Index
001 Verwaltungsrecht allgemeinNorm
AuslBG §28 Abs1 Z1 litaBetreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr sowie die Hofräte Dr. Hofbauer und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Hotz, über die außerordentliche Revision des Mag. S G in Z, vertreten durch Mag. Stefan Weiskopf, Dr. Rainer Michael Kappacher, Dr. Michael Kössler, Rechtsanwälte in 6500 Landeck, Malserstraße 34, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts
Tirol vom 6. Dezember 2018, LVwG-2018/29/0338-3, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmann Landeck), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird, soweit sie gegen die Bestrafung des Revisionswerbers wegen Übertretung des AuslBG gerichtet ist, als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 28. Dezember 2017 wurde der Revisionswerber als Mitglied des Vorstands und damit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der V Bergbahnen AG (in der Folge kurz: Bergbahn) wegen der Beschäftigung 24 namentlich genannter Staatsangehöriger von Afghanistan, Irak, Pakistan, Somalia, Sudan und Syrien zu näher bezeichneten Zeiten zwischen 1. Jänner und 22. September 2016, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien, der Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in 24 Fällen für schuldig erkannt und über ihn 24 Geldstrafen von 1.000 Euro bis 3.000 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 28. Dezember 2017 wurde der Revisionswerber als Mitglied des Vorstands und damit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der V Bergbahnen AG (in der Folge kurz: Bergbahn) wegen der Beschäftigung 24 namentlich genannter Staatsangehöriger von Afghanistan, Irak, Pakistan, Somalia, Sudan und Syrien zu näher bezeichneten Zeiten zwischen 1. Jänner und 22. September 2016, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien, der Übertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in 24 Fällen für schuldig erkannt und über ihn 24 Geldstrafen von 1.000 Euro bis 3.000 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.
2 Der vom Revisionswerber dagegen erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem angefochtenen Erkenntnis insoweit Folge, als es das behördliche Straferkenntnis im Umfang der Bestrafung wegen der Beschäftigung acht konkret bezeichneter Ausländer behob und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit einstellte, hinsichtlich der Beschäftigung fünf weiterer namentlich bezeichneter Ausländer den Tatzeitraum einschränkte und in sechs Fällen die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 34 Stunden) herabsetzte. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig. 3 Das Verwaltungsgericht stellte dazu im Wesentlichen fest, die Bergbahn betreibe in Z ein Schi- und Wandergebiet, das diverse Restaurants und Almen umfasse. Von den 142.000 ausgegebenen Stückaktien habe 65.625 (46,21 %) die Stadtgemeinde L, 54.875 (38,64 %) die Gemeinde Z sowie 16.500 (11,62 %) der Tourismusverband T übernommen; die restlichen (3,52 %) befänden sich in Streubesitz. Der Revisionswerber sei erstmals mit Beschluss des Aufsichtsrats der Bergbahn mit 8. Juli 2010 und sodann ein weiteres Mal mit 9. April 2016 zum Vorstandsmitglied bestellt worden.2 Der vom Revisionswerber dagegen erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem angefochtenen Erkenntnis insoweit Folge, als es das behördliche Straferkenntnis im Umfang der Bestrafung wegen der Beschäftigung acht konkret bezeichneter Ausländer behob und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit einstellte, hinsichtlich der Beschäftigung fünf weiterer namentlich bezeichneter Ausländer den Tatzeitraum einschränkte und in sechs Fällen die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 34 Stunden) herabsetzte. Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab. Die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte es für nicht zulässig. 3 Das Verwaltungsgericht stellte dazu im Wesentlichen fest, die Bergbahn betreibe in Z ein Schi- und Wandergebiet, das diverse Restaurants und Almen umfasse. Von den 142.000 ausgegebenen Stückaktien habe 65.625 (46,21 %) die Stadtgemeinde L, 54.875 (38,64 %) die Gemeinde Z sowie 16.500 (11,62 %) der Tourismusverband T übernommen; die restlichen (3,52 %) befänden sich in Streubesitz. Der Revisionswerber sei erstmals mit Beschluss des Aufsichtsrats der Bergbahn mit 8. Juli 2010 und sodann ein weiteres Mal mit 9. April 2016 zum Vorstandsmitglied bestellt worden.
