Index
E1ENorm
BMSVG 2002Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision der A AG in W, vertreten durch die SHMP Schwartz Huber-Medek Pallitsch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Hohenstaufengasse 7, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13. September 2016, Zl. W131 2131380-1/27E, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. B GmbH, B GmbH, W GmbH, V GmbH, A GmbH, alle in W und alle vertreten durch die Haslinger / Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Mölker Bastei 5; 2. f AG in W, vertreten durch die Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1 1. Bei den fünf, miteinander in einem Konzern verbundenen, erstmitbeteiligten Parteien (im Folgenden: Auftraggeberinnen) handelt es sich - wie auch von ihnen selbst nicht in Abrede gestellt wird - um Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) und somit um öffentliche Auftraggeber.1. Bei den fünf, miteinander in einem Konzern verbundenen, erstmitbeteiligten Parteien (im Folgenden: Auftraggeberinnen) handelt es sich - wie auch von ihnen selbst nicht in Abrede gestellt wird - um Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) und somit um öffentliche Auftraggeber.
2 Als Arbeitgeber sind die Auftraggeberinnen gemäß § 6 Abs. 1 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) verpflichtet, für ihre Arbeitnehmer einen Beitrag von 1,53 % des monatlichen Entgelts (im Wege des zuständigen Sozialversicherungsträgers) an eine Betriebliche Vorsorgekasse (im Folgenden: BV-Kasse) zur Verwaltung und Veranlagung dieser Beiträge zu überweisen. Dafür ist nach § 11 BMSVG ein Beitrittsvertrag zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer gegen die BV-Kasse einen Anspruch auf Abfertigung (§ 14 BMSVG), der sich im Wesentlichen (abzüglich bestimmter Kosten und zuzüglich der Veranlagungsergebnisse) aus den eingezahlten Beiträgen zusammensetzt (§ 15 in Verbindung mit § 3 Z 3 BMSVG).Als Arbeitgeber sind die Auftraggeberinnen gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) verpflichtet, für ihre Arbeitnehmer einen Beitrag von 1,53 % des monatlichen Entgelts (im Wege des zuständigen Sozialversicherungsträgers) an eine Betriebliche Vorsorgekasse (im Folgenden: BV-Kasse) zur Verwaltung und Veranlagung dieser Beiträge zu überweisen. Dafür ist nach Paragraph 11, BMSVG ein Beitrittsvertrag zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer gegen die BV-Kasse einen Anspruch auf Abfertigung (Paragraph 14, BMSVG), der sich im Wesentlichen (abzüglich bestimmter Kosten und zuzüglich der Veranlagungsergebnisse) aus den eingezahlten Beiträgen zusammensetzt (Paragraph 15, in Verbindung mit Paragraph 3, Ziffer 3, BMSVG).
3 2. Bis zum Jahr 2016 bestand zwischen den Auftraggeberinnen und der Revisionswerberin jeweils ein solcher Beitrittsvertrag. Im Februar 2016 wurde auf nationaler Ebene eine Bekanntmachung über die Durchführung eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich betreffend die Auswahl einer BV-Kasse veröffentlicht. Beschaffungsziel war der Abschluss eines Beitrittsvertrages sowie im Zusammenhang mit einem allfälligen Wechsel der BV-Kasse die Übertragung von Abfertigungsanwartschaften (im Sinn des § 12 BMSVG). Als Auftraggeber bzw. beitretende Arbeitgeber wurden die fünf erstmitbeteiligten Parteien genannt. Als Leistungsbeginn war der 1. Jänner 2017 vorgesehen.2. Bis zum Jahr 2016 bestand zwischen den Auftraggeberinnen und der Revisionswerberin jeweils ein solcher Beitrittsvertrag. Im Februar 2016 wurde auf nationaler Ebene eine Bekanntmachung über die Durchführung eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich betreffend die Auswahl einer BV-Kasse veröffentlicht. Beschaffungsziel war der Abschluss eines Beitrittsvertrages sowie im Zusammenhang mit einem allfälligen Wechsel der BV-Kasse die Übertragung von Abfertigungsanwartschaften (im Sinn des Paragraph 12, BMSVG). Als Auftraggeber bzw. beitretende Arbeitgeber wurden die fünf erstmitbeteiligten Parteien genannt. Als Leistungsbeginn war der 1. Jänner 2017 vorgesehen.
