Gbk 2019/4/16 B-GBK II/117/19

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (=Antragsteller) in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Bezirkspolizeikommandant (BPKdt) des Bezirkspolizeikommandos (BPK) X unter Mitführung des Referates X“ aufgrund der Weltanschauung und des Alters gem. § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Es liegt eine Diskriminierung von A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „BPKdt des Bezirkspolizeikommandos X unter Mitführung des Referates X“ aufgrund der Weltanschauung und des Alters gem. § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG vor.

Begründung

Der Antrag von A langte am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Der Antragsteller führte im Wesentlichen Folgendes aus: Er sei am … in … geboren und sei im … in den Exekutivdienst eingetreten. Nach Absolvierung des Grundausbildungslehrganges (GAL) für eingeteilte Wachebeamte in … sei er mit Wirkung von … zum Gendarmerieposten (GP) … versetzt worden. Von … bis … habe er die Gendarmeriezentralschule besucht. Dabei sei er mit … zum dienstführenden E2a-Beamten, mit … zum E1-Beamten ernannt und mit gleicher Wirkung als Oberleutnant zum Bezirksgendarmeriekommando (BGK) nach … versetzt worden. Zu Beginn sei er dort als Stellvertreter eingeteilt gewesen, aber aufgrund eines Pensionskrankenstandes sei er dann für mehrere Monate mit der Führung dieses Kommandos betraut gewesen. Im Zuge dieser Betrauung sei er im … mit den Vorbereitungen und der Abwicklung eines Konzerts am … mit ca. 100.000 Besuchern verantwortlich gewesen. Mit … sei er von … zum Landesgendarmeriekommando … versetzt und am BGK … als Stellvertreter eingeteilt worden. Bereits … und auch … sei er für mehrere Monate zuerst beim BGK … und dann beim BGK … wegen Abwesenheiten der dortigen Kommandanten ebenfalls wieder mit der Führung der dortigen Bezirkskommanden betraut worden. Mit … sei er mit der Führung des BGK Y betraut und mit … als Kommandant (Funktionsgruppe 5) in Y eingeteilt worden. Nach der Zusammenführung von Gendarmerie und Polizei im Jahr … sei er dann beim BPK in Y für die nächsten .. Jahre als Kommandant eingeteilt gewesen und aufgrund langjähriger Abwesenheiten eines E1-Stellvertreters auch wahlweise mit den Agenden eines …referenten betraut gewesen. Außerdem sei er im … aufgrund einer Änderung in der Geschäftsordnung der Bezirkspolizeikommanden der Landespolizeidirektion X, dem Landeskriminalamt X, dienstzugeteilt gewesen, um seine Kenntnisse im Kriminaldienst zu vertiefen. Mit der Zusammenlegung des Stadtpolizeikommandos (SPK) Y mit dem BPK Y im … habe er jedoch die Funktion des BPKdt und auch seine E1-Planstelle verloren und sei seit diesem Zeitpunkt als 3. leitender Beamter beim nunmehrigen SPK/BPK Y ohne Planstelle eingeteilt. Er sei seit … Vortragender bei der berufsbegleitenden Fortbildung. Außerdem sei er im Zusammenhang mit der Migrationswelle … —… sowohl an der Grenze im … (…) wie dann auch in der … (…) als stellvertretender bzw. in weiterer Folge auch Gesamtkommandant der jeweiligen täglichen Polizeikräfte eingesetzt gewesen und zwar sowohl für Tages- wie dann auch für Monatszuteilungen. Dabei habe er teilweise die Gesamtverantwortung für täglich zwischen 50 und 100 Polizeibeamte gehabt, die es neben der Zusammenarbeit mit den anderen Einsatzorganisationen jeweils zu leiten und zu koordinieren gegolten habe.

Da er in über 25 Dienstjahren auf verschiedenen Bezirkspolizeikommanden seinen Dienst als leitender Beamter, davon in allen Funktionen und in allen Referaten verrichtet habe und er zudem seine dienstliche Tätigkeit im Bezirk X (Pl …) als Inspektor begonnen habe, sei mit Sicherheit seine Befähigung, die Funktion eines BPKdt in X auszuüben, mehr als gegeben.

Er habe sich um die frei gewordene Planstelle des BPKdt von X, E1, Funktionsgruppe 6 beworben. In diesem Zusammenhang sei anzuführen, dass er sich seit der Zusammenlegung des Stadt- und Bezirkspolizeikommandos … mit … insgesamt bereits .. Mal für diverse Planstellen beworben habe, und zwar sowohl in seinem Heimatbundesland …, als auch in den angrenzenden Bundesländern (…, …, …).

Er habe auch nach Verlust seiner Planstelle im … zahlreiche Seminare auf der Verwaltungsakademie (VAB) des Bundes in …, sowie auch bei der Sicherheitsakademie (SIAK) absolviert. Dabei seien auch mehrwöchige Seminare betreffend Führungsmanagement, Teamentwicklung und Führungskompetenz Inhalt und Teil seiner Ausbildung gewesen. Er sei Teilnehmer am BAK Korruptionslehrganges gewesen. Im Zusammenhang mit der Absolvierung der sogenannten Nachhollaufbahn, habe er in den Jahren …—… auf der Fachhochschule … den Lehrgang „Polizeiliche Führung“ absolviert und habe seine Sponsion zum „Bachelor of Arts in Police Leadership“ gehabt. Des weiteren habe er sich nunmehr auch für den Masterlehrgang „Strategisches Sicherheitsmanagement“ auf der FH … beworben. Es solle aufgezeigt werden, dass Fort- und Weiterbildung immer Thema in seinen mehr als 30 Jahren bei der Exekutive gewesen seien. Er sei ständig bemüht gewesen sich fachlich und persönlich weiterzuentwickeln. Diese Intentionen seien jedoch bei der Zuerkennung einer Planstelle in den letzten mehr als … Jahren ohne Ergebnis geblieben. Es erweckte quasi den Anschein, dass er seit der Zusammenlegung mit … für den Dienstgeber „gestorben“ wäre.