4 Im Zeitraum 1. Jänner 2016 bis 22. September 2016 seien nachstehende (namentlich genannte) Asylwerber, folgender Nationalität, im angeführten Zeitraum mit folgenden Tätigkeiten von der Bergbahn beschäftigt worden (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
Nr. 1., Somalia, 3.2.2016 bis 27.2.2016, 71 Stunden, Schneeräumung Z-Alm und Gipfelhütte;
Nr. 2., Syrien, 23.1.2016 bis 25.7.2016, 98 Stunden, Hilfstätigkeiten P-Restaurant, Gipfelhütte, Instandhaltung Kräuterwanderweg;
Nr. 3., Syrien, 1.8.2016 bis 16.9.2016, 111,5 Stunden, Instandhaltung T-weg;
Nr. 4., Sudan, 1.1.2016 bis 12.7.2016, 512 Stunden, Schneeräumung Terrasse Gipfelhütte und Winterwanderwege, Instandhaltung Terrasse Z-Alm und Gipfelhütte, P-Restaurant und Kräuter- und T-weg, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten;
Nr. 5., Somalia, Juni 2016, 85 Stunden, Abräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 6., Afghanistan, 21.5.2016 bis 23.5.2016, 18 Stunden, Instandhaltung Terrasse P-Restaurant;
Nr. 7., Syrien, 3.1.2016 bis 22.9.2016, 581,5 Stunden, Instandhaltung Terrasse P-Restaurant und T-weg, Klemmen waschen, Hilfe bei Fundamenten R-Gebäude, Abwasch- und Aufräumtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 8., Sudan, 4.2.2016 bis 12.2.2016, 24 Stunden, Aufräumen/Abwaschen P-Restaurant;
Nr. 9., Syrien, 1.8.2016 bis 22.9.2016, 157,5 Stunden, Erhaltungsarbeiten T-weg und Piste;
Nr. 10., Afghanistan, 1.8.2016 bis 12.8.2016, 24,5 Stunden, Mäharbeiten T-weg und Speicherteich;
Nr. 11., Sudan, 3.1.2016 bis 12.7.2016, 503,5 Stunden, Schneeräumen Terrasse Gipfelhütte und Winterwanderwege, Instandhaltung Terrasse P-Restaurant, Gipfelhütte, Z-Alm und Kräuterwanderweg, Abräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 12., Sudan, 7.1.2016 bis 5.2.2016, 89 Stunden, Schneeräumen Terrasse Gipfelhütte, Richten Winterwanderweg, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 13., Somalia, 1.1.2016 bis 26.3.2016, 165 Stunden, Hilfstätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 14., Somalia, 5.1.2016 bis 2.4.2016, 265 Stunden, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 15., Afghanistan, 11.8.2016 bis 12.8.2016, 16,5 Stunden, Mäharbeiten T-weg und Speicherteich;
Nr. 16., Irak, 21.8.2016 bis 22.9.2016, 157 Stunden, Klemmen waschen, Arbeiten T-weg;
Nr. 17., Syrien, 22.8.2016 bis 21.9.2016, 99 Stunden, Instandhaltung Pisten und T-weg;
Nr. 18., Afghanistan, 1.8.2016 bis 12.8.2016, 16,5 Stunden, Instandhaltung T-weg und Mäharbeiten Speicherteich;
Nr. 19., Irak, 22.8.2016 bis 22.9.2016, 133 Stunden, Instandhaltung T-weg und Pisten;
Nr. 20., Syrien, 5.1.2016 bis 25.2.2016, 72 Stunden, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 21., Pakistan, 1.1.2016 bis 11.7.2016, 373 Stunden, Instandhaltung Terrasse P-Restaurant und Gipfelhütte, Kräuterweg, Aufräum- und Abwaschtätigkeiten P-Restaurant;
Nr. 22., Irak, 16.9.2016, 7,5 Stunden, Instandhaltung T-weg;
Nr. 23., Pakistan, Juni 2016, 9 Stunden, Instandhaltung Terrasse Z-Alm;
Nr. 24., Syrien, 1.8.2016 bis 22.9.2016, 220 Stunden, Arbeiten auf der Piste, Mäharbeiten Speicherteich, Hilfsarbeiten Fundamente R-Gebäude, Instandhaltung T-weg.
5 Die Asylwerber seien in Betreuungseinrichtungen von Bund oder Ländern untergebracht und jeweils von den Bereichsleitern der Bergbahn bei den Flüchtlingsunterkünften direkt angefordert worden. Keiner der Asylwerber habe über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung verfügt. Ebenso sei keiner der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung angemeldet worden. 6 Bei den angeführten Hilfstätigkeiten in den Restaurants/Hütten habe es sich um Abräum- und Abwaschtätigkeiten gehandelt. Weiters seien die Asylwerber zu Erhaltungsarbeiten beim T-weg, dem Kräuterwanderweg sowie Winterwanderwegen, das seien (teilweise) Erlebniswege, herangezogen worden. Seit September 2009 sei die Bergbahn zur Erhaltung und Pflege der Wege auf eigene Kosten vertraglich verpflichtet. Größere Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten sollten in Absprache mit dem Tourismusverband T zur Umsetzung gelangen. Die Kosten dafür würden von diesem getragen. Die Arbeiten auf den Pisten hätten Aufräum- und Vorbereitungsarbeiten für den Pistenbetrieb umfasst. Der Speicherteich gehöre der Bergbahn. Die Reinigung habe die Klemmen der von der Bergbahn betriebenen Seilbahn betroffen. Im R-Gebäude seien von der Bergbahn Lagerräumlichkeiten angemietet gewesen. Die Gipfelhütte sei im Besitz der Bergbahn und werde ebenso wie das P-Restaurant und die Z-Alm von ihr betrieben.
7 Für die geleisteten Arbeiten hätten die Asylwerber drei Euro pro Stunde erhalten. Der Betrag sei vorab von der Gemeinde Z ausbezahlt worden, die diese Auslagen der Bergbahn mittels Bescheid vorgeschrieben und von dieser zur Gänze rückerstattet erhalten habe.