4 Die Revisionswerberin legte ebenso wie die zweitmitbeteiligte Partei ein Angebot. Am 17. Juni 2016 gaben die Auftraggeberinnen (nach Zurückziehung ihrer ersten Zuschlagsentscheidung zum zweiten Mal) ihre Absicht bekannt, den Zuschlag in diesem Vergabeverfahren der zweitmitbeteiligten Partei (im Folgenden: Auftragnehmerin) zu erteilen. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2016 beantragte die Revisionswerberin die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung. Am 29. Juni 2016 wurde die Zuschlagsentscheidung vom 17. Juni 2016 zurückgezogen und das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren wurde daraufhin eingestellt. Am 8. Juli 2016 wurde das im Februar 2016 eingeleitete Vergabeverfahren seitens der Auftraggeberinnen widerrufen.
5 Bereits am 30. Juni 2016 hatten die Auftraggeberinnen die jeweils mit der Revisionswerberin bestehenden Beitrittsverträge mit Wirkung zum 31. Dezember 2016 gekündigt. Angeschlossen war jeweils eine Übernahmebestätigung, mit der die Auftragnehmerin die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Auftraggeberinnen (auf sie) bestätigte. Die Auftraggeberinnen hatten - wie von ihnen selbst im Verfahren vorgebracht - am 29. Juni 2016 jeweils einen (Beitritts)Vertrag mit der Auftragnehmerin abgeschlossen.
6 3. Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2016 beantragte die Revisionswerberin die Feststellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung durch die Auftraggeberinnen sowie die Zuschlagserteilung an die Auftragnehmerin ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen seien. Weiters wurde die Feststellung beantragt, dass der Zuschlag an die Auftragnehmerin nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei.
7 Die Revisionswerberin brachte vor, dass der gegenständliche Vertragsabschluss dem BVergG 2006 unterliege. Die - außerhalb des oben geschilderten Vergabeverfahrens erfolgte - Direktvergabe sei daher rechtswidrig. Sollte die Zuschlagserteilung im Rahmen dieses - erst später widerrufenen - Vergabeverfahrens erfolgt sein, wäre zu Unrecht keine weitere Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden.
8 Die Auftragnehmerin und die Auftraggeberinnen erstatteten jeweils Stellungnahmen, in denen sie vorbrachten, dass das BVergG 2006 auf den vorliegenden Beschaffungsvorgang nicht anwendbar sei.
9 4. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. September 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungsantrag der Revisionswerberin zurück und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig.4. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. September 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungsantrag der Revisionswerberin zurück und erklärte die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für zulässig.
10 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung einen geschätzten Auftragswert der Beitrittsverträge in der Höhe von zusammengerechnet € 174.000,- zugrunde, wobei dafür die vom Arbeitgeber an die BV-Kasse zu entrichtenden Verwaltungskosten und die von dieser einzubehaltende Vermögensverwaltungsvergütung nach § 26 Abs. 1 und 3 BMSVG (im Folgenden zusammengefasst: Verwaltungskosten) als maßgeblich angesehen wurden. Dieser Wert sei von der Revisionswerberin für sich genommen nicht substanziiert bestritten worden.Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung einen geschätzten Auftragswert der Beitrittsverträge in der Höhe von zusammengerechnet € 174.000,- zugrunde, wobei dafür die vom Arbeitgeber an die BV-Kasse zu entrichtenden Verwaltungskosten und die von dieser einzubehaltende Vermögensverwaltungsvergütung nach Paragraph 26, Absatz eins, und 3 BMSVG (im Folgenden zusammengefasst: Verwaltungskosten) als maßgeblich angesehen wurden. Dieser Wert sei von der Revisionswerberin für sich genommen nicht substanziiert bestritten worden.