Aufgrund der weit auseinandergehenden Laufbahndaten zwischen ihm und B, sowie aufgrund seiner langjährigen praktischen Erfahrungen in der Führung und Leitung von BPK hätte dieser niemals für diese Funktion bestellt werden können und stelle diese Bestellung für ihn eine schwere Diskriminierung dar.

Inwieweit der Dienstgeber nunmehr begründe, dass mit B genau jener Kandidat zum Zug kommt, der im Vergleich mit den anderen BewerberInnen mit Abstand am jüngsten sei, der erst seit … als leitender Beamter tätig sei, der außer der Erfahrung der letzten Monate auf dem BPK keinerlei Kenntnisse auf einem BPK habe, entziehe sich seiner Kenntnis. Fakt sei jedenfalls, dass er bereits mehrere Jahre BGKdt von Y gewesen sei, als B, Jahrgang …, Ende … in den Exekutivdienst eingetreten sei. Während B zwischen … und … seine Ausbildung zum leitenden Beamten absolviert habe, sei er bereits knapp 20 Jahre leitender Beamter und davon mehr als 15 Jahre als Bezirkskommandant für mehr als 100 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen tätig gewesen und für diese verantwortlich. Ob es bei dieser angeführten Besetzung nunmehr in irgendeiner Form mitgespielt habe, dass sich B zuvor im BM.l als leitender Beamter aufgehalten habe, bestens bekannt (und befreundet?) sei mit den ehemaligen …mitgliedern der …, der aktuelle Landespolizeidirektor und er den Master-Kurs auf der FH-… gemeinsam absolviert haben, und es ein offenes Geheimnis sei, dass B der ... zuzuordnen sei, könne er jedenfalls nicht angeben.

Es sei etwas sonderbar und auffallend, dass ab … eine Zuteilung von B vom Bundesministerium für Inneres (BMI) zum BPK X erwirkt werden habe können, möglicherweise, um damit für den Beamten zumindest gewisse Führungserfahrungen auf einem BPK vorweisen zu können. Dies sei nämlich noch unter Leitung des vormaligen BPKdt passiert, der mit Jahresende … in Pension gegangen sei. Mit … sei B mit der Führung des Bezirkspolizeikommandos X betraut worden, obwohl es einen hervorragenden Stellvertreter gegeben habe, der in der Vergangenheit immer wieder über Monate bei krankheitsbedingten Abwesenheiten des damaligen Kommandanten für die Führung in X verantwortlich gezeichnet habe und dies äußerst positiv bewerkstelligt habe. Aber vielleicht habe man schon damals mit dieser Maßnahme die notwendigen Weichen für die kurz darauf geplante Einteilung von B als Nachfolger stellen wollen. Er (Antragsteller) wisse allerdings mit Bestimmtheit, dass alle anderen (ihm bekannten) Mitbewerber im Schnitt bereits jeweils 25 Jahre und mehr als leitende Beamte tätig gewesen seien, der überwiegende Teil davon auf Bezirksgendarmerieebene und als BPKdt in leitender Funktion, während es sich beim Erstgereihten um einen doch noch relativ jungen E1-Beamten, der auch an Lebensjahren deutlich hinter seinen Mitbewerbern gelegen habe, gehandelt habe. Und dieses doch deutlich geringere Lebens- und Führungsalter stelle auch einen gewissen Widerspruch zu den bis dato erfolgten Planstellenbesetzungen und Stellungnahmen der Landespolizeidirektion (LPD) X dar, wo es in der Vergangenheit doch sehr eindeutig (auch) um das Dienstalter gegangen sei. Entsprechende weitere Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission bzw. bereits vor dem Bundesverwaltungsgericht würden aufzeigen, dass die Argumentationslinie der Landespolizeidirektion in der Vergangenheit mitunter eine ganz andere gewesen sei bzw. je nach Anlassfall „situationselastisch“ argumentiert worden sei. Die Gründe eines möglichen Dienstgebervorschlags der LPD X bzw. des BMI mit einer Reihung von B an die erste Stelle seien ihm nicht bekannt. Da die langjährige Kommandantenfunktion auf verschiedenen Bezirkspolizeikommanden mit ebenfalls eingehender Kenntnisse der beiden Referate … und … sowie … offenbar keinen Befähigungsnachweis für eine Bestellung zum Leiter der Organisationseinheit am BPK X dargestellt haben, liege für ihn die Vermutung sehr nahe, dass andere Gründe für seine Nichtberücksichtigung maßgeblich gewesen seien.

