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Sozialversicherung - ASVG - AlVGNorm
ASVG §225 Abs1 litbBetreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Puck, Dr. Sauberer und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Schnizer-Blaschka, über die Beschwerde des JH in W, vertreten durch Dr. Gerhard Maurer, Rechtsanwalt in Wörgl, Bahnhofstraße 8, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 22. November 1984, Zl. Vd-3208/7- 84, betreffend Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen gemäß § 68 ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1) AM in N, vertreten durch Dr. Josef Klaunzer, Rechtsanwalt in Innsbruck, Salurnerstraße 18, 2) Tiroler Gebietskrankenkasse in Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Puck, Dr. Sauberer und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissär Dr. Schnizer-Blaschka, über die Beschwerde des JH in W, vertreten durch Dr. Gerhard Maurer, Rechtsanwalt in Wörgl, Bahnhofstraße 8, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 22. November 1984, Zl. Vd-3208/7- 84, betreffend Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen gemäß Paragraph 68, ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1) AM in N, vertreten durch Dr. Josef Klaunzer, Rechtsanwalt in Innsbruck, Salurnerstraße 18, 2) Tiroler Gebietskrankenkasse in Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird in seinem abändernden Teil wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Gegenschrift der Tiroler Gebietskrankenkasse und das darin enthaltene Kostenersatzbegehren werden zurückgewiesen.
Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren auf Ersatz der Umsatzsteuer wird abgewiesen.
Begründung
1.1. Mit Bescheid vom 8. Juni 1984 stellte die mitbeteiligte Tiroler Gebietskrankenkasse fest, daß der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit als Zeitungszusteller beim Erstmitbeteiligten ab 1972 bis 15. November 1982 der Sozialversicherungspflicht gemäß § 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 AlVG unterliege. Für die Zeit von 1972 bis 21. November 1978 sei jedoch die Verjährung der Beiträge gemäß § 68 Abs. 1 ASVG eingetreten. Nach der Begründung dieses Bescheides sei die Versicherungspflicht aus Anlaß einer Beitragsprüfung festgestellt worden, die beim Erstmitbeteiligten von der Gebietskrankenkasse vom 22. November bis 29. Dezember 1983 durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer sei durchgehend als Kraftfahrer 1.1. Mit Bescheid vom 8. Juni 1984 stellte die mitbeteiligte Tiroler Gebietskrankenkasse fest, daß der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit als Zeitungszusteller beim Erstmitbeteiligten ab 1972 bis 15. November 1982 der Sozialversicherungspflicht gemäß Paragraph 4, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, AlVG unterliege. Für die Zeit von 1972 bis 21. November 1978 sei jedoch die Verjährung der Beiträge gemäß Paragraph 68, Absatz eins, ASVG eingetreten. Nach der Begründung dieses Bescheides sei die Versicherungspflicht aus Anlaß einer Beitragsprüfung festgestellt worden, die beim Erstmitbeteiligten von der Gebietskrankenkasse vom 22. November bis 29. Dezember 1983 durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer sei durchgehend als Kraftfahrer
sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen.
Der Erstmitbeteiligte erhob Einspruch.
1.2. Mit Bescheid vom 22. November 1984 wies der Landeshauptmann von Tirol diesen Einspruch als unbegründet ab, änderte jedoch den Bescheid der Gebietskrankenkasse dahingehend ab, daß zur Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist anzuwenden sei.