11 Zwar habe die Revisionswerberin die Auffassung vertreten, dass für die Auftragswertberechnung die an die BV-Kasse zu entrichtenden Beiträge (und nicht bloß die einzubehaltenden Verwaltungskosten) heranzuziehen seien. Das Verwaltungsgericht ging in seinen rechtlichen Erwägungen aber davon aus, dass das Entgelt der BV-Kasse - anders als bei Versicherungsleistungen, bei denen die Versicherungsprämie und somit die Gesamtzahlung des Versicherten an den Versicherer das Entgelt für die Hauptleistung des Versicherers sei - nicht in den zur Veranlagung überlassenen Beiträgen bestehe, sondern nur in den Verwaltungskosten gemäß § 26 BMSVG, welche die BV-Kasse für sich verrechnen dürfe. Die Tätigkeit der BV-Kasse, die Verwaltung und Veranlagung eines Teils des Entgelts der Arbeitnehmer, werde nur durch diese Verwaltungskosten abgegolten. Somit sei der gegenständliche Auftrag dem Unterschwellenbereich zuzuordnen, weshalb das unionsrechtliche Sekundärrecht nicht maßgeblich sei. Der Fall sei daher nach den nationalen Vorschriften zu lösen.Zwar habe die Revisionswerberin die Auffassung vertreten, dass für die Auftragswertberechnung die an die BV-Kasse zu entrichtenden Beiträge (und nicht bloß die einzubehaltenden Verwaltungskosten) heranzuziehen seien. Das Verwaltungsgericht ging in seinen rechtlichen Erwägungen aber davon aus, dass das Entgelt der BV-Kasse - anders als bei Versicherungsleistungen, bei denen die Versicherungsprämie und somit die Gesamtzahlung des Versicherten an den Versicherer das Entgelt für die Hauptleistung des Versicherers sei - nicht in den zur Veranlagung überlassenen Beiträgen bestehe, sondern nur in den Verwaltungskosten gemäß Paragraph 26, BMSVG, welche die BV-Kasse für sich verrechnen dürfe. Die Tätigkeit der BV-Kasse, die Verwaltung und Veranlagung eines Teils des Entgelts der Arbeitnehmer, werde nur durch diese Verwaltungskosten abgegolten. Somit sei der gegenständliche Auftrag dem Unterschwellenbereich zuzuordnen, weshalb das unionsrechtliche Sekundärrecht nicht maßgeblich sei. Der Fall sei daher nach den nationalen Vorschriften zu lösen.
12 Davon ausgehend gelangte das Verwaltungsgericht zur Ansicht, dass das BMSVG den Vorschriften des BVergG 2006 als speziellere Norm vorgehe, weil für die BV-Kasse ein Kontrahierungszwang vorgeschrieben sei, der Abschluss des Beitrittsvertrages der Mitwirkung der Arbeitnehmerschaft bedürfe und der Arbeitgeber einen Kompromiss mit der Arbeitnehmerschaft suchen müsse bzw. mangels Einigung eine Schlichtungsstelle mittels Bescheid (und somit durch einen hoheitlichen Verwaltungsakt) zu entscheiden habe. Zudem liege dem BMSVG ein sozialer Schutzzweck, nämlich die finanzielle Absicherung von Arbeitnehmern nach dem Ende einer Beschäftigung, zugrunde. Die besonderen Vertragsabschlussvorschriften des BMSVG seien mit den Regelungen des BVergG 2006 nicht harmonisiert, vielmehr stünden sie dazu in einem unüberbrückbaren Widerspruch.
13 Auf Grund der fehlenden Anwendbarkeit des BVergG 2006 sei das Verwaltungsgericht zur inhaltlichen Behandlung des Feststellungsantrages nicht zuständig, der Antrag sei daher zurückzuweisen gewesen.
14 Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu bestehe, ob der Abschluss von Beitrittsverträgen von öffentlichen Auftraggebern - in deren Arbeitgeberfunktion - zu BV-Kassen unter Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 zu erfolgen habe.
15 5. Gegen diesen Beschluss erhob die Revisionswerberin ordentliche Revision.