Er (Antragsteller) sei politisch zwar grundsätzlich nicht zuzuordnen und habe weder in der Vergangenheit noch derzeit irgendeine politische Zugehörigkeit gehabt. Es sei jedenfalls ein offenes Geheimnis gewesen, dass er während seiner dienstlichen Tätigkeit als BPKdt eher mit der … sympathisiert habe. Mehrere persönliche Kontakte zu Vertretern dieser Partei würden das belegen. Er habe jedoch mit den … Gewerkschaftern (...) keinen Kontakt und auch keine Anknüpfungspunkte gehabt, was naturgemäß in den letzten … Jahren eher schlecht für sein berufliches Fortkommen gewesen sei. Die Entscheidungsträger in der Landespolizeidirektion (Direktor, Leiter Personalabteilung, Vorsitzender Fachausschuss) seien durchwegs der ... zuzurechnen gewesen, ein Großteil von strittigen Entscheidungen sei im Zusammenschluss von ... und ... entschieden worden. Die ...-Sympathisanten bzw. der ... zugeordnete Kandidaten seien regelmäßig überstimmt worden, zahlreiche Entscheidungen und im Anschluss durchgeführte Verfahren, teilweise auch an die Gleichbehandlungskommission gerichtet, würden dies deutlich dokumentieren. Diese Absprachen (zwischen ... und ...) gegen ... Kandidaten hätten sich auch bei zahlreichen Planstellenbesetzungen in seinem damaligen Bereich als BPKdt gezeigt, als er noch für Reihungen dieser Kandidaten verantwortlich gewesen sei und das dann durch Absprachen zwischen den angeführten Parteien umgedreht worden sei. Diesbezüglich liege derzeit gerade ein Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung. So wie sich für ihn die gesamte Situation und der geschilderte Ablauf darstelle, sei er sowohl wegen seines Lebens- und Dienstalters als auch wegen seiner politischen Gesinnung (...“dass er zwar eine bekannte Gesinnung, nämlich die der ... habe, er im Gegensatz zum Erstgereihten aber keiner Partei, jedenfalls nicht der ..., definitiv zuzuordnen sei...“) bzw. dieser Nichtzugehörigkeit zur ... diskriminiert worden sei, da die Planstelle des BPKdt von X an B aufgrund dessen damaliger Zugehörigkeit zum BMI und zur ... verliehen worden sei.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte das BMI mit Schreiben vom … folgende Stellungnahme zum Antrag: Die LPD X habe beantragt B vom BMI, Referat … zur LPD X zu versetzen und mit der gegenständlichen Planstelle zu betrauen. Da B ein Angehöriger des BMI und somit ein behördenfremder Bewerber sei, sei die Personalmaßnahme zur Entscheidung dem BMI vorgelegt worden. Das BMI habe sich dem Vorschlag der LPD X angeschlossen. Weder der Zentralausschuss, noch der Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen hätten Einwände gegen die Entscheidung vorgeberacht.

Eine Diskriminierung von A sei eine bloße Vermutung und könne seitens des BMI, Abteilung …, nicht verifiziert werden. Ersichtlich sei gewesen, dass B mehr Qualifikationen für den Arbeitsplatz besitze und damit die fachlichen - und nicht unsachlichen und motivfremden (z.B.: parteipolitische) - Erwägungen ausschlaggebend für die Beurteilung gewesen seien. Das höhere Lebens- und Dienstalter des Beschwerdeführers schließe nicht aus, dass konkrete Qualifikationen (Führungsfunktion, Fachwissen, etc.) dennoch für den jüngeren Bewerber, B sprechen. Daher bestehe keine Diskriminierung von A aufgrund des Alters und der politischen Gesinnung.

Ein Vergleich der beiden Bediensteten sei sehr schwer möglich, da beide auf verschiedenen Dienststellen in unterschiedlichen Behörden Dienst verrichtet hätten. In Bezug auf die Anforderungen der InteressentInnensuche sowie die persönliche und fachliche Eignung, würden bei objektiver Betrachtung beide Bedienstete die Voraussetzungen erfüllen.

Zu bemerken sei jedoch, dass die Aufgaben von B als stellvertretender Leiter des Referat … „…“ im BMI speziell das Erstellen der …-, …- und …pläne, einschließlich laufender Darstellung des Zielerreichungsgrades auf Basis der …daten und des …systems, sowie die Angelegenheiten der …-…richtlinie für die nachgeordneten Sicherheitsbehörden und Landespolizeikommanden gewesen seien. Der Beamte habe mit seinen Erlässen und strategischen Vorgaben vorgegeben, wie die Bezirks- und Stadtpolizeikommandanten ihren Dienst hinsichtlich Dienstbetrieb und Organisation zu verrichten hätten. Fachspezifische Anforderungen für seine damaligen Tätigkeiten seien detailliertes Fachwissen, umfassende Kenntnisse der die Sicherheitsexekutive und Sicherheitsbehörden tangierenden Gesetze, Verordnungen und Erlässe; detaillierte Kenntnisse der inneren Organisation der Sicherheits- und Bundespolizeidirektionen und des Wachkörpers Bundespolizei sowie der Aufgaben der verschiedenen Organisationseinheiten; praktische Exekutivdienst, oder Führungs- und Managementerfahrung, Führungsqualität und Entscheidungsfähigkeit, etc. gewesen.

Während der Zeit seiner Dienstzuteilung zum BPK X, in der er auch mit der Leitung der Dienststelle betraut gewesen sei und er sich einen umfassenden Überblick über die Tätigkeiten des Arbeitsplatzes aneignen habe können, seien die Führungsaufgaben von ihm in ausgezeichneter Weise vollzogen worden, wobei seine fachliche Kompetenz und sein überregionales Wissen offensichtlich in Erscheinung getreten seien. Die vom Beschwerdeführer angedeutete bessere Qualifikation aufgrund seiner langjährigen praktischen Erfahrungen als BPKdt spiegle seine subjektive Meinung wider. Diese werde seitens des BMI nicht geteilt, da sich B speziell durch seine Tätigkeit als stellvertretender Leiter des Referates „…“ im BMI umfangreiche Fach- und Führungserfahrung aneignen und diese durch seine Dienstzuteilung und interimistische Betrauung als Kommandant des BPK X erweitern und festigen habe können.

