TE Vwgh Beschluss 2019/11/6 Ra 2018/12/0021

1. AVG § 56 heute
2. AVG § 56 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 56 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 41 heute
2. VwGG § 41 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 41 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 41 gültig von 01.07.2012 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
5. VwGG § 41 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 41 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Mag. JH in G, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2018, GZ W129 2187112-1/3E, betreffend Besoldungsdienstalter (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Leiter der Oberstaatsanwaltschaft Graz), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht als Staatsanwalt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienstbehörde ist die Oberstaatsanwaltschaft Graz.

2 Mit Bescheid vom 19. Dezember 2017 stellte die Dienstbehörde fest, für die Ermittlung des Besoldungsdienstalters würden gemäß § 12 Abs. 5 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) Vordienstzeiten in der Dauer von 394 Tagen angerechnet (Spruchpunkt I.). Das beantragte Mehrbegehren, über sechs Monate hinausgehende Präsenzdienstleistungen gemäß § 12 Abs. 2 Z 1 oder Z 4 oder Abs. 3 GehG anzurechnen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt II.). Weiters wurde festgestellt (Spruchpunkt III.), zuzüglich der im Dienstverhältnis (als Richteramtsanwärter) verbrachten, für die Vorrückung wirksamen Zeiten im Gesamtausmaß von 1.096,3334 Tagen ergebe sich somit für die erstmalige Einstufung zum 1. Juli 2017 sowie die weitere Vorrückung ein relevantes Besoldungsdienstalter von 1.490,3334 Tagen (das seien 4 Jahre und 1 Monat). 3 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde und brachte vor, sein Rechtsmittel richte sich lediglich gegen jenen Teil des behördlichen Abspruches, mit dem keine Anrechnung von Vordienstzeiten über 4 Jahre und 1 Monat hinaus stattgefunden habe. Er begehrte die Anrechnung sämtlicher seiner Vordienstzeiten beim Bundesheer laut Erhebungsblatt vom 9. Oktober 2017 auf Grundlage des § 12 Abs. 2 Z 1 GehG, allenfalls auch im Wege der verfassungskonformen Interpretation oder Analogie.2 Mit Bescheid vom 19. Dezember 2017 stellte die Dienstbehörde fest, für die Ermittlung des Besoldungsdienstalters würden gemäß Paragraph 12, Absatz 5, Gehaltsgesetz 1956 (GehG) Vordienstzeiten in der Dauer von 394 Tagen angerechnet (Spruchpunkt römisch eins.). Das beantragte Mehrbegehren, über sechs Monate hinausgehende Präsenzdienstleistungen gemäß Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer eins, oder Ziffer 4, oder Absatz 3, GehG anzurechnen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt römisch zwei.). Weiters wurde festgestellt (Spruchpunkt römisch drei.), zuzüglich der im Dienstverhältnis (als Richteramtsanwärter) verbrachten, für die Vorrückung wirksamen Zeiten im Gesamtausmaß von 1.096,3334 Tagen ergebe sich somit für die erstmalige Einstufung zum 1. Juli 2017 sowie die weitere Vorrückung ein relevantes Besoldungsdienstalter von 1.490,3334 Tagen (das seien 4 Jahre und 1 Monat). 3 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde und brachte vor, sein Rechtsmittel richte sich lediglich gegen jenen Teil des behördlichen Abspruches, mit dem keine Anrechnung von Vordienstzeiten über 4 Jahre und 1 Monat hinaus stattgefunden habe. Er begehrte die Anrechnung sämtlicher seiner Vordienstzeiten beim Bundesheer laut Erhebungsblatt vom 9. Oktober 2017 auf Grundlage des Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer eins, GehG, allenfalls auch im Wege der verfassungskonformen Interpretation oder Analogie.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde ab. Es sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Begründend wurde ausgeführt, das Wehrgesetz 2001 (WG 2001) sehe in § 1 Abs. 3 letzter Satz ausdrücklich vor, dass mit Personen, die Präsenzdienst leisteten, kein Dienstverhältnis zum Bund begründet werde. Da der Revisionswerber somit während seiner "diversen" Zeiten beim Bundesheer in keinem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft gestanden sei, komme eine Anrechnung nach § 12 Abs. 2 Z 1 GehG nicht in Betracht.4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde ab. Es sprach aus, die Revision sei gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Begründend wurde ausgeführt, das Wehrgesetz 2001 (WG 2001) sehe in Paragraph eins, Absatz 3, letzter Satz ausdrücklich vor, dass mit Personen, die Präsenzdienst leisteten, kein Dienstverhältnis zum Bund begründet werde. Da der Revisionswerber somit während seiner "diversen" Zeiten beim Bundesheer in keinem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft gestanden sei, komme eine Anrechnung nach Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer eins, GehG nicht in Betracht.