16 Die Revisionswerberin bringt vor, die hier gegenständlichen Leistungen der betrieblichen Mitarbeitervorsorge seien Dienstleistungsaufträge und unterlägen daher dem sachlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Diesbezüglich verweist sie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) sowie des Verwaltungsgerichtshofes zu den (ihrer Ansicht nach: vergleichbaren) Pensionskassenleistungen (Verweis insbesondere auf das Urteil EuGH 15.7.2010, Kommission gegen Deutschland, C-271/08). Die (nach Ansicht der Revisionswerberin bloß theoretisch bestehende) Möglichkeit der Ablehnung einer BV-Kasse durch den Betriebsrat führe nicht dazu, dass der vorliegende Auftrag aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herausfalle. Der Vertrag sei entgeltlich, weil die Beiträge vom Arbeitgeber auf eigene Rechnung bezahlt würden. Die Ausnahme des § 10 Z 12 BVergG 2006 für Arbeitsverträge sei nicht einschlägig, weil die von der BV-Kasse eigenständig erbrachten Leistungen nicht dem Arbeitgeber zugerechnet werden könnten.Die Revisionswerberin bringt vor, die hier gegenständlichen Leistungen der betrieblichen Mitarbeitervorsorge seien Dienstleistungsaufträge und unterlägen daher dem sachlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Diesbezüglich verweist sie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) sowie des Verwaltungsgerichtshofes zu den (ihrer Ansicht nach: vergleichbaren) Pensionskassenleistungen (Verweis insbesondere auf das Urteil EuGH 15.7.2010, Kommission gegen Deutschland, C-271/08). Die (nach Ansicht der Revisionswerberin bloß theoretisch bestehende) Möglichkeit der Ablehnung einer BV-Kasse durch den Betriebsrat führe nicht dazu, dass der vorliegende Auftrag aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herausfalle. Der Vertrag sei entgeltlich, weil die Beiträge vom Arbeitgeber auf eigene Rechnung bezahlt würden. Die Ausnahme des Paragraph 10, Ziffer 12, BVergG 2006 für Arbeitsverträge sei nicht einschlägig, weil die von der BV-Kasse eigenständig erbrachten Leistungen nicht dem Arbeitgeber zugerechnet werden könnten.
17 Weiters geht die Revisionswerberin davon aus, dass es sich bei der betrieblichen Mitarbeitervorsorge (wie bei einer Pensionskassenleistung) um eine Versicherungsleistung handle, weshalb der Auftragswert auf Basis der gesamten zu überweisenden Beiträge und nicht bloß der Verwaltungskosten zu ermitteln sei.
18 6. Die Auftraggeberinnen und die Auftragnehmerin erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
19 Darin wird vorgebracht, der Arbeitgeber sei beim Abschluss des Beitrittsvertrages an den Willen der Arbeitnehmerschaft gebunden bzw. - wenn keine Einigung zustande komme - entscheide die Schlichtungsstelle durch Bescheid. Da es um die Verwaltung und Veranlagung von Entgeltansprüchen der Arbeitnehmerschaft gehe, stehe die Funktion als Arbeitgeber (und nicht als öffentlicher Auftraggeber) im Vordergrund. Die Auftraggeberinnen könnten keinen autonomen Willen dahingehend bilden, einen bestimmten Bieter zu bevorzugen, weshalb die Einhaltung des Vergaberechts nicht geboten sei. Zudem stehe die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem BVergG 2006 mit den im BMSVG vorgesehenen Fristen nicht in Einklang. Werde innerhalb der vorgesehenen Fristen keine BV-Kasse ausgewählt, erfolge eine Zuweisung durch den zuständigen Sozialversicherungsträger. Da die Arbeitnehmerschaft bzw. ihre Vertretung nicht an das Vergaberecht gebunden sei, entstünde ein unauflösbarer Konflikt, wenn sich die Arbeitnehmerschaft gegen den im Vergabeverfahren ermittelten Bestbieter aussprechen würde.
20 Die Rechtsprechung zu den Pensionskassenleistungen erachten die mitbeteiligten Parteien als nicht übertragbar, weil die Regelungen jeweils unterschiedliche Zielsetzungen verfolgten und die Leistungen nicht vergleichbar seien. Die Leistungen der BV-Kasse (Auszahlung von Abfertigungen) seien nicht als Versicherungsleistungen anzusehen, weil der Eintritt des Leistungsfalles nicht ungewiss sei und jeder Anspruchsberechtigte die ihm zukommende Leistung - ohne ein System kollektiver Risikoübernahme - selbst finanziere. Ausgehend davon seien als Entgelt nicht die Beiträge insgesamt, sondern nur die Verwaltungskosten heranzuziehen.