In der Begründung dieses Bescheides heißt es, die wesentlichen Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG seien im vorliegenden Vertragsverhältnis erfüllt. Sodann heißt es in der Bescheidbegründung:In der Begründung dieses Bescheides heißt es, die wesentlichen Kriterien des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG seien im vorliegenden Vertragsverhältnis erfüllt. Sodann heißt es in der Bescheidbegründung:
"Die Entgeltlichkeit der zwischen Herrn M und Herrn H geschlossenen Vereinbarung steht außer Streit. Wenn der Einspruchswerber geltend macht, die Bezahlung des Herrn H sei ausschließlich erfolgsorientiert und entsprechend den tatsächlich gefahrenen Kilometern erfolgt, so ist ihm entgegenzuhalten, daß diese Merkmale auch bei Akkordarbeitern oder Taglöhnern oder Bezahlung nach Stücklohn in ähnlicher Weise in Erscheinung treten. Von der Gewährung einer festen Vergütung muß jedenfalls auch dann gesprochen werden, wenn diese nach Tagen oder gefahrenen Kilometern abgerechnet wird. Wenngleich der Einspruchswerber und auch der vernommene Zeuge immer betonten, daß Herr H entsprechend dem von der Firma X geleisteten Kilometersatz seine übernommene Tour abgegolten worden sei, ergab sich doch am Ende der mündlichen Verhandlung, daß Herr M an Herrn H nicht die gesamten ihm von der Firma X für dessen Tour zugestandenen Kilometer vergütet habe sondern eine etwas geringere Kilometerzahl, was er glaubwürdig damit begründete, daß er durch Sortieren usw. für Herrn H eine Reihe von Arbeiten vorzunehmen hatte (Seite 10 der Verhandlungsschrift vom 7.11.1984)."Die Entgeltlichkeit der zwischen Herrn M und Herrn H geschlossenen Vereinbarung steht außer Streit. Wenn der Einspruchswerber geltend macht, die Bezahlung des Herrn H sei ausschließlich erfolgsorientiert und entsprechend den tatsächlich gefahrenen Kilometern erfolgt, so ist ihm entgegenzuhalten, daß diese Merkmale auch bei Akkordarbeitern oder Taglöhnern oder Bezahlung nach Stücklohn in ähnlicher Weise in Erscheinung treten. Von der Gewährung einer festen Vergütung muß jedenfalls auch dann gesprochen werden, wenn diese nach Tagen oder gefahrenen Kilometern abgerechnet wird. Wenngleich der Einspruchswerber und auch der vernommene Zeuge immer betonten, daß Herr H entsprechend dem von der Firma römisch zehn geleisteten Kilometersatz seine übernommene Tour abgegolten worden sei, ergab sich doch am Ende der mündlichen Verhandlung, daß Herr M an Herrn H nicht die gesamten ihm von der Firma römisch zehn für dessen Tour zugestandenen Kilometer vergütet habe sondern eine etwas geringere Kilometerzahl, was er glaubwürdig damit begründete, daß er durch Sortieren usw. für Herrn H eine Reihe von Arbeiten vorzunehmen hatte (Seite 10 der Verhandlungsschrift vom 7.11.1984).
Was die Gebundenheit des Herrn H hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsfolge anlangt, ist nach dem gesamten Beweisverfahren diese Bindung eindeutig zu bejahen. Die Arbeitszeit war vorgegeben durch das Einlangen der Zeitschriften am Bahnhof W bzw. in der Folge im Lager des Herrn K und mit der Verpflichtung, die Zeitschriften möglichst vor Geschäftseröffnung der Einzelverkäufer auszuliefern. Daß Herr M sich bei den Einzelhändlern auch erkundigt habe, ob Herr H die Zeitschriften zeitgerecht auslieferte, hat der Einspruchswerber anläßlich der mündlichen Verhandlung selbst bestätigt, sodaß auch die von ihm unmittelbar ausgeübte Kontrolle des Herrn H zu bejahen ist (Verhandlungsschrift Seite 5). Dazu kommt noch die darüberhinausgehende Kontrolle durch Einzelhändler, die nach Darstellung des Einspruchswerbers sich im Falle von Unzukömmlichkeiten ebenfalls an ihn gewendet hätten. Nach Darstellung von Herrn M hat dieser mit Herrn H die von diesem zu befahrende Route mit ihm selbst abgefahren, sodaß auch die Bindung an Arbeitsort und Arbeitsfolge zweifellos gegeben war (Verhandlungsschrift Seite 10).
