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66/01 Allgemeines SozialversicherungsgesetzNorm
ASVG §4 Abs2Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler, den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätin Dr. Julcher sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Klima LL.M., über die Revision der H GmbH in N, vertreten durch DAX Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH in 7000 Eisenstadt, Rusterstraße 62/1/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 7. Oktober 2019, Zl. W164 2143327- 1/18E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (belangte Behörde vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Bgld Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse,
Landesstelle Burgenland, 7000 Eisenstadt, Siegfried Marcus-Straße 5; mitbeteiligte Parteien: 1. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65-67, 3. J P in N; weitere Partei: Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Österreichische Gesundheitskasse hat der revisionswerbenden Partei den Aufwand in Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 21. September 2016 stellte die belangte Behörde (im Folgenden: GK) fest, dass der Drittmitbeteiligte auf Grund seiner (ab 1. Oktober 2012 erbrachten) Tätigkeit für die T. GmbH (die Rechtsvorgängerin der revisionswerbenden Partei) nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 2 und 4 ASVG unterliege. Er sei als Werkvertragsnehmer nicht weisungsgebunden gewesen und habe keine fixen Arbeitszeiten einhalten müssen. Er habe seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln ausgeführt, habe sanktionslos Aufträge ablehnen können und sich auch eigener Mitarbeiter bedient.1 Mit Bescheid vom 21. September 2016 stellte die belangte Behörde (im Folgenden: GK) fest, dass der Drittmitbeteiligte auf Grund seiner (ab 1. Oktober 2012 erbrachten) Tätigkeit für die T. GmbH (die Rechtsvorgängerin der revisionswerbenden Partei) nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, und 4 ASVG unterliege. Er sei als Werkvertragsnehmer nicht weisungsgebunden gewesen und habe keine fixen Arbeitszeiten einhalten müssen. Er habe seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln ausgeführt, habe sanktionslos Aufträge ablehnen können und sich auch eigener Mitarbeiter bedient.
2 Gegen diesen Bescheid erhob der Drittmitbeteiligte Beschwerde. Er habe für die T. GmbH weitaus überwiegend Arbeiten durchgeführt, welche der typischen Tätigkeit eines Bilanzbuchhalters oder Steuerberaters entsprochen hätten und somit von der Gewerbeberechtigung "Unternehmensberatung" nicht umfasst gewesen seien. Er habe jeweils in Absprache mit der Geschäftsleitung der T. GmbH Anlagenverzeichnisse, Bilanzen (auch zur Einreichung an das Firmenbuch) und Steuererklärungen zu erstellen gehabt. Die Arbeitsergebnisse seien der Geschäftsleitung der T. GmbH zur Schlussbesprechung vorzulegen und von dieser freizugeben gewesen. Er sei in Ausübung seiner Tätigkeiten weder eigenverantwortlich tätig noch weisungsungebunden gewesen und "somit in der Erbringung der vereinbarten Leistungen von der Genehmigung der Geschäftsleitung jedenfalls abhängig". Er habe kein eigenes Personal beschäftigt. Für die Umsetzung der von ihm geleisteten Tätigkeiten (Ausfertigung von Urkunden und Schriftstücken) seien ihm die Mitarbeiter der T. GmbH kostenfrei zur Verfügung gestanden.
3 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht dieser Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid dahin abgeändert, dass der Drittmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung bei der revisionswerbenden Partei (bzw. bei der T. GmbH) vom 1. Oktober 2012 bis 9. November 2015 der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.3 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht dieser Beschwerde gemäß Paragraph 28, Absatz eins, und 2 VwGVG Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid dahin abgeändert, dass der Drittmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung bei der revisionswerbenden Partei (bzw. bei der T. GmbH) vom 1. Oktober 2012 bis 9. November 2015 der Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, und 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.
4 Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.4 Die Revision wurde gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für nicht zulässig erklärt.
5 Nach den im Erkenntnis (teilweise im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) getroffenen Feststellungen habe die T. GmbH mit dem Drittmitbeteiligten (im Folgenden auch (BF)) am 19. September 2012 eine als "Werkvertrag" bezeichnete (Kooperations)Vereinbarung mit folgendem Inhalt getroffen (Fehler im Original):
"1. Übernahme
2. Kooperation (BF) mit der (T-GmbH)
3. Entgelt für die Leistungen
(1) verrechnet wurde.