8 Nach Darlegung der diesen Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung führte das Landesverwaltungsgericht Tirol rechtlich fallbezogen zusammengefasst aus, dass es sich bei sämtlichen Arbeitern um Asylwerber handle, die in Betreuungseinrichtungen im Raum Z/L untergebracht gewesen seien. Bei den durchgeführten Tätigkeiten handle es sich um Hilfstätigkeiten. Bei der Beurteilung der Beschäftigung im Sinn des § 7 Abs. 3 Grundversorgungsgesetz-Bund 2005 (GVG-B 2005) komme es primär darauf an, ob die von den Asylwerbern durchgeführten Hilfstätigkeiten als gemeinnützige Hilfstätigkeiten nach Z 2 dieser Bestimmung zu qualifizieren seien, sowie ob diese für eine Gemeinde, das Land oder den Bund erbracht worden seien, zumal diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssten.8 Nach Darlegung der diesen Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung führte das Landesverwaltungsgericht Tirol rechtlich fallbezogen zusammengefasst aus, dass es sich bei sämtlichen Arbeitern um Asylwerber handle, die in Betreuungseinrichtungen im Raum Z/L untergebracht gewesen seien. Bei den durchgeführten Tätigkeiten handle es sich um Hilfstätigkeiten. Bei der Beurteilung der Beschäftigung im Sinn des Paragraph 7, Absatz 3, Grundversorgungsgesetz-Bund 2005 (GVG-B 2005) komme es primär darauf an, ob die von den Asylwerbern durchgeführten Hilfstätigkeiten als gemeinnützige Hilfstätigkeiten nach Ziffer 2, dieser Bestimmung zu qualifizieren seien, sowie ob diese für eine Gemeinde, das Land oder den Bund erbracht worden seien, zumal diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssten.
9 Der Begriff der "gemeinnützigen Hilfstätigkeit" sei im GVG-B 2005 nicht definiert und werde auch in den Gesetzesmaterialien nicht näher erläutert. Unter gemeinnützigen Tätigkeiten seien entsprechend § 35 BAO nur solche zu verstehen, die darauf gerichtet seien, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit sei nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugutekomme, fest abgeschlossen sei. Tätigkeiten, die die Allgemeinheit förderten, seien insbesondere die Förderung von Wissenschaft und Forschung, Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, Religion, Völkerverständigung, Entwicklungshilfe, Umwelt-, Landschafts- und Denkmalschutz, des Heimatgedankens, der Jugend- und Altenhilfe, des öffentlichen Gesundheitswesens, des Wohlfahrtswesens und des Sports. Darüber hinaus sei aber bereits im GVG-B 2005 an sich festgehalten, dass unter gemeinnützigen Hilfstätigkeiten beispielsweise die Landschaftspflege und - gestaltung, die Betreuung von Park- und Sportanlagen sowie die Unterstützung der Gebietskörperschaften in der Administration zu verstehen seien. Daraus sei ersichtlich, dass die Arbeiten zum einen anlassbezogen und zum anderen die grundsätzlich durch Gemeinde-, Landes- oder Bundesmitarbeiter getätigten Arbeiten unterstützend geleistet werden sollten. Zudem müssten sie der Allgemeinheit dienen. Das bedeute, dass die genannten Arbeiten grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinden, der Länder oder des Bundes zu fallen hätten, zumal die Hilfstätigkeiten nur die grundsätzlich von der öffentlichen Hand durchzuführenden Arbeiten unterstützend sein dürften. Weiters handle es sich bei den gemeinnützigen Tätigkeiten nur um vorübergehende, anlassbezogene und nicht auf Dauer ausgerichtete Hilfstätigkeiten. Insbesondere müsse der gemeinnützige Charakter im Vordergrund stehen und dürfe es sich in der Regel nicht um Tätigkeiten handeln, die in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden oder in Konkurrenz mit gewerblichen Anbietern stünden. 10 Diesen Erfordernissen werde die Tätigkeit der gegenständlichen Asylwerber aus mehreren Gründen nicht gerecht. So seien keine anlassbezogenen oder bloß vorübergehenden, sondern auf Dauer ausgerichtete, regelmäßige Hilfsarbeiten vorgelegen. Die Arbeiten in den Restaurants und das regelmäßige Schneeräumen auf deren Terrassen seien bereits nach ihrem Wesen auf Dauer ausgerichtet und verlangten eine entsprechende Regelmäßigkeit, um den Wirtschaftsbetrieb eines Restaurants aufrecht zu erhalten. Auch die Instandhaltungsarbeiten an den Wegen erfolgten laufend und regelmäßig. Die Tätigkeiten in den Gastronomiebetrieben wie das Schneeräumen auf der Terrasse und deren Instandhaltung, das Abräumen der Tische und der Abwasch seien zudem Arbeiten, die typischer Weise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. 11 Ein gemeinnütziger Charakter liege nicht vor, zumal die Arbeiten nicht der Allgemeinheit sondern nur der Bergbahn als Betreiber der Restaurants sowie den Gästen der Restaurants zu Gute komme. Zudem ergebe sich bereits aus der Regelmäßigkeit der von den Asylwerbern geleisteten Arbeiten und der Vielzahl der beschäftigten Asylwerber, dass - sofern die Arbeiten nicht durch die Asylwerber geleistet worden wären - andere Arbeitskräfte heranzuziehen gewesen wären oder - wie bei den Arbeiten an den Wanderwegen - diese nicht Instand gesetzt worden wären. Auch die Arbeiten für die Seilbahnanlage der Bergbahn sowie Arbeiten beim R-Gebäude der Bergbahn seien nicht als gemeinnützig anzusehen. 