TE Vwgh Erkenntnis 2019/9/27 Ro 2017/11/0019

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und den Hofrat Dr. Grünstäudl, die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision der Österreichischen Zahnärztekammer in Wien, vertreten durch die Tschurtschenthaler Walder Fister Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt, Dr. Arthur Lemisch-Platz 7, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 20. Juli 2017, Zl. VGW-101/027/2519/2016-40, betreffend Vorabfeststellung des Bedarfs nach dem Wiener Krankenanstaltengesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Wiener Landesregierung; mitbeteiligte Partei:

S GmbH in W, vertreten durch die Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Parkring 2), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag der Revisionswerberin auf Kostenersatz wird abgewiesen.

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte das Verwaltungsgericht den von der nunmehrigen Revisionswerberin angefochtenen Bescheid der belangten Behörde, mit dem auf Antrag der Mitbeteiligten vorab festgestellt worden war, dass an der Errichtung eines Zahnambulatoriums an einer näher genannten Adresse im 21. Wiener Gemeindebezirk ein Bedarf bestehe. Gleichzeitig wurde die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt.

2 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, laut dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung eingeholten Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH (GÖG) liege im Einzugsgebiet der Versorgungsregion 93 (21. und 22. Wiener Gemeindebezirk) eine gute allgemeine Versorgungssituation vor. Nahezu alle Anbieter könnten Schmerzpatienten noch am selben Tag behandeln. Von 73 der 104 im Einzugsgebiet vorhandenen Anbieter seien verwertbare Auskünfte eingeholt worden; 20 Anbieter hätten angegeben, dass bei ihnen die Wartezeiten über zwei Wochen, großteils zwischen zwei und drei Wochen, betragen würden. Zu den Hauptöffnungszeiten sei eine Verbesserung des Versorgungsangebots durch die beantragte Einrichtung daher nicht zu erwarten. Ihre umfassenden Öffnungszeiten könnten jedoch zu einer merkbaren Verbesserung des Angebots zu Tagesrandzeiten und an Freitagen und Samstagen führen. Gestützt auf dieses Gutachten und auf die im Regionalen Strukturplan Gesundheit Wien 2012 enthaltene Prognose eines Anstiegs der Wohnbevölkerung im angenommenen Einzugsgebiet bis 2020 um 10,7 % bejahte das Verwaltungsgericht den Bedarf an der beantragten Einrichtung.

Zur Festlegung des Einzugsgebiets wird lediglich ausgeführt, angesichts der vom beantragten Ambulatorium angebotenen klassischen zahnmedizinischen Leistungen, die häufig in Anspruch genommen würden, erscheine es "nachvollziehbar, wenn seitens des Gutachters und der Behörde als Einzugsgebiet für das beantragte Ambulatorium nur die VR 93 und nicht das gesamte Wiener Stadtgebiet herangezogen" worden sei.

Die zur Bedarfsermittlung notwendige Erhebung der Wartezeiten durch die GÖG sei mit Zustimmung der Verfahrensparteien in Form einer "offenen Befragung" durchgeführt worden, "d.h., die Ärzte wurden seitens des Gutachters darauf hingewiesen, dass ihre Befragung zur Beurteilung der Wartezeitensituation im Rahmen eines Bedarfsprüfungsverfahrens für ein neues Ambulatorium erfolgt". Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil "zur Rechtsfrage, ob im Bedarfsprüfungsverfahren die Erhebung von Wartezeiten mittels Befragung bestehender, mit der zu bewilligenden Krankenanstalt in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen erfolgen kann, wenn diese Befragung mit Zustimmung aller Verfahrensparteien im Beschwerdeverfahren erfolgt, noch keine Rechtsprechung vorliegt". 3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, zu der die Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattet hat.

4 Zur Zulässigkeit bringt die Revisionswerberin vor, dass das angefochtene Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Art und Weise der Wartezeitenermittlung sowie dazu, dass die Durchführung des Beweisverfahrens nicht zur Disposition der Parteien steht, abweiche. Weiters wird gerügt, dass nicht alle im Einzugsgebiet bestehenden Behandler befragt worden seien, dass aus dem Gutachten der GÖG entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ein Bedarf am beantragten Ambulatorium abgeleitet worden sei und dass die von der Judikatur geforderten Feststellungen zur Bestimmung des Einzugsgebiets fehlten.