In der InteressentInnensuche, die der Stellungnahme angeschlossen war, waren folgende Aufgaben des Arbeitsplatzes aufgezählt: „• Leitung des Referates X; • Strategische sowie operative Führung des Bezirkspolizeikommandos in organisatorischer, fachlicher, personeller dienstaufsichts-, schulungs- und einsatzmäßiger sowie in logistischer Hinsicht unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und der Vorgaben der Dienstbehörde; • Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft der unterstellten Bediensteten durch Motivation, fachliche Weiterbildung und Bereitstellung der notwendigen Ressourcen; • Gewährleistung der Gesetz- und Vorschriftsmäßigkeit der Amtshandlungen; • Sicherstellung einer wirtschaftlichen, zweckmäßigen und sparsamen Verwaltungsführung durch selbständige Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben; • Sicherstellung einer einheitlichen und zweckmäßigen Personalentwicklung im örtlichen Wirkungsbereich; • Sicherstellung des Arbeitnehmerschutzes auf den Dienststellen durch Beratung und Kontrolle.

• Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit im örtlichen Zuständigkeitsbereich, Leistung der ersten allgemeinen Hilfeleistung; sowie Wahrnehmung der Zuständigkeiten im Bereich der Sicherheitsverwaltung, des Verkehrsdienstes und der Strafrechtspflege.“

Neben den allgemeinen Anforderungen (Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, Erfüllung der Ernennungserfordernisse usw.) und persönlichen Anforderungen (sicheres und freundliches Auftreten, Genauigkeit und Verlässlichkeit, Engagement usw.) wurden folgende „fachspezifische Anforderungen“ genannt:

„• umfassende Kenntnisse über die Organisation des Wachkörpers Bundespolizei, der Sicherheitsbehörden sowie der Aufgaben der verschiedenen Organisationseinheiten; • Kenntnisse über die Arbeitsabläufe in der Organisationseinheit und der davon umfassten Arbeitsplätze; • Kenntnis der Organisation betreffenden Dienstanweisungen und Vorschriften zur selbstständigen Anwendung im zugewiesenen komplexen Aufgaben- und Verantwortungsbereich samt Anordnung zur Zielerreichung; • übergreifendes Fachwissen; • Kenntnisse im Bereich des New Public Management; • Kenntnisse und Fähigkeiten die mit der Verrichtung des Exekutivdienstes verbunden sind; • Erfahrung im exekutiven Einsatz und im inneren Dienst; • Wissen um die Möglichkeiten der effektiven und effizienten Ressourcennutzung und –steuerung; • Kenntnisse in der Vortrags- und Präsentationstechnik; • EDV-Anwenderkenntnisse und Kenntnis der internen Applikationen des Arbeitsplatzes“

Daran angeschlossen waren unter dem Punkt „Wissen“ Erläuterungen zu „Fachwissen – Fachkenntnisse“, „Managementwissen“ „Umgang mit Menschen“. Zudem waren Ausführungen zu den Punkten „Denkleistung“ und „Verantwortungswert“ zu finden.

Der Stadt- und Bezirkspolizeikommandant von Y als unmittelbarer Vorgesetzter des Antragstellers führte in seiner Beurteilung von A im Wesentlichen aus, dass er über hervorragende Kenntnisse, respektive Fähigkeiten in der Leitung einer Dienststelle verfüge und sich bei allen seinen schriftlichen Erledigungen pünktlich, inhaltlich korrekt und getreu den einschlägigen Rechtsvorschriften sei. Seine Aufgaben würden von ihm zur vollsten Zufriedenheit eigenständig erfüllt werden. Er zeichne sich durch einen sehr konzentrierten und effizienten Arbeitsstil aus, löse alle Problemstellungen stets sehr selbständig, sorgfältig und systematisch. Er bereite Entscheidungen stets sehr gründlich vor, treffe sie zum richtigen Zeitpunkt und setzte sie mit Überzeugungskraft und Glaubwürdigkeit um. A besitze ein umfassendes, fundiertes und jederzeit verfügbares Fachwissen sowie eine schnelle Auffassungsgabe, mit dessen Hilfe er auch überaus schwierige Fragen sehr erfolgreich löse. Er sei für die ausgeschriebene Funktion und für die geforderten Aufgaben ausgezeichnet geeignet.

A sei … in den Exekutivdienst eingetreten. Von … bis … sei er am GP … eingeteilter Beamter gewesen. Von … bis … habe er seine E1 Ausbildung absolviert. Von … bis … sei er stellvertretender BGKdt am BGK … beziehungsweise am BGK … gewesen. Von … bis … sei er BPKdt in … gewesen. Seit … versehe er am SPK/BPK Y als dienstführender Beamter ohne Planstelle seinen Dienst.

B sei … in den Exekutivdienst eingetreten. Von … bis … habe er als eingeteilter Beamter in unterschiedlichen Einrichtungen seinen Dienst versehen. Von … bis … habe er seine E2a Grundausbildung absolviert. Danach sei er bis … Sachbearbeiter auf der Autobahnpolizeiinspektion … gewesen. Von … bis … habe er seine E1 Grundausbildung sowie sein FH Studium „Polizeiliche Führung“ absolviert. Nach Ende der Ausbildung habe er im BMI seinen Dienst versehen, wobei er schon ab … diesem dienstzugeteilt gewesen sei. Ab … sei er Referent im BMI in der Abteilung … gewesen. Von … bis … sei er stellvertretender Referatsleiter dieser Abteilung gewesen. Ab … sei er dem BPK X dienstzugeteilt gewesen und ab ,,, vorläufig mit der Leitung dieses BPK betraut worden.