12 Die durchgeführten Instandhaltungs- und Schneeräumungsarbeiten an den (Winter-)Wanderwegen, dem T-weg und dem Kräuterwanderweg könnten zwar an sich Arbeiten darstellen, welche der Landschaftspflege dienten, jedoch sei auch hier festzuhalten, dass diese nicht anlassbezogen, sondern auf Dauer ausgerichtet gewesen seien. Für die Durchführung der Erhaltungsarbeiten seien auch nicht die Gemeinden Z/L oder das Land Tirol verantwortlich gewesen, sondern es seien die diesbezüglichen Arbeiten vertraglich an die Bergbahn übertragen worden, welche die Arbeiten auf eigene Kosten durchzuführen gehabt habe. Diesbezüglich sei auch festzuhalten, dass der Vertrag zur Instandhaltungsverpflichtung nicht zwischen den Gemeinden und der Bergbahn abgeschlossen worden sei, sondern von dieser mit dem Tourismusverband T, der auch größere Aufwendungen bei Erhaltungs- und Instandhaltungsarbeiten zu tragen habe. Auch die Arbeiten der Asylwerber zur Instandhaltung der Erlebniswanderwege seien daher nicht im Zusammenhang mit der bzw. für die Gemeinde oder das Land oder den Bund als Gebietskörperschaft erfolgt.9 Der Begriff der "gemeinnützigen Hilfstätigkeit" sei im GVG-B 2005 nicht definiert und werde auch in den Gesetzesmaterialien nicht näher erläutert. Unter gemeinnützigen Tätigkeiten seien entsprechend Paragraph 35, BAO nur solche zu verstehen, die darauf gerichtet seien, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit sei nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugutekomme, fest abgeschlossen sei. Tätigkeiten, die die Allgemeinheit förderten, seien insbesondere die Förderung von Wissenschaft und Forschung, Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, Religion, Völkerverständigung, Entwicklungshilfe, Umwelt-, Landschafts- und Denkmalschutz, des Heimatgedankens, der Jugend- und Altenhilfe, des öffentlichen Gesundheitswesens, des Wohlfahrtswesens und des Sports. Darüber hinaus sei aber bereits im GVG-B 2005 an sich festgehalten, dass unter gemeinnützigen Hilfstätigkeiten beispielsweise die Landschaftspflege und - gestaltung, die Betreuung von Park- und Sportanlagen sowie die Unterstützung der Gebietskörperschaften in der Administration zu verstehen seien. Daraus sei ersichtlich, dass die Arbeiten zum einen anlassbezogen und zum anderen die grundsätzlich durch Gemeinde-, Landes- oder Bundesmitarbeiter getätigten Arbeiten unterstützend geleistet werden sollten. Zudem müssten sie der Allgemeinheit dienen. Das bedeute, dass die genannten Arbeiten grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinden, der Länder oder des Bundes zu fallen hätten, zumal die Hilfstätigkeiten nur die grundsätzlich von der öffentlichen Hand durchzuführenden Arbeiten unterstützend sein dürften. Weiters handle es sich bei den gemeinnützigen Tätigkeiten nur um vorübergehende, anlassbezogene und nicht auf Dauer ausgerichtete Hilfstätigkeiten. Insbesondere müsse der gemeinnützige Charakter im Vordergrund stehen und dürfe es sich in der Regel nicht um Tätigkeiten handeln, die in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden oder in Konkurrenz mit gewerblichen Anbietern stünden. 10 Diesen Erfordernissen werde die Tätigkeit der gegenständlichen Asylwerber aus mehreren Gründen nicht gerecht. So seien keine anlassbezogenen oder bloß vorübergehenden, sondern auf Dauer ausgerichtete, regelmäßige Hilfsarbeiten vorgelegen. Die Arbeiten in den Restaurants und das regelmäßige Schneeräumen auf deren Terrassen seien bereits nach ihrem Wesen auf Dauer ausgerichtet und verlangten eine entsprechende Regelmäßigkeit, um den Wirtschaftsbetrieb eines Restaurants aufrecht zu erhalten. Auch die Instandhaltungsarbeiten an den Wegen erfolgten laufend und regelmäßig. Die Tätigkeiten in den Gastronomiebetrieben wie das Schneeräumen auf der Terrasse und deren Instandhaltung, das Abräumen der Tische und der Abwasch seien zudem Arbeiten, die typischer Weise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. 11 Ein gemeinnütziger Charakter liege nicht vor, zumal die Arbeiten nicht der Allgemeinheit sondern nur der Bergbahn als Betreiber der Restaurants sowie den Gästen der Restaurants zu Gute komme. Zudem ergebe sich bereits aus der Regelmäßigkeit der von den Asylwerbern geleisteten Arbeiten und der Vielzahl der beschäftigten Asylwerber, dass - sofern die Arbeiten nicht durch die Asylwerber geleistet worden wären - andere Arbeitskräfte heranzuziehen gewesen wären oder - wie bei den Arbeiten an den Wanderwegen - diese nicht Instand gesetzt worden wären. Auch die Arbeiten für die Seilbahnanlage der Bergbahn sowie Arbeiten beim R-Gebäude der Bergbahn seien nicht als gemeinnützig anzusehen. 12 Die durchgeführten Instandhaltungs- und Schneeräumungsarbeiten an den (Winter-)Wanderwegen, dem T-weg und dem Kräuterwanderweg könnten zwar an sich Arbeiten darstellen, welche der Landschaftspflege dienten, jedoch sei auch hier festzuhalten, dass diese nicht anlassbezogen, sondern auf Dauer ausgerichtet gewesen seien. Für die Durchführung der Erhaltungsarbeiten seien auch nicht die Gemeinden Z/L oder das Land Tirol verantwortlich gewesen, sondern es seien die diesbezüglichen Arbeiten vertraglich an die Bergbahn übertragen worden, welche die Arbeiten auf eigene Kosten durchzuführen gehabt habe. Diesbezüglich sei auch festzuhalten, dass der Vertrag zur Instandhaltungsverpflichtung nicht zwischen den Gemeinden und der Bergbahn abgeschlossen worden sei, sondern von dieser mit dem Tourismusverband T, der auch größere Aufwendungen bei Erhaltungs- und Instandhaltungsarbeiten zu tragen habe. Auch die Arbeiten der Asylwerber zur Instandhaltung der Erlebniswanderwege seien daher nicht im Zusammenhang mit der bzw. für die Gemeinde oder das Land oder den Bund als Gebietskörperschaft erfolgt.