Was das Verbot der Judikatur anlangt, für Dritte tätig zu sein, ist festzustellen, daß dieses Kriterium gerade bei Teilzeitbeschäftigungen von untergeordneter Bedeutung ist. Die vom Einspruchswerber angeführten Tätigkeiten betreffen insbesondere Werbetätigkeiten, die zweifellos mit der vorliegenden Tätigkeit für Herrn M nichts zu tun haben und jedenfalls auch außerhalb der Zeit gelegen sind, in der Herr H für Herrn M tätig war. Anläßlich der mündlichen Verhandlung hat sich zwar auch ergeben, daß Herr H auf seinen für Herrn M gefahrenen Routen teilweise noch andere Zeitungstransporte einer Konkurrenzfirma der Firma X durchführte. Wenngleich die Angaben über den Zeitraum auseinandergehen, in dem Herr H diese zusätzlichen Zeitungstransporte ausführte, ist unbestritten, daß diese Tätigkeit jedenfalls nur sehr geringfügig war und daß Herr H diese Tätigkeit erst gegen Ende der Beschäftigung bei Herrn M übernommen hat. Daß der Einspruchswerber gegen die Tätigkeit H für eine Konkurrenzfirma der Firma X keine Einwendungen hatte, ist durchaus verständlich, weil durch die Tätigkeit H für Dritte schlimmstenfalls ein Schaden für die Firma X entstehen konnte, sicher aber nicht für Herrn M. Darum ist auch die Verletzung des Verbotes, für Dritte tätig zu sein, das sonst ein gewichtiges Argument gegen ein Dienstverhältnis darstellen würde, im vorliegenden Fall von durchaus untergeordneter Bedeutung. Auch der Einspruchswerber konnte nicht mehr angeben, ob Herr H ihn diesbezüglich um Erlaubnis gebeten habe. Jedenfalls ist aufgrund des Ermittlungsverfahrens erwiesen, daß eine derartige Nebentätigkeit des Herrn H, ursprünglich nicht vereinbart war, da diese Vereinbarung lediglich die abzufahrende Tour, den Zeitpunkt der letzten Zustellung und die Art der Verrechnung betraf. In diesem Punkt widersprach selbst der Einspruchswerber seinen ursprünglichen Angaben und bestätigte er die Aussagen seines Bruders JM und auch von Herrn H (Seite 10 der Verhandlungsschrift).Was das Verbot der Judikatur anlangt, für Dritte tätig zu sein, ist festzustellen, daß dieses Kriterium gerade bei Teilzeitbeschäftigungen von untergeordneter Bedeutung ist. Die vom Einspruchswerber angeführten Tätigkeiten betreffen insbesondere Werbetätigkeiten, die zweifellos mit der vorliegenden Tätigkeit für Herrn M nichts zu tun haben und jedenfalls auch außerhalb der Zeit gelegen sind, in der Herr H für Herrn M tätig war. Anläßlich der mündlichen Verhandlung hat sich zwar auch ergeben, daß Herr H auf seinen für Herrn M gefahrenen Routen teilweise noch andere Zeitungstransporte einer Konkurrenzfirma der Firma römisch zehn durchführte. Wenngleich die Angaben über den Zeitraum auseinandergehen, in dem Herr H diese zusätzlichen Zeitungstransporte ausführte, ist unbestritten, daß diese Tätigkeit jedenfalls nur sehr geringfügig war und daß Herr H diese Tätigkeit erst gegen Ende der Beschäftigung bei Herrn M übernommen hat. Daß der Einspruchswerber gegen die Tätigkeit H für eine Konkurrenzfirma der Firma römisch zehn keine Einwendungen hatte, ist durchaus verständlich, weil durch die Tätigkeit H für Dritte schlimmstenfalls ein Schaden für die Firma römisch zehn entstehen konnte, sicher aber nicht für Herrn M. Darum ist auch die Verletzung des Verbotes, für Dritte tätig zu sein, das sonst ein gewichtiges Argument gegen ein Dienstverhältnis darstellen würde, im vorliegenden Fall von durchaus untergeordneter Bedeutung. Auch der Einspruchswerber konnte nicht mehr angeben, ob Herr H ihn diesbezüglich um Erlaubnis gebeten habe. Jedenfalls ist aufgrund des Ermittlungsverfahrens erwiesen, daß eine derartige Nebentätigkeit des Herrn H, ursprünglich nicht vereinbart war, da diese Vereinbarung lediglich die abzufahrende Tour, den Zeitpunkt der letzten Zustellung und die Art der Verrechnung betraf. In diesem Punkt widersprach selbst der Einspruchswerber seinen ursprünglichen Angaben und bestätigte er die Aussagen seines Bruders JM und auch von Herrn H (Seite 10 der Verhandlungsschrift).