21 Weiters wird die fehlende Anwendbarkeit des Vergaberechts auch damit begründet, dass kein Leistungsaustausch zwischen der BV-Kasse und dem Arbeitgeber erfolge, weil die Arbeitnehmer das Entgelt für die erbrachte Dienstleistung selbst zahlen würden. Der Arbeitgeber agiere als „verlängerter Arm“ der Arbeitnehmerschaft. Schließlich sei das BVergG 2006 auch deshalb nicht anwendbar, weil die Mitarbeitervorsorge eine Absicherung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei, den Abfertigungen daher Entgeltcharakter zukomme und der Beschaffungsvorgang somit unter den Ausnahmetatbestand für Arbeitsverträge falle.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
22 1. Mit den dargestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichtes (Rn. 14) sowie dem Vorbringen der Revisionswerberin (Rn. 16) wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.1. Mit den dargestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichtes (Rn. 14) sowie dem Vorbringen der Revisionswerberin (Rn. 16) wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Artikel 133, Absatz 4, B-VG aufgezeigt.
23 Soweit die Auftraggeberinnen und die Auftragnehmerin in ihrer Revisionsbeantwortung jeweils monieren, die Revision sei mangels zulässigen Revisionspunktes zurückzuweisen, ist dem entgegenzuhalten, dass sich der Revision - ungeachtet dessen, dass die Formulierung des Revisionspunktes sprachlich klarer hätte ausfallen können - mit hinreichender Deutlichkeit die Geltendmachung einer Verletzung im Recht auf Sachentscheidung („Recht auf ... Entscheidung in der Sache infolge Anwendbarkeit des BVergG 2006“) entnehmen lässt.
24 Die Revision erweist sich somit als zulässig.
25 2.1. Die relevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016, lauten auszugsweise:2.1. Die relevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016,, lauten auszugsweise:
„Regelungsgegenstand
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondereParagraph eins, (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere
1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber, [...]
[...]
Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren
§ 10. Dieses Bundesgesetz gilt nichtParagraph 10, Dieses Bundesgesetz gilt nicht
[...]
12. für Arbeitsverträge,
[...]
Schwellenwerte
§ 12. (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte AuftragswertParagraph 12, (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert
[...]
2. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 209 000 Euro beträgt;
[...]
Allgemeine Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.Paragraph 13, (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
[...]
Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Dienstleistungsaufträgen
§ 16. (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:Paragraph 16, (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
1. bei Versicherungsleistungen die Versicherungsprämie und sonstige Entgelte;
2. bei Bankdienstleistungen und anderen Finanzdienstleistungen die Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie andere vergleichbare Vergütungen;
[...]
(2) Bei Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
[...]
2. bei unbefristeten Aufträgen oder Aufträgen mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten das 48fache des zu leistenden Monatsentgeltes.
[...]“
26 2.2. Die relevanten Bestimmungen des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002 in der Fassung BGBl. I Nr. 34/2015, lauten auszugsweise:2.2. Die relevanten Bestimmungen des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes (BMSVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2002, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 34 aus 2015,, lauten auszugsweise:
„Begriffsbestimmungen
§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:Paragraph 3, Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:
[...]
3. Abfertigungsanwartschaft: die in einer BV-Kasse verwalteten Ansprüche eines Anwartschaftsberechtigten; diese setzen sich zusammen aus
- den in diese BV-Kasse eingezahlten Abfertigungsbeiträgen abzüglich der einbehaltenen Verwaltungskosten und/oder einer allenfalls in diese BV-Kasse übertragenen Altabfertigungsanwartschaft abzüglich der jeweils einbehaltenen Verwaltungskosten zuzüglich
- allfälliger der BV-Kasse zugeflossener Verzugszinsen für Abfertigungsbeiträge und/oder für eine Altabfertigungsanwartschaft zuzüglich
- der allenfalls aus einer anderen BV-Kasse in diese BV-Kasse übertragenen Abfertigungsanwartschaft zuzüglich
- der zugewiesenen Veranlagungsergebnisse.
[...]
Beginn und Höhe der Beitragszahlung
§ 6. (1) Der Arbeitgeber hat für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 vH des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs. 1 bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. [...]Paragraph 6, (1) Der Arbeitgeber hat für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 vH des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des Paragraph 58, Absatz eins, bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. [...]
[...]