5 Soweit der Revisionswerber auf § 15 Auslandszulagen- und - hilfeleistungsgesetz (AZHG) verweise und ausführe, dass mit ihm ein Vertrag nach dem Vertragsbedienstetengesetz hätte abgeschlossen werden müssen und dieser konkludent zustande gekommen sei, sei dem entgegen zu halten, dass der Revisionswerber nicht Vertragsbediensteter gewesen sei und somit auch kein Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft vorgelegen sei. Ein solcher Vertrag hätte auch nicht abgeschlossen werden müssen, da der Revisionswerber sehr wohl Angehöriger des Bundesheeres gewesen sei, weil er als Angehöriger des Milizstandes zum Auslandseinsatzpräsenzdienst iSd. § 19 Abs. 1 Z 8 WG 2001 einberufen worden sei. Wie sich ganz klar aus den Erläuterungen zu § 15 AZHG ergebe, seien Personen, die einen Auslandseinsatzpräsenzdienst ableisteten, von dieser Regelung nicht umfasst (ErläutRV 1632 BlgNR 20. GP 10). Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer bereits 2005 seinen Auslandseinsatzpräsenzdien st geleistet. Die generelle Möglichkeit, Personen in militärischer Verwendung nach § 15 Auslandszulagen- und Hilfeleistungsgesetz aufzunehmen, bestehe jedoch erst seit 2015 (BGBl. I Nr. 65/2015). 6 Die Tätigkeiten des Revisionswerbers seien daher ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 12 Abs. 3 GehG zu prüfen. Die Absolvierung von Präsenzdiensten (z.B. als Kommandant eines Granatwerferzuges oder eines Jägerzuges) sei hinsichtlich der in Aussicht genommenen Tätigkeit als Staatsanwalt schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht als einschlägige Berufstätigkeit zu werten. Dies sei vom Revisionswerber auch zu keinem Zeitpunkt behauptet worden. Kader-/Miliz- sowie Waffenübungen dienten schon nach der gesetzlichen Definition im Rahmen des Wehrgesetzes 2001 primär dem Zweck der Ausbildung und Festigung des Erlernten (vgl. § 20 Abs. 1 sowie § 21 Abs. 1 WG 2001). Somit könne auch die Rechtsansicht des Revisionswerbers in Bezug auf die Gleichheitswidrigkeit im Vergleich zu im Dienststand befindlichen Militärpersonen nicht geteilt werden. Der Verfassungsgerichtshof habe die Verfassungskonformität des § 12 Abs. 2 Z 4 GehG mittlerweile bestätigt. In seiner Beschwerdeablehnung sei ausgeführt worden, dass gegen das Festlegen einer einheitlichen gesetzlichen Höchstgrenze in § 12 Abs. 2 Z 4 GehG für die Anrechnung von Zeiten, in denen der Zivildienst (/Präsenzdienst) abgeleistet worden sei, keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden (vgl. VfGH 14.3.2017, E 623/2017). Da sich aus dem Wortlaut des § 12 GehG eindeutig ergebe, dass Zeiten des Präsenzdienstes mit (höchstens) sechs Monaten anrechenbar seien, sei die Beschwerde abzuweisen.5 Soweit der Revisionswerber auf Paragraph 15, Auslandszulagen- und - hilfeleistungsgesetz (AZHG) verweise und ausführe, dass mit ihm ein Vertrag nach dem Vertragsbedienstetengesetz hätte abgeschlossen werden müssen und dieser konkludent zustande gekommen sei, sei dem entgegen zu halten, dass der Revisionswerber nicht Vertragsbediensteter gewesen sei und somit auch kein Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft vorgelegen sei. Ein solcher Vertrag hätte auch nicht abgeschlossen werden müssen, da der Revisionswerber sehr wohl Angehöriger des Bundesheeres gewesen sei, weil er als Angehöriger des Milizstandes zum Auslandseinsatzpräsenzdienst iSd. Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 8, WG 2001 einberufen worden sei. Wie sich ganz klar aus den Erläuterungen zu Paragraph 15, AZHG ergebe, seien Personen, die einen Auslandseinsatzpräsenzdienst ableisteten, von dieser Regelung nicht umfasst (ErläutRV 1632 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 10, ). Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer bereits 2005 seinen Auslandseinsatzpräsenzdien st geleistet. Die generelle Möglichkeit, Personen in militärischer Verwendung nach Paragraph 15, Auslandszulagen- und Hilfeleistungsgesetz aufzunehmen, bestehe jedoch erst seit 2015 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2015,). 6 Die Tätigkeiten des Revisionswerbers seien daher ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Paragraph 12, Absatz 3, GehG zu prüfen. Die Absolvierung von Präsenzdiensten (z.B. als Kommandant eines Granatwerferzuges oder eines Jägerzuges) sei hinsichtlich der in Aussicht genommenen Tätigkeit als Staatsanwalt schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht als einschlägige Berufstätigkeit zu werten. Dies sei vom Revisionswerber auch zu keinem Zeitpunkt behauptet worden. Kader-/Miliz- sowie Waffenübungen dienten schon nach der gesetzlichen Definition im Rahmen des Wehrgesetzes 2001 primär dem Zweck der Ausbildung und Festigung des Erlernten vergleiche , Paragraph 20, Absatz eins, sowie Paragraph 21, Absatz eins, WG 2001). Somit könne auch die Rechtsansicht des Revisionswerbers in Bezug auf die Gleichheitswidrigkeit im Vergleich zu im Dienststand befindlichen Militärpersonen nicht geteilt werden. Der Verfassungsgerichtshof habe die Verfassungskonformität des Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 4, GehG mittlerweile bestätigt. In seiner Beschwerdeablehnung sei ausgeführt worden, dass gegen das Festlegen einer einheitlichen gesetzlichen Höchstgrenze in Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 4, GehG für die Anrechnung von Zeiten, in denen der Zivildienst (/Präsenzdienst) abgeleistet worden sei, keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden vergleiche , VfGH 14.3.2017, E 623/2017). Da sich aus dem Wortlaut des Paragraph 12, GehG eindeutig ergebe, dass Zeiten des Präsenzdienstes mit (höchstens) sechs Monaten anrechenbar seien, sei die Beschwerde abzuweisen.