In der Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden kurz Senat) am … führte A aus warum er meine aufgrund des Alters und der Weltanschauung diskriminiert worden zu sein: Er sei bis … BPKdt in … gewesen. Er habe aufgrund von Reformen seine Planstelle verloren und er habe sich danach in den nächsten fünf Jahren in der … öfters beworben. Mit der Zeit habe er seinen Radius betreffend seine Bewerbungen ausgeweitet und zwar bis …, … und …. Überall dort, wo er der Meinung war, dass er die Qualifikationen hätte, habe er sich beworben. Er habe von „…“ keine Information bekommen bzw. habe es auch kein Karrieregespräch mit ihm gegeben. Man sei nicht auf ihn zugegangen und habe gesagt, dass es zwar … die Reform gegeben habe, aber in ein bzw. zwei oder drei Jahren werde es neue Möglichkeiten für ihn geben. Er habe dann beobachtet, dass jüngere Kollegen zum Zug gekommen seien. Er habe sich dann auch für die Funktion des Kommandanten unter Mitführung des Referates X beim BPK X beworben. Als er aber dann erfahren habe, dass die Planstelle mit B besetzt werde und dieser der ... zuzurechnen sei, habe er sich an die B-GBK gewandt. Er (Antragsteller) habe mit der ... sympathisiert. Er sei 20 Jahre BPKdt gewesen und habe in dieser Zeit die Erfahrung gemacht, dass die Planstellenbesetzungen großteils bzw. zu einem großen Teil „Schwarz-Blau“ besetzt worden seien. Seine Kandidaten, die auch der ... zugehörig gewesen seien, seien fast nie zum Zug gekommen. Er habe den Eindruck erhalten, dass vieles für die ... „sei“. Er könne nicht nachvollziehen, dass man einen Externen nach … geholt habe, der zugeteilt worden ist und danach mit der Führung betraut worden sei, obwohl es einen Stellvertreter gegeben habe. Der Bewerber B sei mit Abstand der Jüngste gewesen. Er meine, dass bei der Personalentscheidung das Lebensalter bzw. die Weltanschauung mitgespielt haben könnte. Er könne nicht nachvollziehen, dass das BMI damit argumentiere, dass Bs Erfahrung im BMI hätte und die zwei- bis dreijährige Erfahrung als Referatsleiterstellvertreter reichen würden.

Der Dienstgebervertreter des BMI, …, führte dazu Folgendes aus: Das BMI prüfe die Bewerber aufgrund der Ausschreibungskriterien. A erfülle auf jeden Fall alle fachlichen Kriterien. Zu den persönlichen Kriterien sei zu sagen, dass im Jahr … die Zusammenlegung der Bezirke stattgefunden habe und danach habe sich A auf dutzende Planstellen beworben. Heute sei A ganz verwundert warum er diese Planstellen nicht bekommen habe. Er (Dienstgebervertreter) sei nicht verwundert, wenn man sich die disziplinäre Karriere von A ansehe. Im Jahr … habe es zweimal disziplinäre Verurteilungen mit einer Strafe von jeweils einem Monatsgehalt gegeben. Das sei natürlich nicht wenig. Es sei bei beiden Malen um die Verwendung des Dienstfahrzeuges für private Zwecke gegangen. … seien diese beiden schweren Verletzungen hintereinander erfolgt. Es sei das eigene … bei einer Großveranstaltung in der … mitgenommen worden und der Antragsteller sei gegen die Einbahn gefahren. Die Veranstaltung habe unterbrochen werden müssen und niemand sei darüber erfreut gewesen. Es gebe dann ein allgemeines Unverständnis, warum so jemand in einer führenden Position tätig sei. Da habe er schon Verständnis, wenn die LPD X sage, dass es andere Bewerber gebe, die besser qualifiziert seien. Man müsse dabei auch an die Vorbildwirkung denken. Es sei aus Sicht der Bediensteten schwierig nachzuvollziehen, wenn es so sei, dass der Chef etwas machen dürfe, aber die Bediensteten eben nicht. Dies würde man aus der Beurteilung herauslesen. A habe einen sehr strengen und fordernden Umgang mit seinen Mitarbeitern, aber bei sich selbst würde er den Maßstab anders anlegen. Trotzdem sei ihm die Stellvertreterfunktion in … angeboten worden. Der Hintergrund sei, dass es in … kein Dienstfahrzeug gebe und auch keine „Außenwirkung“. Bei der aktuellen Bewerbung meine er (Dienstgebervertreter), dass er von allen Bewerbern für die Planstelle A als Letzten gereiht hätte. Es gehe um die Vorbildwirkung für so einen großen Bezirk. Es sei niemals Thema gewesen, dass A BPKdt werde.