Auswahl der BV-Kasse
§ 9. (1) Die Auswahl der BV-Kasse hat durch eine Betriebsvereinbarung nach § 97 Abs. 1 Z 1b ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, [...]Paragraph 9, (1) Die Auswahl der BV-Kasse hat durch eine Betriebsvereinbarung nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer eins b, ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, [...]
(2) Für Arbeitnehmer, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat die Auswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, [...]. Über die beabsichtigte Auswahl der BV-Kasse sind alle Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen gegen die beabsichtigte Auswahl schriftlich Einwände erhebt, muss der Arbeitgeber eine andere BV-Kasse vorschlagen. Auf Verlangen dieser Arbeitnehmer ist eine kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der Arbeitnehmer zu den weiteren Beratungen über diesen Vorschlag bei zu ziehen. Wird trotz Einbeziehung einer kollektivvertragsfähigen freiwilligen Interessenvertretung der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen kein Einvernehmen über die Auswahl der BV-Kasse erzielt, hat über Antrag eines der beiden Streitteile die Schlichtungsstelle gemäß § 144 ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse zu entscheiden. [...](2) Für Arbeitnehmer, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat die Auswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, [...]. Über die beabsichtigte Auswahl der BV-Kasse sind alle Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen gegen die beabsichtigte Auswahl schriftlich Einwände erhebt, muss der Arbeitgeber eine andere BV-Kasse vorschlagen. Auf Verlangen dieser Arbeitnehmer ist eine kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der Arbeitnehmer zu den weiteren Beratungen über diesen Vorschlag bei zu ziehen. Wird trotz Einbeziehung einer kollektivvertragsfähigen freiwilligen Interessenvertretung der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen kein Einvernehmen über die Auswahl der BV-Kasse erzielt, hat über Antrag eines der beiden Streitteile die Schlichtungsstelle gemäß Paragraph 144, ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse zu entscheiden. [...]
[...]
§ 10. (1) Hat der Arbeitgeber nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber erstmalig Beiträge nach den §§ 6 oder 7 zu leisten hat, mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag nach § 11 abgeschlossen, ist das Zuweisungsverfahren nach § 27a einzuleiten.Paragraph 10, (1) Hat der Arbeitgeber nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber erstmalig Beiträge nach den Paragraphen 6, oder 7 zu leisten hat, mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag nach Paragraph 11, abgeschlossen, ist das Zuweisungsverfahren nach Paragraph 27 a, einzuleiten.
(2) Wird binnen der Frist nach Abs. 1 ein Antrag nach § 97 Abs. 2 ArbVG, § 9 Abs. 2 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse bei der Schlichtungsstelle nach § 144 ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften eingebracht, wird der Ablauf dieser Frist für die Dauer des Verfahrens bei der Schlichtungsstelle gehemmt. Die Hemmung beginnt mit dem Tag der Antragstellung.(2) Wird binnen der Frist nach Absatz eins, ein Antrag nach Paragraph 97, Absatz 2, ArbVG, Paragraph 9, Absatz 2, oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften über die Auswahl der BV-Kasse bei der Schlichtungsstelle nach Paragraph 144, ArbVG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften eingebracht, wird der Ablauf dieser Frist für die Dauer des Verfahrens bei der Schlichtungsstelle gehemmt. Die Hemmung beginnt mit dem Tag der Antragstellung.
(3) Schließt der Arbeitgeber nicht binnen 14 Tagen nach Zugang des Beschlusses der Schlichtungsstelle oder, sofern die verbliebene Frist nach Abs. 1 länger ist, nicht innerhalb dieser Frist einen Beitrittsvertrag mit der ausgewählten BV-Kasse ab, findet § 27a Abs. 6 und 7 Anwendung.(3) Schließt der Arbeitgeber nicht binnen 14 Tagen nach Zugang des Beschlusses der Schlichtungsstelle oder, sofern die verbliebene Frist nach Absatz eins, länger ist, nicht innerhalb dieser Frist einen Beitrittsvertrag mit der ausgewählten BV-Kasse ab, findet Paragraph 27 a, Absatz 6, und 7 Anwendung.
Beitrittsvertrag und Kontrahierungszwang
§ 11. (1) Der Beitrittsvertrag ist zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen.Paragraph 11, (1) Der Beitrittsvertrag ist zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen.
[...]