13 Das Verwaltungsgericht verneinte zusammenfassend das Vorliegen gemeinnütziger Tätigkeiten und führte weiter aus, dass deshalb die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 6 GVG-B 2005 nicht zum Tragen komme.13 Das Verwaltungsgericht verneinte zusammenfassend das Vorliegen gemeinnütziger Tätigkeiten und führte weiter aus, dass deshalb die Ausnahmebestimmung des Paragraph 7, Absatz 6, GVG-B 2005 nicht zum Tragen komme.
14 Weiteres Kriterium für die Erbringung von gemeinnützigen Tätigkeiten im Sinn des § 7 GVG-B 2005 sei, dass die Arbeiten direkt für den Bund, die Länder oder die Gemeinden, damit für eine Gebietskörperschaft erbracht würden. Hievon umfasst seien jedenfalls nicht von diesen an Privatunternehmen ausgelagerte Teilbereiche.14 Weiteres Kriterium für die Erbringung von gemeinnützigen Tätigkeiten im Sinn des Paragraph 7, GVG-B 2005 sei, dass die Arbeiten direkt für den Bund, die Länder oder die Gemeinden, damit für eine Gebietskörperschaft erbracht würden. Hievon umfasst seien jedenfalls nicht von diesen an Privatunternehmen ausgelagerte Teilbereiche.
15 Die Hilfstätigkeiten seien nicht für die Gemeinden Z oder L, sondern für die Bergbahn erbracht worden. Sämtliche Asylwerber hätten den Lohn nicht von der Gemeinde ausbezahlt erhalten, sondern seien von der Bergbahn bezahlt worden. Auch wenn das Geld vorab durch die Gemeinde ausbezahlt worden sei, seien die diesbezüglich veranschlagten Ausgaben sodann entweder mittels Rechnung (im Jahr 2015) bzw. ab 2016 mittels Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z der Bergbahn vorgeschrieben und von dieser auch bezahlt worden. Die Kosten seien sohin wirtschaftlich zur Gänze von der Bergbahn getragen worden.
16 Die Asylwerber seien in den Betrieb der Bergbahn eingegliedert gewesen, von den Betriebsleitern im Flüchtlingsheim direkt angefordert worden und hätten insbesondere von den Mitarbeitern die entsprechenden Anweisungen und Arbeitsmittel erhalten. Dadurch, dass sie nur als Hilfsarbeiter eingesetzt gewesen seien, hätten sie auch nicht eigenverantwortlich gearbeitet, sondern über diesbezügliche Anweisungen der Mitarbeiter der Bergbahn. Diese sei daher Beschäftiger und Arbeitgeber der Asylwerber.
17 Dem Einwand, dass die Bergbahn überwiegend in öffentlicher Hand stehe, entgegnete das Verwaltungsgericht, dass es sich bei der Bergbahn um eine juristische Person des Zivilrechts handle und als solche der freien Marktwirtschaft unterliege. Darüber hinaus habe sich der Aktienbesitz nicht ausschließlich in Gemeindehand befunden. Auch der Tourismusverband T, der keine Gebietskörperschaft sei, habe Aktien gehalten; ebenso habe Streubesitz bestanden. Bereits daraus erschließe sich, dass keine reine Beteiligung von Gemeinden vorliege. Darüber hinaus sei auch eine juristische Person in Form einer Aktiengesellschaft auch dann nicht als Gemeinde, Land oder Bund anzusehen, wenn eine 100 % Beteiligung der öffentlichen Hand vorläge, weil eine Aktiengesellschaft in keinem Fall eine Gebietskörperschaft darstelle. Wäre vom Gesetzgeber gewollt gewesen, dass auch von Gebietskörperschaften ausgegliederte juristische Personen vom § 7 Abs. 3 Z 2 GVG-B 2005 umfasst seien, hätte er die rechtlichen Grundlagen dafür aufzunehmen gehabt.17 Dem Einwand, dass die Bergbahn überwiegend in öffentlicher Hand stehe, entgegnete das Verwaltungsgericht, dass es sich bei der Bergbahn um eine juristische Person des Zivilrechts handle und als solche der freien Marktwirtschaft unterliege. Darüber hinaus habe sich der Aktienbesitz nicht ausschließlich in Gemeindehand befunden. Auch der Tourismusverband T, der keine Gebietskörperschaft sei, habe Aktien gehalten; ebenso habe Streubesitz bestanden. Bereits daraus erschließe sich, dass keine reine Beteiligung von Gemeinden vorliege. Darüber hinaus sei auch eine juristische Person in Form einer Aktiengesellschaft auch dann nicht als Gemeinde, Land oder Bund anzusehen, wenn eine 100 % Beteiligung der öffentlichen Hand vorläge, weil eine Aktiengesellschaft in keinem Fall eine Gebietskörperschaft darstelle. Wäre vom Gesetzgeber gewollt gewesen, dass auch von Gebietskörperschaften ausgegliederte juristische Personen vom Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer 2, GVG-B 2005 umfasst seien, hätte er die rechtlichen Grundlagen dafür aufzunehmen gehabt.