Darauf replizierte A Folgendes: Die Sachen, die nun vorgebracht worden seien, würden zum Teil nicht stimmen. In den vergangenen … Jahren habe niemand mit ihm ein Gespräch geführt, weder der vormalige, noch der jetzige Landespolizeidirektor und auch nicht der Personalchef der LPD X. Es sei ihm die Planstelle in … nicht angeboten worden. Vor einigen Wochen habe es eine akademische Feier auf der … gegeben. Auf dieser Feier habe der Landespolizeidirektor … mit seinem Vorgesetzten ein Gespräch geführt, in dem es darum gegangen sei, ob er (A) nicht nach … gehen möchte. Aufgrund einer Reform in der … würde die Planstelle des Stellvertreters in … wegkommen. Der Leiter von … würde dann jemanden brauchen, der ihm die Arbeit mache. Nachdem in … keine Planstelle frei sei, so könnte er ohne Planstelle nach … gehen, damit er dort alle Arbeit erledige. Der Kollege, der nun die Arbeit in … erledige, gehe mit seiner Planstelle nach …, so vermutet er. Es sei richtig, dass er disziplinär verurteilt worden sei, dies aber nicht zweimal, sondern nur einmal im Jahr … habe er eine Geldstrafe bekommen. Bei diesem Vorfall sei er Einsatzleiter gewesen und er sei mit dem Behördenleiter die Strecke auch abgefahren. Im Jahr … oder … oder … hätte er bei einem Qualifikationstag kurzfristig die Straße überquert– dort habe keine Gefahr gedroht – sonst hätte er den Berg außen umfahren müssen. Er sei nicht mit seinem … unterwegs gewesen, sondern mit dem Behördenleiter. Eine Frau von der … habe dann geschrieben „Durch den Einsatzleiter sei die Veranstaltung unterbrochen worden“. Es sei ein Rennen gewesen und die …fahrer seien ganz rechts gefahren und er sei im Polizeiauto in Schrittgeschwindigkeit ganz links gefahren. Diese meterlangen Disziplinarakten würden ihn nun wundern. Wenn er nun nach dem Vorfall für die nächsten … Jahre nichts bekommen würde, dann hätte er zumindest gerne ein Gespräch gehabt, in welchem man ihm das explizit gesagt hätte. Er habe in der Zwischenzeit den Bachelor-Kurs gemacht und derzeit absolviere er den Master-Kurs, da er seine Zeit nicht nur absitzen wolle. Er habe geglaubt mit … Jahren bekäme er noch etwas für die nächsten fünf bis zehn Jahre. Sechs Jahre seien schon vergangen. Wie mit ihm umgegangen werde, zeige ja auch, dass er bei der „30-Jahre-Ehrung“ im Vergleich zu seinen Kollegen, mit denen er vor 30 Jahren begonnen habe, nichts bekommen habe. Es sei ihm dann von einer Gruppeninspektorin ausgerichtet worden, dass er doch wissen müsse, warum er nichts bekommen habe. Er könne sich aber nicht erklären, warum er keine Einladung bekommen habe, da es B1 und A1-Kollegen gäbe, die gerichtlich verurteilt worden seien, aber dennoch bei der „30-Jahr-Ehrung“ teilgenommen hätten. Er hätte den Antrag bei der B-GBK nicht gestellt, wenn sein Kollege, der auch bei der B-GBK einen Antrag gestellt hat, mit der Planstelle betraut worden wäre. Dieser sei dienstälter, lebensälter, sei bestens beschrieben und sei BPKdt gewesen. Er verstehe nicht, was dieser sich vorzuwerfen hätte. Der Grund seines Antrages sei gewesen, dass es ein paar andere Bewerber vor B geben würde.

Der Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) und … im BMI … gab an, dass er nichts über das Disziplinarverfahren wisse. A sei auch sein Chef gewesen und habe … Jahre einen Bezirk in … geleitet.

Der Antragsteller ergänzte, dass er zu dem einen oder anderen Mitarbeiter streng gewesen sei, das wisse er. Rückwirkend wisse er, dass er das eine oder andere besser hätte machen können. Dass er das Auto zu privaten Zwecken verwendet habe, das hätte er nicht machen sollen. Dafür habe er aber seinen Preis bezahlt. Zur Planstellenbesetzung sei nochmals zu sagen, dass er sich geringe Chancen ausgerechnet habe, da auch sein Kollege sich beworben habe. Auch ein anderer Kollege sei vor B.

Ein Senatsmitglied sagte, dass gemäß § 121 Abs. 1 BDG normiere, dass eine Dienstpflichtverletzung über eine Disziplinarstrafe hinaus, zu keinem dienstrechtlichen Nachteil führen dürfe.

Der Dienstgebervertreter betonte nochmals, dass der Zentralausschuss dem Vorschlag des Dienstgebers nicht widersprochen habe. Weiters sei nie über das Disziplinarverfahren gesprochen worden oder hätte ihm zum Nachteil gereicht.

Ein Senatsmitglied warf dem Dienstgebervertreter vor, dass wenn das nie der Fall gewesen sei, warum dies heute zum Thema gemacht werde, wenn das nie der Fall gewesen sei.

Ein Senatsmitglied erklärte, dass es für die Kommission nicht nachvollziehbar sei, warum die Dienstbehörde bestimmte Schritte gesetzt habe, das heißt im konkreten Fall warum B mit der Planstelle betraut worden sei. Aus dem Vorbringen sei nicht ersichtlich, warum B besser qualifiziert sei, als seine Mitbewerber. Der Dienstgeber habe den Beweis zu führen. Man könne aus dem schriftlichen Vorbringen der Dienstbehörde nicht herauslesen, dass A für die Planstelle nicht geeignet sei. Aus dem Schreiben an die Kommission gehe nicht hervor, warum B besser geeignet sei als seine Mitbewerber. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Dienstgeber der Meinung sei, warum B die praktische Exekutivdienst- und Führungserfahrung habe.

Der Antragsteller meinte, dass das schon alles eingefädelt gewesen sei. Er verstehe nicht, warum die Zuteilung erfolgt sei, denn der damalige Stellvertreter habe seine Sache bestens gemacht. Dass er selbst (Antragsteller) nicht der Bestgeeignetste gewesen sei, das nehme er zur Kenntnis. Für ihn sei es so, als ob er … „gestorben“ sei.

Die Vorsitzende sagte, dass es oft sei, dass man sich auf ein Disziplinarverfahren berufe, was man gar nicht gegen denjenigen verwenden dürfe. Es ist meist so, dass es doch im Hintergrund weiterlaufe, obwohl man das nach außen hin nicht sage.

