TE Vfgh Erkenntnis 2019/11/27 E3530/2019 ua

I. 1. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Erkenntnisse im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums verletzt worden.

Die Erkenntnisse werden im Umfang der Straf- und der Kostenaussprüche aufgehoben.

2. Hinsichtlich der Schuldaussprüche wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

II. Der Bund (Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 3.096,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I.        Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren

1.        Mit Straferkenntnissen der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 20. Juni 2018 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als zur Vertretung eines slowenischen Unternehmens nach außen Berufener zu verantworten, dass zum einen entgegen §22 Abs1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) die Lohnunterlagen von zehn Arbeitnehmern am Arbeits(Einsatz)ort weder bereitgehalten noch zugänglich gemacht worden seien sowie zum anderen entgegen §19 LSD-BG die Meldung der Entsendung von fünf Arbeitnehmern der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet worden sei. Der Beschwerdeführer wurde wegen Übertretung des §22 Abs1 iVm §28 Z1 LSD-BG und wegen Übertretung des §19 iVm §26 Abs1 Z1 LSD-BG jeweils zu einer Geldstrafe von € 1.000,– pro Arbeitnehmer bzw einer Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden pro Arbeitnehmer verurteilt. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden verhängte ferner € 1.000,– bzw € 500,– Verfahrenskostenbeitrag gemäß §64 VStG.

2.       Die gegen diese Straferkenntnisse erhobenen Beschwerden wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2019 mit zwei Erkenntnissen vom 12. August 2019 als unbegründet ab, wobei es die jeweiligen Spruchpunkte geringfügig anpasste. Zudem wurden im ersten Verfahren € 2.000,– und im zweiten € 400,– Verfahrenskostenbeitrag gemäß §52 VwGVG verhängt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das jeweilige Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die erforderlichen Lohnunterlagen zum Teil unvollständig, zum Teil überhaupt nicht vorgelegt oder zugänglich gemacht und die erforderlichen Meldungen an die ZKO nicht vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme erstattet worden seien. In beiden Fällen sei die Strafe nicht überhöht, da nur die Mindeststrafen verhängt worden seien.

3.       Gegen diese Entscheidungen richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, insbesondere im Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art7 B-VG) sowie in Rechten wegen Anwendung verfassungswidriger generellen Normen (§§26 Abs1 und 28 LSD-BG sowie §52 Abs1 VwGVG) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung der angefochtenen Erkenntnisse beantragt wird.

4.       Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der den Beschwerdebehauptungen wie folgt entgegengetreten wird: Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des LSD-BG könne seitens der Bezirkshauptmannschaft Gmunden nicht erkannt werden. Das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, sei nur auf Formalbestimmungen des LSD-BG im Zusammenhang mit EU-Dienstleistungen anwendbar. Eine Anwendbarkeit sei weiters nur bei einer massiven Häufung von Deliktsituationen, die zur Unangemessenheit der Strafdrohung führe, gegeben.

5.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Gerichtsakten vorgelegt und von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen.

II.      Rechtslage

Die §§22 und 28 LSD-BG, BGBl I 44/2016 idF BGBl I 64/2017, sowie §26 LSD-BG, BGBl I 44/2016, lauten auszugsweise wie folgt:

"Bereithaltung von Lohnunterlagen

§22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§3 Abs2, 8 Abs1 oder 19 Abs1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§19 Abs3 Z6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. §21 Abs2 findet sinngemäß Anwendung.

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei

Entsendung oder Überlassung

§26. (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des §19 Abs1

       1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen §19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

       2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

       3. die erforderlichen Unterlagen entgegen §21 Abs1 oder Abs2 nicht bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.

(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen §21 Abs3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen.

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

§28. Wer als

       1. Arbeitgeber entgegen §22 Abs1 oder Abs1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

       2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlas-sung nach Österreich entgegen §22 Abs2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

       3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen §22 Abs2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen."

III.    Erwägungen

1.       Der Verfassungsgerichtshof hat über die – zulässige – Beschwerde erwogen:

2.       Mit den angefochtenen Erkenntnissen wird der Beschwerdeführer zur Leistung einer Geldstrafe und eines Verfahrenskostenbeitrags verpflichtet; die Entscheidungen greifen daher in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers ein.

Dieser Eingriff wäre nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 13.587/1993 mwN, 15.364/1998, 15.768/2000, 16.113/2001, 16.430/2002) dann verfassungswidrig, wenn die ihn verfügende Entscheidung ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhte, oder wenn das Verwaltungsgericht bei Erlassung der Entscheidung eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorläge, wenn das Verwaltungsgericht einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre.

