Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
BVergG 2006 §164Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): Ra 2018/04/0177Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revisionen der G SE in I, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Juli 2018, Zlen. W134 2191486-1/30E, W134 2193715-1/25E (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0161), sowie den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. August 2018, Zlen. W134 2191486- 2/5E, W134 2193715-2/3E (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0177), betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Bietergemeinschaft bestehend aus S AG und S S.p.A., vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, undDer Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revisionen der G SE in römisch eins, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. Juli 2018, Zlen. W134 2191486-1/30E, W134 2193715-1/25E (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0161), sowie den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. August 2018, Zlen. W134 2191486- 2/5E, W134 2193715-2/3E (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0177), betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Bietergemeinschaft bestehend aus S AG und S S.p.A., vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, und
2. Bietergemeinschaft bestehend aus I GmbH, I SpA, M a.s. und
B GmbH, vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Heinrichgasse 4/1), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den beiden mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. Juli 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht auf Grund der Anträge der beiden mitbeteiligten Parteien - zweier Bietergemeinschaften, die an einem näher bezeichneten Vergabeverfahren der Auftraggeberin G (Revisionswerberin) teilgenommen haben - gemäß § 331 Abs. 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) fest, dass der Zuschlag der Revisionswerberin vom 23. März 2018 an die Bietergemeinschaft P (Zuschlagsempfängerin) wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei (Spruchpunkt A)1).1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. Juli 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht auf Grund der Anträge der beiden mitbeteiligten Parteien - zweier Bietergemeinschaften, die an einem näher bezeichneten Vergabeverfahren der Auftraggeberin G (Revisionswerberin) teilgenommen haben - gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) fest, dass der Zuschlag der Revisionswerberin vom 23. März 2018 an die Bietergemeinschaft P (Zuschlagsempfängerin) wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei (Spruchpunkt A)1).
2 Weitere Anträge der beiden mitbeteiligten Parteien auf Feststellung, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bzw. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen seien, sowie auf Nichtigerklärung des Leistungsvertrages wurden ebenso abgewiesen wie die Anträge der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die beiden mitbeteiligten Parteien keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätten
(Spruchpunkte A)2 bis A)8).
3 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig (Spruchpunkt B).3 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig (Spruchpunkt B).
4 1.1. Das Verwaltungsgericht stellte die wesentlichen Inhalte der im Verfahren ergangenen Schriftsätze der Parteien sowie des in der mündlichen Verhandlung erstatteten Vorbringens dar und legte seiner Entscheidung sodann im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zugrunde:
5 Die Revisionswerberin (eine Sektorenauftraggeberin gemäß § 164 BVergG 2006) habe ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages über ein (näher bezeichnetes) Los eines Bauvorhabens durchgeführt. Mit 11. August 2017 erging eine Zuschlagsentscheidung der Revisionswerberin zugunsten der Bietergemeinschaft P. Die auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsanträge seien mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. November 2017 abgewiesen worden. Mit Schreiben vom 23. März 2018 habe die Revisionswerberin den Zuschlag an die Bietergemeinschaft P erteilt.5 Die Revisionswerberin (eine Sektorenauftraggeberin gemäß Paragraph 164, BVergG 2006) habe ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages über ein (näher bezeichnetes) Los eines Bauvorhabens durchgeführt. Mit 11. August 2017 erging eine Zuschlagsentscheidung der Revisionswerberin zugunsten der Bietergemeinschaft P. Die auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsanträge seien mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. November 2017 abgewiesen worden. Mit Schreiben vom 23. März 2018 habe die Revisionswerberin den Zuschlag an die Bietergemeinschaft P erteilt.
6 In Punkt 12 Teil A der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen sei festgelegt gewesen, dass Bieter bzw. sämtliche Mitglieder von Bietergemeinschaften zu belegen hätten, "dass kein Ausschlussgrund gemäß § 229 Abs. 1 BVergG 2006 oder nach Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU in Verbindung mit Art. 59 bis 61 der Richtlinie 2014/24/EU" vorliege.6 In Punkt 12 Teil A der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen sei festgelegt gewesen, dass Bieter bzw. sämtliche Mitglieder von Bietergemeinschaften zu belegen hätten, "dass kein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 229, Absatz eins, BVergG 2006 oder nach Artikel 80, der Richtlinie 2014/25/EU in Verbindung mit Artikel 59, bis 61 der Richtlinie 2014/24/EU" vorliege.