7 Die Revision beantragt, das angefochtene Erkenntnis dahin abzuändern, dass damit der Beschwerde Folge gegeben werde; in eventu wird beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

8 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision geltend, es liege ein Verstoß gegen die Richtlinien 79/7/EWG und 2006/54/EG im Sinne einer unzulässigen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor. Es gebe faktisch kaum Frauen, die freiwillig Waffen- und Kaderübungen sowie Auslandseinsatzpräsenzdie nste leisteten und bei denen sich die Frage der Nichtanrechnung solcher Zeiten als Folge einer "sachwidrigen gesetzlichen Negierung des Dienstverhältnis-Charakters" einer Zeit beim Bundesheer stelle.

9 Weiters seien die Fragen zu klären, wer als Angehöriger des Bundesheeres zu qualifizieren sei und ob ein Verstoß gegen § 15 AZHG einen konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge habe.9 Weiters seien die Fragen zu klären, wer als Angehöriger des Bundesheeres zu qualifizieren sei und ob ein Verstoß gegen Paragraph 15, AZHG einen konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge habe.

10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.10 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.11 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden.

13 Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.13 Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

14 Vorausgeschickt wird, dass für die Prüfung des Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichts durch den Verwaltungsgerichtshof stets die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung maßgeblich ist (vgl. VwGH 11.11.2016, Ro 2016/12/0010). Dabei sind später herausgegebene Gesetzesänderungen auch dann irrelevant, wenn sie rückwirkend erfolgen (vgl. VwGH 9.9.2015, Ro 2015/12/0025, Rn. 58).14 Vorausgeschickt wird, dass für die Prüfung des Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichts durch den Verwaltungsgerichtshof stets die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung maßgeblich ist vergleiche , VwGH 11.11.2016, Ro 2016/12/0010). Dabei sind später herausgegebene Gesetzesänderungen auch dann irrelevant, wenn sie rückwirkend erfolgen vergleiche , VwGH 9.9.2015, Ro 2015/12/0025, Rn. 58).