3.       Ein solcher Fehler ist dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterlaufen:

3.1.    In seinem Urteil vom 12. September 2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art56 AEUV, der die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet, einer nationalen Regelung, wie sie in den §§7d und 7i Abs4 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl 459/1993 idF BGBl I 94/2014, und in §28 Abs1 Z1 lita iVm §3 Abs1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017, festgelegt ist, entgegensteht. In den diesem Urteil zugrunde liegenden Verfahren wurden über den Geschäftsführer eines kroatischen Unternehmens sowie über vier Vorstände einer österreichischen AG Geldstrafen in Millionenhöhe verhängt; ihnen wurde zur Last gelegt, es unterlassen zu haben, Lohnunterlagen für 217 Arbeitnehmer bereitzustellen bzw bereitzuhalten (§7d AVRAG) sowie für 200 ausländische Arbeitnehmer Beschäftigungsbewilligungen einzuholen (§28 Abs1 Z1 lita AuslBG). Dem Gerichtshof der Europäischen Union zufolge sind derartige Vorschriften, die nicht unmittelbar Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen, sondern der Wirksamkeit von Kontrollen dienen, die zur Wahrung und Einhaltung dieser Bedingungen durchgeführt werden können, nicht mit dem Unionsrecht vereinbar, weil für den Fall der Nichtbeachtung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorgesehen ist, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung zu verhängen sind, im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden (EuGH 12.9.2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, Rz 50).

3.2.    Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer auf Grund im Wesentlichen gleichartiger Verwaltungsübertretungen zu einer Geldstrafe verurteilt (Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen; Unterlassung der Entsendemeldung an die ZKO); zudem wurde über ihn ein Verfahrenskostenbeitrag von 20 % der Geldstrafe verhängt. Auch die Sanktionsbestimmungen sind gleich gelagert: Die §§26 Abs1 und 28 LSD-BG sehen ebenso wie die betreffenden (Vorgänger-) Bestimmungen im AVRAG oder im AuslBG für das Grunddelikt Mindeststrafen von € 1.000,– (im Wiederholungsfall von € 2.000,–), bei mehr als drei Arbeitnehmern sieht §28 LSD-BG € 2.000,– (im Wiederholungsfall € 4.000,–) vor. Auch sind die Geldstrafen pro Arbeitnehmer zu verhängen, wobei keine Obergrenze festgelegt ist. Ebenso bemisst sich der Verfahrenskostenbeitrag nach der verhängten Strafe (20 %) und wird die Strafe im Fall der Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt. Dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, folgend, verstoßen sohin auch die §§26 Abs1 und 28 LSD-BG gegen die Dienstleistungsfreiheit, da insbesondere nicht gewährleistet ist, dass die Geldstrafen auch in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen (vgl EuGH 12.9.2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, Rz 42 und 46; siehe VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033).

3.3.    Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat den angefochtenen Erkenntnissen damit innerstaatliche gesetzliche Vorschriften zugrunde gelegt, die offenkundig einer unmittelbar anwendbaren Norm des Unionsrechts widersprechen, nämlich Art56 AEUV (zur unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung vgl auch Öhlinger/Potacs, EU-Recht und staatliches Recht6, 2017, 69), deren Anwendung also der Anwendungsvorrang unmittelbar anwendbaren Unionsrechts entgegensteht. Eine derartige Gesetzesanwendung ist einer Gesetzlosigkeit gleichzuhalten, weshalb der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums nach Art1 des 1. ZPEMRK verletzt ist (vgl hiezu VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012).

4.       Zwar ist dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht subjektiv vorwerfbar, dass es die Unanwendbarkeit der von ihm den Erkenntnissen zugrunde gelegten innerstaatlichen Rechtsvorschriften nicht erkannt hat, da deren Unanwendbarkeit erst mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, offenkundig wurde (vgl VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012). Der Verfassungsgerichtshof hat den nunmehr deutlich gewordenen Fehler in der rechtlichen Beurteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich allerdings aufzugreifen: Alle Gerichte der Mitgliedstaaten haben nämlich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und für die volle Wirksamkeit der unionsrechtlichen Normen Sorge zu tragen, indem sie erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lassen (vgl EuGH 9.3.1978, Rs. 106/77, Staatliche Finanzverwaltung/Simmenthal, Slg. 1978, I-629 [Rz 21/23]). Der Verfassungsgerichtshof hat daher die festgestellte Rechtswidrigkeit der Gesetzesanwendung im Sinne der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts in jedem Stadium des Verfahrens zu beachten, und zwar auch dann, wenn die korrekte Auslegung des Unionsrechts erst im Zuge des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof offenkundig wurde (VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012; VfGH 29.6.2013, U706/2012; 29.6.2013, U2465/2012; 2.10.2013, U2576/2012).

5.       Unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben sind die Erkenntnisse daher im Umfang der Strafaussprüche und damit auch im Hinblick auf die Verfahrenskostenbeiträge aufzuheben.

6.       Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt:

6.1.    Der Verfassungsgerichtshof kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten ist (Art144 Abs2 B-VG). Ein solcher Fall liegt vor, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Fragen spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich sind.

6.2.    Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer – allenfalls grob – unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen.

IV.      Ergebnis

1.       Der Beschwerdeführer ist somit durch die angefochtenen Erkenntnisse im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums gemäß Art1 des 1. ZPEMRK verletzt worden.

Die Erkenntnisse sind daher im Umfang der Straf- und Kostenaussprüche aufzuheben (siehe VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033).

Im Übrigen wird von der Behandlung der Beschwerde abgesehen.

2.       Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 und §19 Abs3 Z1 iVm §31 letzter Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

3.       Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie Eingabengebühren gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 480,– enthalten.