7 Mit Beschluss des Tribunale di Roma vom 15. Jänner 2018 sei dem Unternehmer C (als einem von vier Mitgliedern der als Zuschlagsempfängerin vorgesehenen Bietergemeinschaft P) auf Grund seines - unter dem Vorbehalt der Fristsetzung eingebrachten - Antrages eine Frist von 120 Tagen für die Vorlage eines endgültigen Antrages auf Ausgleich (im Original: "concordato preventivo") oder eines Antrags auf Genehmigung der Umschuldungsvereinbarung eingeräumt worden. Weiters seien drei näher bezeichnete Personen zu Gerichtskommissaren (im Original: "commissari giudiziali") bestellt worden, welche die Tätigkeit von C bis zum Ablauf der eingeräumten Frist zu überwachen hätten. Im Firmenbuchauszug vom 23. April 2018 sei festgehalten, dass C am 8. Jänner 2018 den Antrag auf Zulassung zum Ausgleichsverfahren ("concordato preventivo") gestellt habe.
8 1.2. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren von Relevanz - zunächst auf die Regelungen der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (Verordnung 2015/848/EU). Die "Entscheidung zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens" sei in Art. 2 Z 7 der Verordnung 2015/848/EU definiert als8 1.2. In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren von Relevanz - zunächst auf die Regelungen der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren (Verordnung 2015/848/EU). Die "Entscheidung zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens" sei in Artikel 2, Ziffer 7, der Verordnung 2015/848/EU definiert als
"i) die Entscheidung eines Gerichts zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder zur Bestätigung der Eröffnung eines solchen Verfahrens und
ii) die Entscheidung eines Gerichts zur Bestellung eines Verwalters".
In den Anhängen A und B seien für Italien als "Insolvenzverfahren" (im Sinn des Art. 2 Z 4 dieser Verordnung) u. a. das "concordato preventivo" und als "Verwalter" (im Sinn des Art. 2 Z 5) u.a. der "commissario giudiziale" genannt. Die Verordnung 2015/848/EU gelte nach ihrem Erwägungsgrund 15 auch für Verfahren, die für eine bestimmte Zeit vorläufig oder einstweilig durchgeführt werden können.In den Anhängen A und B seien für Italien als "Insolvenzverfahren" (im Sinn des Artikel 2, Ziffer 4, dieser Verordnung) u. a. das "concordato preventivo" und als "Verwalter" (im Sinn des Artikel 2, Ziffer 5,) u.a. der "commissario giudiziale" genannt. Die Verordnung 2015/848/EU gelte nach ihrem Erwägungsgrund 15 auch für Verfahren, die für eine bestimmte Zeit vorläufig oder einstweilig durchgeführt werden können.
9 Ausgehend davon - so das Verwaltungsgericht - handle es sich bei einer (hier vorliegenden) Entscheidung eines italienischen Gerichtes über einen Antrag auf Zulassung zum "concordato preventivo" sowie zur Bestellung eines "commissario giudiziale" um die Entscheidung zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Über das Vermögen von C sei daher mit Beschluss des Tribunale di Roma vom 15. Jänner 2018 ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. 10 Gemäß der - bestandfest gewordenen - Ausschreibung seien Unternehmer bzw. sämtliche Mitglieder einer Bietergemeinschaft, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062) ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei einem Mitglied einer Bietergemeinschaft dazu führe, dass die Bietergemeinschaft als solche nicht als zuverlässig anzusehen sei. Der nach Angebotsöffnung erfolgte Wegfall der Eignung bleibe relevant, selbst wenn die Eignung wieder erlangt werden würde. Da über das Vermögen von C ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, wäre das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen. Tatsächlich sei der Zuschlagsempfängerin aber der Zuschlag erteilt worden. Diese Rechtswidrigkeit sei für den Ausgang des Verfahrens wesentlich. Daher sei die Feststellung gemäß Spruchpunkt A)1 zu treffen gewesen.
11 Die Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) in dem von der Revisionswerberin ins Treffen geführten, allerdings zu einem Verhandlungsverfahren ergangenen Urteil vom 24. Mai 2016, MT Hojgaard A/S und Züblin A/S, C-396/14, seien auf den gegenständlichen Fall der Durchführung eines offenen Verfahrens wegen des dort geltenden Verhandlungsverbotes nicht übertragbar.