Der Dienstgebervertreter führte abschließend aus, dass es am heutigen Tag viele Behauptungen gegeben habe, die wahrscheinlich nicht stimmen würden. Es seien viele Personen angeschwärzt worden, die sich aber nicht verteidigen können. Bei Vergabe einer Leitungsfunktion könne man Disziplinarvergehen nicht außer Acht lassen. Man müsse schon sagen, welche Zukunftsprognose man habe. Er möchte das nun nicht so stehen lassen, dass die LPD X in schlechtem Licht dastehe.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis u.a. auf Grund der Weltanschauung und des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung des BMI für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Nach den Materialien zu § 13 B-GlBG 1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004 (RV 285 BlgNR XXII. GP, 12), umschreibt der Begriff "Weltanschauung" u.a. politische Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis. Damit sind auch politische Überzeugungen, soweit sie sich nicht auf Einzelfragen beschränken (Hinweis U des OGH vom 24. Februar 2009, 9 ObA 122/07t), sondern systemischer Natur sind, "Weltanschauungen" im innerstaatlichen Verständnis der vorzitierten Norm.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberInnen fest-gestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind.

Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung dem BMI. Das Argument des Dienstgebers sei gewesen, dass sich B speziell durch seine Tätigkeit als stellvertretender Leiter des Referates „X“ im BMI umfangreiche Fach- und Führungserfahrung aneignen und diese durch seine Dienstzuteilung und interimistische Betrauung als Kommandant des BPK X erweitern und festigen habe können. Er habe sich dabei einen umfassenden Überblick über die Tätigkeiten des Arbeitsplatzes aneignen können und die Führungsaufgaben seien von ihm in ausgezeichneter Weise vollzogen worden, wobei seine fachliche Kompetenz und sein überregionales Wissen offensichtlich in Erscheinung getreten seien.

Es ist anzumerken, dass ein sachlich nachvollziehbarer Vergleich der Bewerber Schwierigkeiten darstellte, da die Durchlaufermeldungen von B fehlen. Das BMI hat B offensichtlich so beurteilt, als würde er noch beim BMI seinen Dienst versehen. Dass die Arbeit bzw. Arbeitserledigung in einem Ministerium nicht dem eines BPK gleicht, ist selbsterklärend. Dem Stehsatz des BMI, dass ein Vergleich der beiden Bediensteten sehr schwer möglich sei, da beide auf verschiedenen Dienststellen in unterschiedlichen Behörden Dienst verrichtet hätten, kann der Senat in diesem Fall nicht ohne weiteres folgen. Wie sich aus den Laufbahndaten ergibt, waren die beiden Bewerber zum gleichen Zeitpunkt, nämlich Mitte …, auf einem (unterschiedlichen) BPK tätig. Dabei handelt es sich durchaus um eine vergleichbare Dienstverrichtung. Die Schwierigkeit des Vergleiches ergibt sich, wie eben ausgeführt, vor allem daraus, dass keine Beurteilungen von Vorgesetzen von B vorhanden sind. Dass beide Bewerber grundsätzlich alle Ausschreibungskriterien erfüllen, scheint unbestritten. Insbesondere entfällt durch die fehlende Durchlaufermeldung ein nachvollziehbarer Vergleich der persönlichen Eignung.

Hinsichtlich der fachlichen Erfahrungen gibt es sehr wohl Unterschiede zwischen den Bewerbern. Nach den fachspezifischen Anforderungen der InteressentInnensuche liegt der Antragsteller klar vor dem zum Zug gekommenen Mitbewerber. B ist Ende … in die Exekutive eingetreten, absolvierte … die E2a Grundausbildung und schloss … seine E1 Ausbildung ab. Als stellvertretender Referatsleiter war er im BMI in leitender Funktion von … bis … tätig. Führungserfahrung auf einer PI/BPK konnte er ab … auf dem BPK X bis zur InteressentInnensuche am … sammeln. Im Vergleich dazu trat der Antragsteller … in den Exekutivdienst ein und schloss … seine E1 Ausbildung ab. Er war 16 Jahre BPKdt von … und seit … dienstführender Beamter am SPK/BPK … ohne Planstelle. Der Antragsteller wurde von seinem Vorgesetzten für die ausgeschriebene Funktion und für die geforderten Aufgaben als ausgezeichnet beschrieben.

Für den Senat ist aber nicht nachvollziehbar, dass der Mitbewerber B für den Dienstgeber besser qualifiziert ist als A, da der Antragsteller mehr an Erfahrung in der Exekutive sammeln hatte können. Der Antragsteller verbrachte 23 1/2 Jahre seiner Dienstzeit in E1, B nur 5. Selbstverständlich ist dem BMI hinsichtlich der Ausführung zuzustimmen, dass das höhere Lebens- und Dienstalter des Beschwerdeführers nicht ausschließe, dass fachliche Qualifikationen für den jüngeren Bewerber sprechen.

Hinsichtlich der Führung eines BPK hat der Antragsteller dem Mitbewerber 15 Jahre an Erfahrung voraus, B war zum Zeitpunkt der InteressentInnensuche erst … als (vorläufiger) BPKdt tätig. Zugegebenermaßen umfasste das BPK … nur in etwa zehn Dienststellen und 138 Beamten wohingegen das zusammengelegte BPK X wohl ungefähr doppelt so groß sein müsste. Nichts desto weniger fallen dieselben Tätigkeiten an, dieselben Kompetenzen sind notwendig, dieselben Schwierigkeiten zu meistern. Inwiefern eine derartige Führungserfahrung des Antragstellers ausgeblendet werden kann, erschließt sich dem Senat nicht. Es ist dem Senat nicht erklärlich, inwiefern ein Theoretiker eine praktische Arbeit genauso gut ausführen kann, wie ein „Praktiker“, der schon 16 Jahre Erfahrung vorzuweisen hat. Es spricht gegen die Regeln der Logik, dass sich aus diesem Vergleich eine gleiche Eignung ergibt.