18 Im Sinn des Arbeitnehmerschutzes sowie dem Grundgedanken der freien Marktwirtschaft, welcher jede juristische Person - unabhängig von ihrer Beteiligung - unterliege, sei die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Z 2 GVG-B 2005 jedenfalls eng auszulegen. Damit müsse die Hilfstätigkeit unmittelbar einer Gebietskörperschaft, nämlich einer Gemeinde, dem Land oder dem Bund zugutekommen und nicht einer zwischengelagerten juristischen Person. Eine solche würde sich allein durch die für Asylwerber geltenden günstigen Lohn- und Beschäftigungsbedingungen einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber Mitbewerbern verschaffen, welche andere juristische Personen, die sich an Kollektivverträge und angemessene Entgelte und die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu halten hätten, nicht für sich in Anspruch nehmen, oder die Arbeitnehmer mangels ihnen erteilter Beschäftigungsbewilligungen gar nicht beschäftigen könnten.18 Im Sinn des Arbeitnehmerschutzes sowie dem Grundgedanken der freien Marktwirtschaft, welcher jede juristische Person - unabhängig von ihrer Beteiligung - unterliege, sei die Bestimmung des Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer 2, GVG-B 2005 jedenfalls eng auszulegen. Damit müsse die Hilfstätigkeit unmittelbar einer Gebietskörperschaft, nämlich einer Gemeinde, dem Land oder dem Bund zugutekommen und nicht einer zwischengelagerten juristischen Person. Eine solche würde sich allein durch die für Asylwerber geltenden günstigen Lohn- und Beschäftigungsbedingungen einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber Mitbewerbern verschaffen, welche andere juristische Personen, die sich an Kollektivverträge und angemessene Entgelte und die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu halten hätten, nicht für sich in Anspruch nehmen, oder die Arbeitnehmer mangels ihnen erteilter Beschäftigungsbewilligungen gar nicht beschäftigen könnten.
19 Auch handle es sich bei der Bergbahn um keine gemeinnützige Einrichtung der Gemeinde, selbst wenn von Seiten der Gemeinden Z und L laufend erhebliche Zuschüsse an die Bergbahn flössen. Allein finanzielle Zuwendungen von Gemeinden könnten aus einer Aktiengesellschaft keine ausschließlich der Gemeinde zuzurechnende Aktiengesellschaft begründen. Förderungen durch Gemeinden erhielten zahlreiche Institutionen, die dadurch aber nicht den Status einer Gemeinde erhielten.
20 Da die Voraussetzungen für die Heranziehung der Asylwerber im Rahmen des § 7 Abs. 3 GVG-B 2005 damit nicht vorgelegen seien, unterlägen die Beschäftigungsverhältnisse der Asylwerber mit der Bergbahn dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.20 Da die Voraussetzungen für die Heranziehung der Asylwerber im Rahmen des Paragraph 7, Absatz 3, GVG-B 2005 damit nicht vorgelegen seien, unterlägen die Beschäftigungsverhältnisse der Asylwerber mit der Bergbahn dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
21 Das Landesverwaltungsgericht begründete sodann näher das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und führte zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Revisionswerbers aus, dass die Aktiengesellschaft gemäß § 71 Abs. 1 Aktiengesetz durch den Vorstand vertreten werde. Nach dieser Bestimmung würden Vorstandsmitglieder auf höchstens fünf Jahre bestellt. Eine Bestellung auf längere Zeit, unbestimmte Zeit oder ohne eine Zeitangabe sei fünf Jahre wirksam. Eine wiederholte Bestellung sei zulässig, bedürfe zu ihrer Wirksamkeit jedoch der schriftlichen Bestätigung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats. Der Revisionswerber sei erstmals mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 8. Juli 2010 mit Wirksamkeit 8. Juli 2010 zum Vorstandsmitglied bestellt worden. Eine weitere Bestellung sei in der Aufsichtsratssitzung vom 9. April 2016 mit sofortiger Wirkung erfolgt. Da die Bestellung des Revisionswerbers zum Vorstand mit 8. Juli 2010 ohne Zeitangabe erfolgt sei, habe sie mit Ablauf von fünf Jahren, somit mit 7. Juli 2015, geendet. Der Revisionswerber sei mit Wirkung vom 9. April 2016 wiederbestellt worden. Als vertretungsbefugtes Organ der Bergbahn und somit als Arbeitgeberin der Asylwerber sei er daher im Jahr 2016 erst ab 9. April 2016 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.21 Das Landesverwaltungsgericht begründete sodann näher das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und führte zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Revisionswerbers aus, dass die Aktiengesellschaft gemäß Paragraph 71, Absatz eins, Aktiengesetz durch den Vorstand vertreten werde. Nach dieser Bestimmung würden Vorstandsmitglieder auf höchstens fünf Jahre bestellt. Eine Bestellung auf längere Zeit, unbestimmte Zeit oder ohne eine Zeitangabe sei fünf Jahre wirksam. Eine wiederholte Bestellung sei zulässig, bedürfe zu ihrer Wirksamkeit jedoch der schriftlichen Bestätigung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats. Der Revisionswerber sei erstmals mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 8. Juli 2010 mit Wirksamkeit 8. Juli 2010 zum Vorstandsmitglied bestellt worden. Eine weitere Bestellung sei in der Aufsichtsratssitzung vom 9. April 2016 mit sofortiger Wirkung erfolgt. Da die Bestellung des Revisionswerbers zum Vorstand mit 8. Juli 2010 ohne Zeitangabe erfolgt sei, habe sie mit Ablauf von fünf Jahren, somit mit 7. Juli 2015, geendet. Der Revisionswerber sei mit Wirkung vom 9. April 2016 wiederbestellt worden. Als vertretungsbefugtes Organ der Bergbahn und somit als Arbeitgeberin der Asylwerber sei er daher im Jahr 2016 erst ab 9. April 2016 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