12 Dem Vorbringen der Revisionswerberin, nach Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU sei dem Bieter Gelegenheit zur "Selbstreinigung" zu geben, hielt das Verwaltungsgericht Folgendes entgegen: Die Frage nach dem Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach den alternativ heranzuziehenden Vergaberichtlinien stelle sich "nicht unbedingt", weil in der Ausschreibung von einem Ausschlussgrund nach § 229 Abs. 1 BVergG 2006 "oder" nach bestimmten Artikeln der Vergaberichtlinien die Rede sei. Zudem seien die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU "mangels hinreichender Konkretisierung und inhaltlicher Unbedingtheit" (gemäß Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24/EU seien die Bedingungen für die Anwendung des Art. 57 von den Mitgliedstaaten festzulegen) nicht gegeben. Eine "Selbstreinigung" nach Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU sei im gegenständlichen Fall daher nicht möglich. 13 2. Mit Beschluss vom 31. August 2018 gab das Bundesverwaltungsgericht den Anträgen der beiden mitbeteiligten Parteien auf Ersatz der für den (hier gegenständlichen) Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 statt. Die Revisionswerberin wurde verpflichtet, an die beiden mitbeteiligten Parteien eine jeweils konkret bestimmte Summe zu bezahlen.12 Dem Vorbringen der Revisionswerberin, nach Artikel 80, der Richtlinie 2014/25/EU in Verbindung mit Artikel 57, Absatz 6, der Richtlinie 2014/24/EU sei dem Bieter Gelegenheit zur "Selbstreinigung" zu geben, hielt das Verwaltungsgericht Folgendes entgegen: Die Frage nach dem Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach den alternativ heranzuziehenden Vergaberichtlinien stelle sich "nicht unbedingt", weil in der Ausschreibung von einem Ausschlussgrund nach Paragraph 229, Absatz eins, BVergG 2006 "oder" nach bestimmten Artikeln der Vergaberichtlinien die Rede sei. Zudem seien die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 57, Absatz 6, der Richtlinie 2014/24/EU "mangels hinreichender Konkretisierung und inhaltlicher Unbedingtheit" (gemäß Artikel 57, Absatz 7, der Richtlinie 2014/24/EU seien die Bedingungen für die Anwendung des Artikel 57, von den Mitgliedstaaten festzulegen) nicht gegeben. Eine "Selbstreinigung" nach Artikel 57, Absatz 6, der Richtlinie 2014/24/EU sei im gegenständlichen Fall daher nicht möglich. 13 2. Mit Beschluss vom 31. August 2018 gab das Bundesverwaltungsgericht den Anträgen der beiden mitbeteiligten Parteien auf Ersatz der für den (hier gegenständlichen) Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 statt. Die Revisionswerberin wurde verpflichtet, an die beiden mitbeteiligten Parteien eine jeweils konkret bestimmte Summe zu bezahlen.
14 Das Verwaltungsgericht verwies auf das Erkenntnis vom 10. Juli 2018, mit dem den Feststellungsanträgen der beiden mitbeteiligten Parteien betreffend die rechtswidrige Zuschlagserteilung an die Bietergemeinschaft P stattgegeben worden sei. Somit habe ein Pauschalgebührenersatz stattzufinden, wobei die erstmitbeteiligte Partei, die zum selben Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungsantrag eingebracht habe, eine niedrigere Gebühr zu entrichten habe und der zu viel entrichtete Betrag rücküberwiesen werde.
15 3. Die Auftraggeberin erhob eine außerordentliche Revision sowohl gegen Spruchpunkt A)1 des Erkenntnisses vom 10. Juli 2018 als auch gegen den Beschluss vom 31. August 2018.
16 4. Die erstmitbeteiligte Partei und die zweitmitbeteiligte Partei erstatteten dazu jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der beiden Revisionen beantragt wird.