Die Befragung erweckte den Eindruck als wäre der Mitbewerber nicht besser geeignet als der Antragsteller gewesen. Der Dienstgebervertreter des BMI konnte dem Senat nicht erklären, inwiefern B besser geeignet ist als A. Auch der GBB … konnte dies dem Senat nicht näher erläutern. Der Senat sieht klare Vorteile des Antragstellers gegenüber dem Mitbewerber bei der operativen Führung eines BPK. In der Befragung wurde vom Senat der Eindruck gewonnen, dass vom BMI darauf abgezielt wurde die Personalentscheidung durch die disziplinarrechtliche Vergangenheit des Antragstellers zu rechtfertigen.

Besonders glaubwürdig ließ den Antragsteller seine eigene Besetzungsvorstellung der Planstelle erscheinen. So erachtete er sich selbst nicht als den geeignetsten Kandidaten, sondern seinen Kollegen (der auch einen Antrag an die B-GBK gestellt hat) den stellvertretende BPKdt von …. Er führte in der Sitzung an, dass er sich bei der B-GBK nicht beschwert hätte, wenn dieser Kollege den Posten bekommen hätte. Da der Fremdbewerber zum Zug kam, der erheblich weniger Erfahrung aufzuweisen hatte, sah er sich sehr wohl diskriminiert und veranlasst den Antrag zu stellen.

Für den Senat nicht nachvollziehbar ist die Dienstzuteilung von B vom BMI zum BPK X ab …. Seine Aufgabe war es das Kommando, wegen der Abwesenheit des Kommandanten, zu verstärken, obwohl der Stellvertreter des Kommandanten an der Dienststelle war. Ein Ansuchen der LPD X um zusätzliches Personal hat es nicht gegeben. Es ist die Aufgabe des Stellvertreters den Kommandanten bei Urlaub oder im Krankenstand zu vertreten. Als der Kommandant des BPK X im … in den Krankenstand gegangen ist, wurde mit … B vorläufig mit der Leitung des BPK X betraut. Die Dienstzuteilung von B Anfang … erweckt den Anschein, dass zu diesem Zeitpunkt alles in die Wege geleitet worden ist, dass B mit der Planstelle zu einem späteren Zeitpunkt betraut hat werden können. Somit konnte der Dienstgeber damit argumentieren, dass B bereits Erfahrung in dieser Leitungsfunktion sammeln konnte und deshalb besser für die Planstelle geeignet sei.

In Summe entstand für den Senat nicht der Eindruck, dass sich die zuständige Dienstbehörde mit der gebotenen Genauigkeit, Sorgfalt und Objektivität mit der Eignung der BewerberInnen auseinandergesetzt hat. Vielmehr scheint es, als wäre die Besetzung von langer Hand geplant worden. Die behauptete bessere Eignung von B ist für den Senat sachlich nicht nachvollziehbar.

Abschließend ist auszuführen, dass gem. § 121 Abs. 1 BDG, eine Dienstpflichtverletzung über eine Disziplinarstrafe hinaus zu keinen dienstrechtlichen Nachteilen führen darf. Der Dienstgebervertreter des BMI machte in der Befragung deutlich, dass diese Bestimmung in der Praxis wohl anders gehandhabt werde. So führte er aus, dass er sich nicht darüber wundere, dass der Antragsteller bei Planstellenbesetzungen nicht berücksichtigt werde. … erhielt der Antragsteller (zumindest) eine Disziplinarstrafe. Infolge dessen geriet seine Karriere ins Stocken. Seit diesem Zeitpunkt wurde er für Personalentscheidungen nicht mehr berücksichtigt.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung: Der Antragsteller konnte dem Senat glaubhaft darlegen, dass es allgemein bekannt war, dass er mit der … (...) sympathisiere. Der Senat bekam zudem den Eindruck, dass er aufgrund seiner „Nähe“ zur ... und zur … schlechtere Chancen im Bewerbungsverfahren gehabt hat.

Zur Frage der Beweislastverteilung ist anzumerken, dass gemäß § 20 a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Mangels einer sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von den Dienstbehörden festgestellte bessere Eignung von B im Rahmen des Auswahlverfahrens – die Dienstgebereite konnte weder mit der schriftlichen Stellungnahme, noch im Rahmen der Sitzung des Senates darlegen, dass die Entscheidung zu Gunsten von B ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht - kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das sachfremde, vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv „Weltanschauung“ für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend war. Der Senat kam daher zur Überzeugung, dass bei der gegenständlichen Personalentscheidung eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung vorliegt.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Alters: Der Antragsteller behauptet aufgrund seines Alters diskriminiert worden zu sein, da betreffend die Stellenbesetzung der jüngere Kollege (… Jahre) vom Dienstgeber ausgewählt worden ist. Es liegt ein Altersunterschied von 14 Jahren vor. Inwiefern 14 Jahre weniger an Erfahrung ein Vorteil für die ausgeschriebene Stelle darstellen sollen, konnte vom Dienstgeber nicht erläutert werden.

Auf Grund der bisherigen Ausführungen und im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Dienstgeberseite nicht darlegen konnte, dass die Auswahl ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht, stellt der Senat fest, dass eine Diskriminierung von A auch auf Grund des Alters vorliegt.

Der Senat stellt daher fest, dass eine Diskriminierung von A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Bezirkspolizeikommandant des Bezirkspolizeikommandos X unter Mitführung des Referates X“ aufgrund der Weltanschauung und des Alters gem. § 13 Abs. 1 Z5 B-GlBG vorliegt.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18/18a B-GlBG wird verwiesen.

Empfehlungen:

Dem BMI wird empfohlen, objektive, nachvollziehbare Qualifikationsvergleiche zwischen den BewerberInnen anzustellen und dabei alle vorhandenen Anhaltspunkte zu deren Eignung zu berücksichtigen und entsprechend zu würdigen. Insbesondere sind fehlende Durchlaufermeldungen nachträglich anzufordern.

Wien, April 2019