22 Für den Zeitraum 1. Jänner 2016 bis 8. April 2016 liege mangels seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Revisionswerbers vor. Die Straferkenntnisse seien daher bezüglich der vorgeworfenen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hinsichtlich jener Spruchpunkte/Arbeitnehmer, welche ausschließlich im Zeitraum 1. Jänner 2016 bis 8. April 2016 beschäftigt worden seien, zu beheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen gewesen. Dies betreffe die Spruchpunkte/Arbeitnehmer Nr. 1, 8, 12, 13, 14 und 20. Bei den Arbeitern Nr. 5 und Nr. 23 sei der Tatzeitraum nicht ausreichend bestimmt im Sinn des § 44a VStG vorgeworfen worden. Auch hinsichtlich dieser beiden Arbeitnehmer sei das Verwaltungsstrafverfahren daher einzustellen gewesen. Bei den Arbeitnehmern, die bereits beschäftigt gewesen seien bevor der Revisionswerber mit 9. April 2016 wieder rechtswirksam zum Vorstandsmitglied bestellt worden sei, seien die Tatzeiträume sowie die geleisteten Stunden entsprechend einzuschränken gewesen (Nr. 2, 9.4.2016 bis 25.7.2016, 58 Stunden; Nr. 3, 9.4.2016 bis 12.7.2016, 229 Stunden; Nr. 7, 9.4.2016 bis 22.9.2016, 240,5 Stunden; Nr. 11, 9.4.2016 bis 12.7.2016, 220,5 Stunden; Nr. 21, 9.4.2016 bis 11.7.2016, 117 Stunden). 23 Zum Verschulden führte das Verwaltungsgericht anschließend zusammengefasst aus, dass für die Strafbarkeit gemäß § 5 Abs. 1 VStG fahrlässiges Verhalten genüge. Eine das Verschulden ausschließende Rechtsauskunft liege gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn die entsprechende Auskunft von der zuständigen Behörde erteilt werde. Der Revisionswerber selbst sei Leiter der für diesbezügliche Auskünfte zuständigen Behörde bei der Bezirkshauptmannschaft. Eine Auskunft von einem nicht rechtskundigen Flüchtlingskoordinator könne hingegen nicht dazu führen, dass ein mangelndes Verschulden aufgezeigt werde. Vielmehr sei unter dem Deckmantel "gemeinnützige Tätigkeit" ohne weitere Nachfrage und Erkundigung die Beschäftigung der Asylwerber durchgeführt worden. Insbesondere habe sich der Revisionswerber weder beim AMS, beim Finanzamt oder beim zuständigen Sozialversicherungsträger über die rechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung von Asylwerbern erkundigt. Mangelndes Verschulden könne der Revisionswerber auch dadurch nicht aufzeigen, wenn er vorbringe, die Bereichsleiter der Bergbahn hätten jeweils ohne sein Wissen die Asylwerber für die durchzuführenden Arbeiten bei den Flüchtlingsheimen angefordert. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass von Seiten der Bergbahn an sich, welche durch die Bürgermeister der Gemeinden L und Z vertreten gewesen sei, die Intention bestanden habe, Asylwerber grundsätzlich zu Hilfstätigkeiten heranzuziehen. Wenn der Revisionswerber ferner ausführe, dass ihm zum Beispiel nicht bewusst gewesen sei, dass die Asylwerber auch zu Abwascharbeiten herangezogen worden seien, dies selbständig von den Bereichsleitern so eingeteilt worden sei, so wäre es am ihm gelegen, durch ein geeignetes Kontrollsystem die entsprechenden Gegenmaßnahmen zu setzen. Dass die Bereichsleiter kontrolliert worden wären, sei nicht vorgebracht worden. Dies habe das Beweisverfahren auch nicht hervorgebracht.22 Für den Zeitraum 1. Jänner 2016 bis 8. April 2016 liege mangels seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Revisionswerbers vor. Die Straferkenntnisse seien daher bezüglich der vorgeworfenen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hinsichtlich jener Spruchpunkte/Arbeitnehmer, welche ausschließlich im Zeitraum 1. Jänner 2016 bis 8. April 2016 beschäftigt worden seien, zu beheben und das Strafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG einzustellen gewesen. Dies betreffe die Spruchpunkte/Arbeitnehmer Nr. 1, 8, 12, 13, 14 und 20. Bei den Arbeitern Nr. 5 und Nr. 23 sei der Tatzeitraum nicht ausreichend bestimmt im Sinn des Paragraph 44 a, VStG vorgeworfen worden. Auch hinsichtlich dieser beiden Arbeitnehmer sei das Verwaltungsstrafverfahren daher einzustellen gewesen. Bei den Arbeitnehmern, die bereits beschäftigt gewesen seien bevor der Revisionswerber mit 9. April 2016 wieder rechtswirksam zum Vorstandsmitglied bestellt worden sei, seien die Tatzeiträume sowie die geleisteten Stunden entsprechend einzuschränken gewesen (Nr. 2, 9.4.2016 bis 25.7.2016, 58 Stunden; Nr. 3, 9.4.2016 bis 12.7.2016, 229 Stunden; Nr. 7, 9.4.2016 bis 22.9.2016, 240,5 Stunden; Nr. 11, 9.4.2016 bis 12.7.2016, 220,5 Stunden; Nr. 21, 9.4.2016 bis 11.7.2016, 117 Stunden). 