17 5. Die Revisionswerberin erstattete zu diesen Revisionsbeantwortungen einen weiteren Schriftsatz. II.17 5. Die Revisionswerberin erstattete zu diesen Revisionsbeantwortungen einen weiteren Schriftsatz. römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die auf Grund ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Revisionen erwogen:
1. Zulässigkeit
18 1.1. In der gegen Spruchpunkt A)1 des Erkenntnisses vom 10. Juli 2018 erhobenen außerordentlichen Revision (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0161) macht die Auftraggeberin folgende Rechtsfragen als grundsätzlich geltend:
19 Zunächst stelle sich die Frage, ob zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein Insolvenzverfahren im Sinn des § 229 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 über das Vermögen von C eröffnet oder ob dies - wie die Revisionswerberin meint - nicht der Fall gewesen sei. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Frage bestehe nicht. Die Frage, wann über ein ausländisches Unternehmen ein Insolvenzverfahren eröffnet sei, stelle auch keine bloße Frage des Einzelfalles dar, weil dies regelmäßig zu beurteilen sei. 20 Selbst wenn man - entgegen der Ansicht der Revisionswerberin - die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen von C zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bejahen würde, stelle sich die Frage, ob daraus auf die Unzuverlässigkeit der gesamten Bietergemeinschaft zu schließen sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes könne die bisher in Österreich vertretene Auffassung, wonach das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei einem Mitglied einer Bietergemeinschaft auf die Bietergemeinschaft als solche durchschlage (Verweis auf VwGH Ro 2014/04/0062), im Hinblick auf das EuGH-Urteil C-396/14 nicht ohne weiteres aufrechterhalten werden. Das genannte EuGH-Urteil müsse zu einer Neubewertung dieser Rechtsfrage in Österreich führen.19 Zunächst stelle sich die Frage, ob zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein Insolvenzverfahren im Sinn des Paragraph 229, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 über das Vermögen von C eröffnet oder ob dies - wie die Revisionswerberin meint - nicht der Fall gewesen sei. Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Frage bestehe nicht. Die Frage, wann über ein ausländisches Unternehmen ein Insolvenzverfahren eröffnet sei, stelle auch keine bloße Frage des Einzelfalles dar, weil dies regelmäßig zu beurteilen sei. 20 Selbst wenn man - entgegen der Ansicht der Revisionswerberin - die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen von C zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bejahen würde, stelle sich die Frage, ob daraus auf die Unzuverlässigkeit der gesamten Bietergemeinschaft zu schließen sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes könne die bisher in Österreich vertretene Auffassung, wonach das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei einem Mitglied einer Bietergemeinschaft auf die Bietergemeinschaft als solche durchschlage (Verweis auf VwGH Ro 2014/04/0062), im Hinblick auf das EuGH-Urteil C-396/14 nicht ohne weiteres aufrechterhalten werden. Das genannte EuGH-Urteil müsse zu einer Neubewertung dieser Rechtsfrage in Österreich führen.
21 Aber auch bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Auffassung wäre nach Ansicht der Revisionswerberin zu klären, ob Art. 80 der Richtlinie 2014/25/EU und Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU (die zum maßgeblichen Zeitpunkt innerstaatlich noch nicht umgesetzt waren) unmittelbar anwendbar seien. Eine (von der Revisionswerberin bejahte) unmittelbare Anwendbarkeit vorausgesetzt, wären die zugrunde liegenden Feststellunganträge ebenfalls abzuweisen gewesen, weil wiederum kein Ausschlussgrund vorläge.21 Aber auch bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Auffassung wäre nach Ansicht der Revisionswerberin zu klären, ob Artikel 80, der Richtlinie 2014/25/EU und Artikel 57, der Richtlinie 2014/24/EU (die zum maßgeblichen Zeitpunkt innerstaatlich noch nicht umgesetzt waren) unmittelbar anwendbar seien. Eine (von der Revisionswerberin bejahte) unmittelbare Anwendbarkeit vorausgesetzt, wären die zugrunde liegenden Feststellunganträge ebenfalls abzuweisen gewesen, weil wiederum kein Ausschlussgrund vorläge.
22 Schließlich regt die Revisionswerberin noch an, aus Anlass ihrer Revision einige Vorlagefragen an den EuGH zu richten. In diesem Zusammenhang verweist sie auch auf ein beim EuGH anhängiges, die vorliegende Rechtsfrage (betreffend das Einbringen eines Antrags auf Ausgleich unter Vorbehalt) berührendes italienisches Vorabentscheidungsersuchen.
23 1.2. In der gegen den Beschluss vom 31. August 2018 erhobenen außerordentlichen Revision (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0177) bringt die Revisionswerberin zum einen unter Bezugnahme auf ihre zu hg. Ra 2018/04/0161 protokollierte Revision vor, dass das Erkenntnis vom 10. Juli 2018, mit dem das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungsanträgen der mitbeteiligten Parteien teilweise stattgegeben habe, rechtswidrig und daher auch der Beschluss über den Pauschalgebührenersatz aufzuheben sei. Im Hinblick auf die ex tunc-Wirkung würde bei einer Aufhebung des genannten Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof die Rechtsgrundlage für den Beschluss vom 31. August 2018 wegfallen. Es gebe allerdings keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, wie sich die Aufhebung eines Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichtes in einer Vergaberechtssache auf einen gesondert erlassenen Beschluss über den Pauschalgebührenersatz auswirke.