15 Zu einem inhaltsgleichen Zulässigkeitsvorbringen hat der Verwaltungsgerichtshof bei Anwendbarkeit derselben Rechtslage (§ 12 GehG idF. BGBl. I Nr. 64/2016) in seinem Beschluss vom 28. Februar 2019, Ra 2018/12/0023, bereits Stellung bezogen:15 Zu einem inhaltsgleichen Zulässigkeitsvorbringen hat der Verwaltungsgerichtshof bei Anwendbarkeit derselben Rechtslage (Paragraph 12, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 64 aus 2016,) in seinem Beschluss vom 28. Februar 2019, Ra 2018/12/0023, bereits Stellung bezogen:

"Soweit sich die Zulässigkeitsbegründung erstmalig auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechts beruft, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten: Dass die ‚gesetzliche Negierung des Dienstverhältnis-Charakters' der Ableistung von Auslandspräsenz- oder Präsenzdienst im Rahmen der Einberufung aus der Miliz sachwidrig wäre, wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht aufgezeigt.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher rechtlichen Grundlage abzuleiten sein sollte, dass ein allfälliger Verstoß gegen § 15 Abs. 1 AZHG den konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge hätte (zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutiger Rechtslage siehe z. B. VwGH 20.12.2017, Ra 2017/12/0124). Somit hängt aber auch das Schicksal der Revision nicht von der Frage ab, ob der Revisionswerber als Angehöriger des Bundesheeres zu qualifizieren ist und mit ihm gemäß § 15 AZHG ein Dienstvertrag abzuschließen gewesen wäre (vgl. hiezu jedoch auch § 1 Abs. 3 Z 1 WehrG iVm § 19 Abs. 1 Z 8 WehrG)."Im Übrigen ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher rechtlichen Grundlage abzuleiten sein sollte, dass ein allfälliger Verstoß gegen Paragraph 15, Absatz eins, AZHG den konkludenten Abschluss eines Dienstvertrages zur Folge hätte (zum Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutiger Rechtslage siehe z. B. VwGH 20.12.2017, Ra 2017/12/0124). Somit hängt aber auch das Schicksal der Revision nicht von der Frage ab, ob der Revisionswerber als Angehöriger des Bundesheeres zu qualifizieren ist und mit ihm gemäß Paragraph 15, AZHG ein Dienstvertrag abzuschließen gewesen wäre vergleiche , hiezu jedoch auch Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer eins, WehrG in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer 8, WehrG)."

16 Hingewiesen wird darauf, dass sich mit der zweiten Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, die Rechtslage geändert hat und Zeiten des Präsenzdienstes nunmehr wieder zur Gänze anrechenbar sind. Bei bereits erfolgter Feststellung der Vordienstzeiten nach § 12 Abs. 5 GehG in einer ab dem 12. Februar 2015 geltenden Fassung sind zusätzliche Zeiten nach § 12 Abs. 4 GehG nachträglich auf Antrag anrechenbar (vgl. § 175 Abs. 98 Z 2 GehG).16 Hingewiesen wird darauf, dass sich mit der zweiten Dienstrechts-Novelle 2019, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 58 aus 2019,, die Rechtslage geändert hat und Zeiten des Präsenzdienstes nunmehr wieder zur Gänze anrechenbar sind. Bei bereits erfolgter Feststellung der Vordienstzeiten nach Paragraph 12, Absatz 5, GehG in einer ab dem 12. Februar 2015 geltenden Fassung sind zusätzliche Zeiten nach Paragraph 12, Absatz 4, GehG nachträglich auf Antrag anrechenbar vergleiche , Paragraph 175, Absatz 98, Ziffer 2, GehG).

17 Aus den dargelegten Erwägungen liegen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, weshalb die Revision ohne weiteres Verfahren in nicht-öffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.17 Aus den dargelegten Erwägungen liegen die Voraussetzungen nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht vor, weshalb die Revision ohne weiteres Verfahren in nicht-öffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Wien, am 6. November 2019