4. Verpflichtungen von Herrn (BF)
5. Verpflichtungen der Forma (T-GmbH)
6. Konkurrenzverbot
In der Zeit der Kooperation mit der (T-GmbH) ist es Herrn (BF) nicht erlaubt im Geschäftszweig der (T-GmbH) weder selbständig noch im Rahmen einer anderen Firma bzw. mit einer anderen Firma bzw. für eine andere Firma tätig zu werden.
7. Auflösungsrecht betreffend der Kooperationsvereinbarung
8. Vorzeitige Auflösungsgrunde für Herrn (BF)
9. Vorzeitige Auflösungsgrunde der (T-GmbH)
10. Sonstiges
6 Der Drittmitbeteiligte habe bei seiner Einvernahme als Partei vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, vor dem strittigen Zeitraum Geschäftsführer der P. GmbH mit einem Geschäftsanteil von 50 % gewesen zu sein. Er sei damals im Bereich der gewerblichen Buchhaltung und Unternehmensberatung tätig und nach dem GSVG sozialversichert gewesen. Bereits damals sei seine Aufgabe die Anwerbung neuer Kunden gewesen. Ihm sei es dann aber zu mühsam geworden, die P. GmbH "de facto allein zu stemmen". Mit der Gründung der T. GmbH mit Sitz in Oberpullendorf sei diese seine Hauptkundin geworden. Er habe dieser monatlich eine Honorarnote gelegt. Seine Arbeitswoche habe am Montag um 7.30 Uhr begonnen und in der Regel bis Freitag Nachmittag gedauert. Darüber hinaus habe es an diversen Wochenenden Termine mit Klienten und Mandanten gegeben. Die T. GmbH habe die gleichen Klienten betreut wie die P. GmbH. Man habe den Klientenstamm erhalten und einen geordneten Übergang zur T. GmbH schaffen wollen. Eine seiner Aufgaben sei gewesen, diesen Übergang zu "managen", damit keine Kunden verloren gingen. Er hätte Bankgespräche und Kundenwerbung durchführen sollen. Viele der zuvor von ihm betreuten Mandanten hätten seine Anwesenheit bei Gesprächen vermisst. Seine Tätigkeiten seien die eines klassischen Steuerberaters gewesen. Er habe Dienstreisen absolviert und alle Arten von Prüfungen abgewickelt. Er sei dabei immer den beiden Geschäftsführerinnen verantwortlich gewesen. Die Klienten seien in Wien, Nordburgenland, Südburgenland und Niederösterreich betreut worden. Er sei fast täglich in diesen Räumen unterwegs gewesen. Besprechungen mit der Geschäftsführerin der T. GmbH an einem festgelegten Tag der Woche habe es nicht gegeben. Man habe jedoch täglich miteinander telefoniert und Dinge besprochen, die für den Geschäftsverlauf wichtig gewesen seien. Wenn es das Thema erfordert habe, seien den Gesprächen weitere Personen (etwa die Buchhalterin oder die zweite Geschäftsführerin) beigezogen worden. Bekleidungs- oder Verhaltensvorschriften seien ihm nicht gemacht worden. An eigenen Dienstnehmern habe er eine Haushaltskraft, ein Kindermädchen sowie eine Ferialpraktikantin zur Sozialversicherung gemeldet gehabt. Bei der Ferialpraktikantin handle es sich um die Schwägerin seines Bruders, die einen Ferialjob benötigt habe und die ihn (den Drittmitbeteiligten) bei Auswärtsterminen begleitet habe. Seine Telefonrechnung sei von der T. GmbH bezahlt worden. Diese habe auch Drucker und Druckerpapier zur Verfügung gestellt. Er habe seinen eigenen Laptop verwendet, auf dem mit Einverständnis der T. GmbH deren Software installiert worden sei. 7 Die Geschäftsführerin der T. GmbH habe bei ihrer Einvernahme angegeben, die meisten Kunden seien vom Drittmitbeteiligten gekommen. Er sei ständig angerufen worden. Dies habe sie auf gemeinsamen Autofahrten zu Klienten wahrgenommen. Wenn im Büro das Telefon geklingelt habe, sei er sofort weg gewesen. Die T. GmbH habe dem Drittmitbeteiligten keine Mandanten zugewiesen. Die Klienten hätten ihn ausgesucht. Sie hätten meist direkt bei ihm angerufen. Die Geschäftsführerin der T. GmbH habe den Drittmitbeteiligten angerufen und nachgefragt, was er mit den Klienten ausgemacht habe.