23 Zum Verschulden führte das Verwaltungsgericht anschließend zusammengefasst aus, dass für die Strafbarkeit gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG fahrlässiges Verhalten genüge. Eine das Verschulden ausschließende Rechtsauskunft liege gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn die entsprechende Auskunft von der zuständigen Behörde erteilt werde. Der Revisionswerber selbst sei Leiter der für diesbezügliche Auskünfte zuständigen Behörde bei der Bezirkshauptmannschaft. Eine Auskunft von einem nicht rechtskundigen Flüchtlingskoordinator könne hingegen nicht dazu führen, dass ein mangelndes Verschulden aufgezeigt werde. Vielmehr sei unter dem Deckmantel "gemeinnützige Tätigkeit" ohne weitere Nachfrage und Erkundigung die Beschäftigung der Asylwerber durchgeführt worden. Insbesondere habe sich der Revisionswerber weder beim AMS, beim Finanzamt oder beim zuständigen Sozialversicherungsträger über die rechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung von Asylwerbern erkundigt. Mangelndes Verschulden könne der Revisionswerber auch dadurch nicht aufzeigen, wenn er vorbringe, die Bereichsleiter der Bergbahn hätten jeweils ohne sein Wissen die Asylwerber für die durchzuführenden Arbeiten bei den Flüchtlingsheimen angefordert. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass von Seiten der Bergbahn an sich, welche durch die Bürgermeister der Gemeinden L und Z vertreten gewesen sei, die Intention bestanden habe, Asylwerber grundsätzlich zu Hilfstätigkeiten heranzuziehen. Wenn der Revisionswerber ferner ausführe, dass ihm zum Beispiel nicht bewusst gewesen sei, dass die Asylwerber auch zu Abwascharbeiten herangezogen worden seien, dies selbständig von den Bereichsleitern so eingeteilt worden sei, so wäre es am ihm gelegen, durch ein geeignetes Kontrollsystem die entsprechenden Gegenmaßnahmen zu setzen. Dass die Bereichsleiter kontrolliert worden wären, sei nicht vorgebracht worden. Dies habe das Beweisverfahren auch nicht hervorgebracht.
24 Nach näheren Erwägungen zur Strafbemessung wertete das Verwaltungsgericht mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Revisionswerbers sowie den Umstand, dass dieser stets an der Klärung des Sachverhalts mitgewirkt und insbesondere die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Den Milderungsgrund des Rechtsirrtumes könne er für sich jedoch nicht beanspruchen, zumal die Einholung der Rechtsauskunft nur beim Flüchtlingskoordinator erfolgt sei, nicht jedoch beim zuständigen Sozialversicherungsträger, beim Finanzamt oder dem AMS, geschweige denn bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde. Ein reumütiges Geständnis liege nicht vor, zumal die Übertretungen bis zuletzt bestritten worden seien.
25 Erschwerend wertete das Verwaltungsgericht die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben Art sowie die unberechtigte Beschäftigung der Ausländer zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen, als die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorgesehen hätten.
26 Bei der Strafbemessung sei - so führte das Verwaltungsgericht weiter aus - aber ebenso zu berücksichtigen, dass die Intention der Beschäftigung der Asylwerber unter anderem auch jene gewesen sei, diese in die Gesellschaft zu integrieren und ihnen eine Beschäftigung zu ermöglichen. Hierbei sei jedoch auch der erhebliche Eigennutzen der Bergbahn nicht zu übersehen. So bringe der Revisionswerber selbst vor, dass anstatt der Asylwerber keine Arbeitnehmer eingestellt worden wären. Das scheine zwar an sich nicht glaubwürdig, folge man dem jedoch, sei davon auszugehen, dass die Erlebniswanderwege, welche wiederum das Seilbahngeschäft ankurbelten, nicht entsprechend attraktiv Instand gehalten oder hergestellt worden wären. Auch sei fraglich, wie der Restaurantbetrieb effizient zu führen gewesen wäre, würden die Hilfsdienste der Asylwerber fehlen. Darüber hinaus habe sich die Bergbahn durch die Beschäftigung der Asylwerber unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Entlohnung derselben einen ungerechtfertigten wirtschaftlichen Vorteil gegenüber Konkurrenzunternehmen verschafft.
27 Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts bei sämtlichen Verwaltungsübertretungen sei in erheblichem Maß beeinträchtigt. Es sei auch nicht von einem lediglich geringfügigen Verschulden des Revisionswerbers auszugehen, sodass die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG weder als solche noch im Zusammenhang mit einer Ermahnung geboten gewesen sei. Der Unrechtsgehalt der Übertretung sei auch als erheblich anzusehen, zumal die Bergbahn sich durch das Heranziehen der Asylwerber für die nicht gemeinnützigen Tätigkeiten die Kosten für weitere Arbeitskräfte erspart habe, einen Wettbewerbsvorteil erzielt und Lohnabgaben in nicht unerhebli
