paragraph 9, Absatz eins, Satz 2 EKEG für den speziellen Fall des von der Muttergesellschaft veranlassten Schwesternkredit einen verallgemeinerungsfähigen Lösungsansatz auch für andere Fälle der Veranlassung nachteiliger Maßnahmen durch eine übergeordnete Konzerngesellschaft kodifiziert (Karollus in Buchegger, Insolvenzrecht Paragraph 9, EKEG Rz 4). Dahinter stehe die Wertung, dass die kreditgebende Gesellschaft von der ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter aufgebürdeten Last (dem mit einem erheblichen Einbringlichkeitsrisiko und der Rückzahlungssperre behafteten Kredit) befreit werden solle. Dies sei dogmatisch mit einer Abwicklung „im langen Weg“ zu begründen. Aufgrund der erteilten Weisung sei dem gemeinsamen Gesellschafter die Erstattungspflicht zuzumuten (Karollus in Buchegger, Insolvenzrecht Paragraph 9, EKEG Rz 27). Der Normzweck treffe auch dann zu, wenn die kreditgebende an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei, und zwar auch dann, wenn die Beteiligung die Voraussetzungen der Paragraphen 5, 8, EKEG erfülle.

Es komme für den Erstattungsanspruch auch nicht darauf an, ob der Kredit im konkreten Fall die Voraussetzungen einer verdeckten Gewinnausschüttung (verbotenen Einlagenrückgewähr) erfülle (Karollus in Buchegger, Insolvenzrecht § 9 EKEG Rz 33). Liege eine verbotene Einlagenrückgewähr vor, so stelle sich die Frage nach dem Verhältnis des Erstattungsanspruchs des § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG zu den Rechtsfolgen des Verbots der Einlagenrückgewähr (Nichtigkeit des Kreditvertrags und sofortiger Rückzahlungsanspruch). Das Konkurrenzproblem resultiere daraus, dass zwei verschiedene Schutzinstrumente mit gegenläufiger Schutzrichtung (Verbot der Einlagenrückgewähr als Schutz der kreditgebenden Gesellschaft, Eigenkapitalersatzrecht als Schutz der kreditnehmenden Gesellschaft) aufeinander träfen. § 9 Abs 1 Z 2 EKEG könnte zu einer „Entspannung“ dieses Konflikts führen, wenn der Erstattungsanspruch vollwertig, unstrittig und die Erstattungs