8 Die Tätigkeit des Drittmitbeteiligten - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - habe am 1. Oktober 2012 begonnen. Er habe neue Kunden geworben, den Kontakt zu den von der P. GmbH übernommen Kunden gepflegt, Bankgespräche geführt, Verträge ausgearbeitet, Eintragungen ins Firmenbuch beantragt sowie Jahresabschlüsse und Steuererklärungen erstellt. Schriftliche Erledigungen habe er den Verantwortlichen der T. GmbH zur Genehmigung vorlegen müssen. Ein wesentlicher Teil seiner Tätigkeit sei die persönliche Betreuung des von ihm aufgebauten und an die T. GmbH übergebenen Kundenstocks sowie die Anwerbung neuer Kunden gewesen. Er sei ein für den Erhalt und Ausbau des Kundenstocks unverzichtbarer Mitarbeiter der T. GmbH gewesen. Er habe ein eigenes Büro gehabt. Ihm seien jedoch auch von der T. GmbH Büroräumlichkeiten zur Verfügung gestellt worden. Er habe deren Software nutzen und deren Personal für seine Tätigkeit (Schreibarbeiten) in Anspruch nehmen können. Die T. GmbH habe die Teilnahme des Drittmitbeteiligten an den vertraglich vereinbarten wöchentlichen Besprechungen eingefordert. Er habe alle Abmachungen und Klienten bekanntgeben müssen und regelmäßig über seine Kundengespräche und Bankgespräche zu berichten gehabt. Der Drittmitbeteiligte habe sich nicht immer diszipliniert an diese Verpflichtung gehalten. Er habe der Geschäftsführerin der T. GmbH laufend telefonisch über seine Tätigkeit berichtet. Zwar habe die T. GmbH ein persönliches Erscheinen zu Besprechungen eingefordert, dann jedoch telefonische Berichte entgegengenommen. Er habe bei der Vorbereitung der Bilanzen und Steuererklärungen unzuverlässig gearbeitet und die Geschäftsführerin der T. GmbH nicht immer ausreichend über den Stand seiner Arbeiten informiert. Wenn er mit seiner Unzuverlässigkeit konfrontiert worden sei, habe er "ein nicht entsprechendes Verhalten" an den Tag gelegt. Die Geschäftsführerin der T. GmbH - die eine Übergabe ihres Unternehmens an einen Nachfolger und ihren eigenen Ruhestand vor Augen gehabt habe - habe auf die Mitarbeit des Drittmitbeteiligten insgesamt (noch) nicht verzichten wollen. Sie habe ihn aber ab 2014 immer seltener für Arbeiten an Bilanzen und Steuererklärungen eingesetzt. Er habe nur mehr neue Kunden geworben und weiterhin die Kunden der T. GmbH betreut.
9 Der Drittmitbeteiligte sei bei der Anwerbung und Betreuung von Kunden abseits einer festen Betriebsstätte (disloziert) tätig gewesen, jedoch im Hinblick auf seine Tätigkeiten in einer Büroräumlichkeit der T. GmbH nicht ausschließlich. Er habe primär jene Kunden der T. GmbH betreut, die von ihm betreut werden wollten. Er sei abgesehen von der verpflichtenden Einhaltung der wöchentlichen zweistündigen Besprechungen an keine zeitlichen Vorgaben gebunden gewesen. Er habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügt und sei an anderen Unternehmen beteiligt gewesen. Er sei vor und nach der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit als Unternehmensberater selbständig erwerbstätig gewesen, habe aber währenddessen keine eigenen Kunden als Unternehmensberater betreut. Er habe das vertragliche Konkurrenzverbot eingehalten und seine Arbeiten persönlich verrichtet. Kurzfristig habe ihn die (von ihm als Dienstnehmerin zur Pflichtversicherung gemeldete) Schwägerin seines Bruders, die einen Ferialjob gesucht habe, bei seinen Außendiensten begleitet.
10 Der Drittmitbeteiligte habe einerseits ein erfolgsabhängiges Honorar (einen Prozentsatz der von Kunden gezahlten Honorare), andererseits eine fixe "Infrastrukturzulage" (EUR 500,-- monatlich für die Anschaffung eines KFZ) erhalten. Die monatliche Bezahlung, die stets die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe, sei (ab 2014) entsprechend dem (geringeren) tatsächlichen Beschäftigungsumfang reduziert worden. Der Vertrag sei schließlich am 9. Oktober 2015 einvernehmlich beendet worden. Nach dem Ausscheiden des Drittmitbeteiligten seien Kunden der T. GmbH weggebrochen.