24 1.3. Die vorliegenden Revisionen erweisen sich jedenfalls im Hinblick auf die in Rn. 20 dargestellte Frage als zulässig.
2. Rechtsgrundlagen
25 2.1. § 229 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 10/2012, lautet auszugsweise:25 2.1. Paragraph 229, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012,, lautet auszugsweise:
"Ausschlussgründe
§ 229. (1) Unbeschadet des Abs. 2 können Sektorenauftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wennParagraph 229, (1) Unbeschadet des Absatz 2, können Sektorenauftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn
(...)
2. über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde;
(...)
1. auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nicht verzichtet werden kann, oder
(...)
3. ein Auftrag im Verhandlungsverfahren gemäß § 195 Z 10 und 11 an einen Unternehmer vergeben werden soll, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder der sich in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit einstellt, und seine Leistungsfähigkeit dazu hinreicht."3. ein Auftrag im Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 195, Ziffer 10, und 11 an einen Unternehmer vergeben werden soll, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder der sich in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit einstellt, und seine Leistungsfähigkeit dazu hinreicht."
26 2.2. Art. 79 und 80 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243, lauten auszugsweise:26 2.2. Artikel 79, und 80 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, Sitzung 243, , lauten auszugsweise:
"Artikel 79
Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen
(...)
Haben die Auftraggeber gemäß Artikel 80 der vorliegenden Richtlinie die in der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehenen Ausschlussgründe oder Auswahlkriterien angegeben, so überprüfen sie gemäß Artikel 80 Absatz 3 der vorliegenden Richtlinie, ob die anderen Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen will, die einschlägigen Auswahlkriterien erfüllen oder ob von ihnen genannte Ausschlussgründe gemäß
Artikel 57 der Richtlinie 2014/24/EU vorliegen. Der Auftraggeber muss vorschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen ersetzt, das ein einschlägiges Auswahlkriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, auf die der Auftraggeber Bezug genommen hat. (...)
Unter denselben Voraussetzungen können Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 37 Absatz 2 die Kapazitäten der Mitglieder der Gruppe oder anderer Unternehmen in Anspruch nehmen.
(...)
Artikel 80
In der Richtlinie 2014/24/EU festgelegte Ausschlussgründe und Auswahlkriterien
Handelt es sich beim Auftraggeber um einen öffentlichen Auftraggeber, beinhalten diese Kriterien und Vorschriften die in Artikel 57 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen. Wenn die Mitgliedstaaten dies vorschreiben, beinhalten diese Kriterien und Vorschriften überdies die in Artikel 57 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen.
(...)
27 2.3. Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65, lautet auszugsweise:27 2.3. Artikel 57, der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, Sitzung 65, , lautet auszugsweise:
"Artikel 57
Ausschlussgründe
(...)
(...)
b) der Wirtschaftsteilnehmer ist zahlungsunfähig oder befindet sich in einem Insolvenzverfahren oder in Liquidation, seine Vermögenswerte werden von einem Insolvenzverwalter oder Gericht verwaltet, er befindet sich in einem Vergleichsverfahren, seine gewerbliche Tätigkeit wurde eingestellt oder er befindet sich aufgrund eines in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer vergleichbaren Lage;
(...)
Ungeachtet des Unterabsatzes 1 Buchstabe b können die Mitgliedstaaten verlangen oder die Möglichkeit vorsehen, dass der öffentliche Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer der in jenem Buchstaben genannten Situationen befindet, nicht ausschließt, wenn der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung der geltenden nationalen Vorschriften und Maßnahmen betreffend die Fortführung der Geschäftstätigkeit in den Situationen nach Buchstabe b festgestellt hat, dass der fragliche Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag zu erfüllen.
(...)
Zu diesem Zweck weist der Wirtschaftsteilnehmer nach, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat, die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder Verfehlungen zu vermeiden.
Die von den Wirtschaftsteilnehmern ergriffenen Maßnahmen werden unter Berücksichtigung der Schwere und besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens bewertet. Werden die Maßnahmen als unzureichend befunden, so erhält der Wirtschaftsteilnehmer eine Begründung dieser Entscheidung.
(...)
"in Erwägung nachstehender Gründe:
(...)