Aus dieser mageren Vereinbarung ergaben sich auch im nachhinein unterschiedliche Meinungen über die persönliche Leistungspflicht von Herrn H gegenüber Herrn M. Dazu ist festzustellen, daß mangels einer ausdrücklichen anderslautenden Vereinbarung selbstverständlich von der persönlichen Leistungspflicht des Auftragnehmers auszugehen ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß Herr M selbst gegenüber der Firma X nicht persönlich leistungspflichtig ist. Als einzige Ausnahme von dieser persönlichen Leistungspflicht von Herrn H waren zufolge der Aussagen beider Parteien nur die Urlaube von Herrn H vereinbart, wobei zu beachten ist, daß in diesen Fällen Herr H den Urlaub 14 Tage vor Antritt Herrn M zu melden hatte, der dann auch für den Ersatzmann zu sorgen hatte und auch in der Tat sorgte. Wäre man nicht von einer persönlichen Leistungspflicht des Herrn H ausgegangen, wäre diese Vertragsbestimmung jedenfalls sinnlos und unverständlich, weil dann, wenn er nicht selbst leistungspflichtig gewesen wäre, selbstverständlich immer Herr H für seinen Ersatzmann zu sorgen gehabt hätte. Herr M gab zwar anläßlich der mündlichen Verhandlung glaubhaft zu Protokoll, daß für den Krankheitsfall nichts vereinbart worden sei, er leitete daraus auch ab, daß in diesem Fall Herr H für seine Vertretung hätte sorgen müssen, gleichzeitig erklärte er jedoch, daß im Fall eines überraschenden Ausfalls von Herrn H selbstverständlich er selbst dessen Tour wieder mitübernommen hätte.Aus dieser mageren Vereinbarung ergaben sich auch im nachhinein unterschiedliche Meinungen über die persönliche Leistungspflicht von Herrn H gegenüber Herrn M. Dazu ist festzustellen, daß mangels einer ausdrücklichen anderslautenden Vereinbarung selbstverständlich von der persönlichen Leistungspflicht des Auftragnehmers auszugehen ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß Herr M selbst gegenüber der Firma römisch zehn nicht persönlich leistungspflichtig ist. Als einzige Ausnahme von dieser persönlichen Leistungspflicht von Herrn H waren zufolge der Aussagen beider Parteien nur die Urlaube von Herrn H vereinbart, wobei zu beachten ist, daß in diesen Fällen Herr H den Urlaub 14 Tage vor Antritt Herrn M zu melden hatte, der dann auch für den Ersatzmann zu sorgen hatte und auch in der Tat sorgte. Wäre man nicht von einer persönlichen Leistungspflicht des Herrn H ausgegangen, wäre diese Vertragsbestimmung jedenfalls sinnlos und unverständlich, weil dann, wenn er nicht selbst leistungspflichtig gewesen wäre, selbstverständlich immer Herr H für seinen Ersatzmann zu sorgen gehabt hätte. Herr M gab zwar anläßlich der mündlichen Verhandlung glaubhaft zu Protokoll, daß für den Krankheitsfall nichts vereinbart worden sei, er leitete daraus auch ab, daß in diesem Fall Herr H für seine Vertretung hätte sorgen müssen, gleichzeitig erklärte er jedoch, daß im Fall eines überraschenden Ausfalls von Herrn H selbstverständlich er selbst dessen Tour wieder mitübernommen hätte.