5 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6 § 5 des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 (Wr. KAG), LGBl. Nr. 23/1987, in der vorliegend maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 33/2014, lautet:

"Errichtung von selbständigen Ambulatorien

§ 5 (1) Selbständige Ambulatorien bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung wie auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung haben den Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Sams-, Sonn- und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehener Anzahl und vorgesehenes Beschäftigungsausmaß von Ärztinnen und Ärzten bzw. Zahnärztinnen und Zahnärzten unter Angabe der Berufsberechtigung und vorgesehener Anzahl von Angehörigen anderer Gesundheitsberufe) genau zu bezeichnen. Eine Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3 ist zulässig.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Abs. 1 darf unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften geltenden Erfordernisse nur unter den nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und nach den Erfordernissen für einen einwandfreien Krankenanstaltsbetrieb notwendigen Bedingungen und Auflagen und nur dann erteilt werden, wenn insbesondere

1. nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, Gruppenpraxen und selbständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärztinnen, Zahnärzte, Dentistinnen, Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,

a) zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und

b) zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit

eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann,

2. das Eigentumsrecht oder sonstige Rechte zur Benützung der

für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlage nachgewiesen sind,

3. das für die Unterbringung der Anstalt geplante oder bereits vorhandene Gebäude den hinsichtlich der Aufführung oder Verwendung solcher Gebäude vorgesehenen bau-, feuer- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften entspricht und

4. gegen die Bewerberin oder den Bewerber keine Bedenken bestehen.

(3) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des jeweiligen RSG folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. örtliche Verhältnisse (regionale, rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur, Besiedlungsdichte),

2.

die für die Versorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,

3.

das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von

bestehenden Leistungsanbieterinnen und Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Patientinnen und Patienten,

         4.       die durchschnittliche Belastung bestehender Leistungsanbieterinnen und Leistungsanbieter gemäß Z 3 und

         5.       die Entwicklungstendenzen in der Medizin bzw. Zahnmedizin.

(4) Die Landesregierung hat von einer Prüfung nach Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit Abs. 3 abzusehen, wenn nach dem vorgesehenen Leistungsangebot im selbständigen Ambulatorium ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden sollen. Die betroffenen Sozialversicherungsträger und die Ärztekammer für Wien sind zur Frage, ob es sich beim Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, zu hören.

(5) Im Bewilligungsverfahren bzw. Verfahren zur Vorabfeststellung ist ein Gutachten der Gesundheit Österreich GesmbH oder eines vergleichbaren Planungsinstituts sowie eine begründete Stellungnahme der Wiener Gesundheitsplattform zum Vorliegen der Kriterien gemäß Abs. 3 einzuholen.

(6) Die Vorlage von Unterlagen zum Nachweis der Voraussetzungen nach Abs. 2 Z 2 bis 4 ist nicht erforderlich, wenn eine gesonderte Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen nach Abs. 3 beantragt wird.

(7) In der Errichtungsbewilligung sind - ausgenommen im Fall des Abs. 4 - im Rahmen des Antrags jedenfalls das Leistungsvolumen, das Leistungsspektrum und bedarfsgerechte Öffnungszeiten (Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten und von Sams-, Sonn- und Feiertagen) sowie erforderlichenfalls Bereitschaftszeiten und - soweit sinnvoll - die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen durch Auflagen festzulegen.

(8) In Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums - ausgenommen im Fall des Abs. 4 - haben betroffene Sozialversicherungsträger, die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und die Ärztekammer für Wien bzw. bei selbständigen Zahnambulatorien auch die Österreichische Zahnärztekammer, hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und können Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien und gegebenenfalls Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben. Dies gilt auch für Verfahren zur Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3.

..."

7 Die Revisionslegitimation der Österreichischen Zahnärztekammer ergibt sich aus § 5 Abs. 8 Wr. KAG. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG aus den in ihr genannten Gründen zulässig, sie ist auch begründet.

8 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Bedarf dann gegeben, wenn durch die neue Einrichtung die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage ist die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf kann der Judikatur zufolge dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden.