Was das Entgelt für die Urlaubszeit anlangt, ist als erwiesen anzunehmen, daß Herr H für die Zeit des Entfalls seiner Tätigkeit nicht die laufende kilometermäßige Entlohnung erhielt. Andererseits hat sogar Herr M zugestanden, daß er Herrn H zweimal für den Urlaub je S 2.000,-- gegeben habe, während Herr H selbst von ihm sogar dreimal diesen Betrag für den Urlaub erhalten haben will (Seite 11 der Verhandlungsschrift). Die Schlußfolgerung des Herrn M, es habe sich dabei nicht um ein Urlaubsgeld handeln können, weil Herr H nicht sein Angestellter gewesen sei, ist jedoch nicht geeignet, das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in Zweifel zu ziehen, weil diese Schlußfolgerung in unzulässiger Weise das Ergebnis des Beweisthemas vorwegnimmt.
Schließlich ist auch auf den Kollektivvertrag für Expeditarbeiter, Redaktions- und Verwaltungsgehilfen, Zusteller und Aussteller, abgeschlossen zwischen dem Verband
Österreichischer Zeitungsherausgeber und Zeitungsverleger und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Druck und Papier, hinzuweisen, der zwar auf das vorliegende Vertragsverhältnis nicht anwendbar ist, weil Herr M nicht dem Verband Österreichischer Zeitungsherausgeber und Zeitungsverleger angehört, doch ist in diesem Kollektivvertrag die Tätigkeit eines Zustellers in der Weise umschrieben, daß es jedenfalls ohne Belang ist, ob dieser Zusteller mit eigenem oder ohne eigenes Fahrzeug seine Tätigkeit besorgt. Da diese Zusteller jedoch ohne Unterschied auf das verwendete Fahrzeug als Dienstnehmer bezeichnet werden, ergibt sich, daß die Verwendung des eigenen Fahrzeuges durch Herrn H auch hier nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein kann.
Wenn dem Einspruchswerber auch zuzustimmen ist, daß das von der Tiroler Gebietskrankenkasse zitierte Verwaltungsgerichtshoferke nntnis (29.1.1976, Zl. 955/75) auf den vorliegenden Fall wegen der großen Unterschiede der Vertragsverhältnisse kaum anzuwenden ist, ist unter Berücksichtigung all dieser Umstände die Einspruchsbehörde doch zu der Auffassung gelangt, daß das vorliegende Vertragsverhältnis zumindest von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber denen einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit gekennzeichnet ist, sodaß die Versicherungspflicht von Herrn H aufgrund seiner Tätigkeit für Herrn M ab 1972 bis 15.11.1982 zu bejahen und der angefochtene Bescheid in diesem Punkt zu bestätigen ist.
Was allerdings die Verjährung der Beiträge anlangt, ist auf § 68 Abs. 1 ASVG zu verweisen, wonach sich die Verjährungsfrist der Feststellung nur dann auf 5 Jahre verlängert, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Aus dem Einspruchsverfahren hat sich jedoch klar ergeben, daß Herr M seine Dienstgebereigenschaft und seine Meldepflichten nicht erkannt hat und wohl auch bei gehöriger Sorgfalt nicht erkennen mußte, weil es sich beim vorliegenden Vertragsverhältnis doch um einen Grenzfall handelt, und Herr M zumindest der Meinung sei