Als unabdingbare Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs wurde freilich angesehen, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen nicht gegeben ist. Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (zB allgemein- oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner anzusetzen ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen ist den Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen. Vor diesem Hintergrund, so die Judikatur, erfordert die Prüfung der Bedarfslage mängelfreie Feststellungen hinsichtlich des in Frage kommenden Einzugsgebiets des Ambulatoriums sowie darüber, in welchem Umfang ein Bedarf der in Frage kommenden Bevölkerung nach den angebotenen medizinischen Leistungen besteht und inwieweit er durch das vorhandene Angebot befriedigt werden kann. Dazu sind insbesondere Feststellungen hinsichtlich der Anzahl, der Verkehrsverhältnisse (Erreichbarkeit) - insbesondere hinsichtlich öffentlicher Verkehrsmittel - und Betriebsgröße der in angemessener Entfernung gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen sowie deren Ausstattung und Auslastung (Ausmaß der Wartezeiten) erforderlich. Nicht ausreichend ist nach der Judikatur hingegen die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit dem Österreichischen Strukturplan Gesundheit, der die Prüfung des Bedarfs anhand der genannten Kriterien nicht ersetzt (vgl. zum Ganzen VwGH 26.6.2019, Ra 2018/11/0092, und die dort zitierte Judikatur).

9 Die Revisionswerberin ist im Recht, wenn sie vorbringt, es fehlten die von der Rechtsprechung geforderten nachvollziehbaren Feststellungen zum Einzugsgebiet des beantragten Ambulatoriums. Die Annahme eines lediglich die Wiener Gemeindebezirke 21 und 22 umfassenden Einzugsgebiets wird im angefochtenen Erkenntnis damit begründet, angesichts der vom beantragten Ambulatorium angebotenen klassischen zahnmedizinischen Leistungen, die häufig in Anspruch genommen würden, erscheine es "nachvollziehbar, wenn seitens des Gutachters und der Behörde als Einzugsgebiet für das beantragte Ambulatorium nur die VR 93 und nicht das gesamte Wiener Stadtgebiet herangezogen" würden. Ohne die von der Judikatur geforderten Feststellungen ist diese Annahme (insbesondere vor dem Hintergrund der in Wien vorhandenen öffentlichen Verkehrsverbindungen) jedoch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar.

10 Was die von der Revision ebenfalls gerügte Ermittlung der Wartezeiten anlangt, wird auf die Erkenntnisse VwGH 26.3.2015, 2013/11/0048, und VwGH 27.4.2015, 2012/11/0055, hingewiesen, in denen der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf das Urteil Hartlauer (EuGH 10.3.2009, Rs C-169/07) die Notwendigkeit objektiver Ermittlungsergebnisse betont und entschieden hat, dass eine Wartezeiterhebung "lediglich mittels Befragung bestehender, mit der zu bewilligenden Krankenanstalt in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen" nicht geeignet sei, eine objektive und unparteiliche Ermittlung der Wartezeiten zu gewährleisten (vgl. VwGH 13.12.2018, Ro 2017/11/0009, und die dort zitierte Judikatur).

11 Entgegen dieser Judikatur stützte sich das Gutachten der GÖG in Bezug auf die Wartezeiten nur auf die "offene" Befragung bestehender, mit der zu bewilligenden Krankenanstalt in wirtschaftlicher Konkurrenz stehender Einrichtungen, denen bekannt war, dass es um die Bedarfsprüfung für ein geplantes Zahnambulatorium ging. Diese Art der Befragung bietet keine Gewähr für - objektive - Ermittlungsergebnisse und war daher keine taugliche Entscheidungsgrundlage für das Verwaltungsgericht. Dieser Mangel konnte auch nicht dadurch saniert werden, dass die Verfahrensparteien der Ermittlungsmethode der GÖG zustimmten. Auch in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten gilt nämlich gemäß § 17 VwGVG sowohl der aus § 37 AVG erfließende Grundsatz der materiellen Wahrheit als auch die Offizialmaxime des § 39 Abs. 2 AVG. Das Verwaltungsgericht hat somit von Amts wegen unabhängig vom Parteivorbringen und von den Parteianträgen den wahren Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln (vgl. VwGH 30.1.2019, Ra 2018/03/0131, mwN). Es ist nach dem AVG nicht möglich, bestimmte Tatsachen dergestalt außer Streit zu stellen, dass die Behörde aufgrund eines bestimmten Parteivorbringens zweckdienliche Ermittlungen überhaupt unterlassen könnte (vgl. VwGH 27.9.2013, 2011/05/0065, mwN). 12 Weiters trifft das Revisionsvorbringen zu, das Verwaltungsgericht sei von einer der (oben angeführten) Judikatur widersprechenden Beurteilung der Bedarfslage ausgegangen, da laut dem von ihm herangezogenen (eingangs dargestellten) Gutachten der GÖG im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen ohnedies nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt würden.

13 Schon aus den angeführten Gründen war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen im Einzelnen eingegangen werden brauchte.

14 Die Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG unterbleiben.

15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.

Wien, am 27. September 2019