Beendigung des Beitrittsvertrages und Wechsel der BV-Kasse
§ 12. (1) Eine Kündigung des Beitrittsvertrages durch den Arbeitgeber oder durch die BV-Kasse oder einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages ist nur rechtswirksam, wenn die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf eine andere BV-Kasse sichergestellt ist. [...]Paragraph 12, (1) Eine Kündigung des Beitrittsvertrages durch den Arbeitgeber oder durch die BV-Kasse oder einvernehmliche Beendigung des Beitrittsvertrages ist nur rechtswirksam, wenn die Übertragung der Abfertigungsanwartschaften auf eine andere BV-Kasse sichergestellt ist. [...]
[...]
(4) § 9 Abs. 1 und 2 ist auf einen Wechsel der BV-Kasse (Abs. 1), der auf Verlangen des Arbeitgebers, des Betriebsrates oder in Betrieben ohne Betriebsrat eines Drittels der Arbeitnehmer erfolgt, anzuwenden.(4) Paragraph 9, Absatz eins, und 2 ist auf einen Wechsel der BV-Kasse (Absatz eins,), der auf Verlangen des Arbeitgebers, des Betriebsrates oder in Betrieben ohne Betriebsrat eines Drittels der Arbeitnehmer erfolgt, anzuwenden.
[...]
Anspruch auf Abfertigung
§ 14. (1) Der Anwartschaftsberechtigte hat bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen die BV-Kasse Anspruch auf eine Abfertigung.Paragraph 14, (1) Der Anwartschaftsberechtigte hat bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen die BV-Kasse Anspruch auf eine Abfertigung.
[...]
Höhe der Abfertigung
§ 15. Die Höhe der Abfertigung ergibt sich aus der Abfertigungsanwartschaft zum Ende jenes Monats, zu dem ein Anspruch gemäß § 16 fällig geworden ist, einschließlich einer allfälligen Garantieleistung gemäß § 24 bei Verfügung gemäß § 17 Abs. 1 Z 1, 3 und 4, Abs. 2a oder Abs. 3.Paragraph 15, Die Höhe der Abfertigung ergibt sich aus der Abfertigungsanwartschaft zum Ende jenes Monats, zu dem ein Anspruch gemäß Paragraph 16, fällig geworden ist, einschließlich einer allfälligen Garantieleistung gemäß Paragraph 24, bei Verfügung gemäß Paragraph 17, Absatz eins, Ziffer eins, 3, und 4, Absatz 2 a, oder Absatz 3,
[...]
Betriebliche Vorsorgekassen
§ 18. (1) Wer berechtigt ist, Abfertigungsbeiträge und Selbstständigenvorsorgebeiträge hereinzunehmen und zu veranlagen (§ 1 Abs. 1 Z 21 Bankwesengesetz - BWG, BGBl. Nr. 532/1993; Betriebliches Vorsorgekassengeschäft) ist eine Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) und unterliegt den Vorschriften dieses Bundesgesetzes.Paragraph 18, (1) Wer berechtigt ist, Abfertigungsbeiträge und Selbstständigenvorsorgebeiträge hereinzunehmen und zu veranlagen (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 21, Bankwesengesetz - BWG, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993,; Betriebliches Vorsorgekassengeschäft) ist eine Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) und unterliegt den Vorschriften dieses Bundesgesetzes.
(2) Die der BV-Kasse überwiesenen Abfertigungsbeiträge stehen im Eigentum der BV-Kasse, die diese treuhändig für die Anwartschaftsberechtigten hält und verwaltet (offene Verwaltungstreuhand).
[...]
Verwaltungskosten
§ 26. (1) Die BV-Kassen sind berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen Verwaltungskosten abzuziehen. Diese Verwaltungskosten müssen prozentmäßig für sämtliche Beitragszahler einer BV-Kasse gleich sein und in einer Bandbreite zwischen 1 vH und 3,5 vH der Abfertigungsbeiträge festgesetzt werden.Paragraph 26, (1) Die BV-Kassen sind berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen Verwaltungskosten abzuziehen. Diese Verwaltungskosten müssen prozentmäßig für sämtliche Beitragszahler einer BV-Kasse gleich sein und in einer Bandbreite zwischen 1 vH und 3,5 vH der Abfertigungsbeiträge festgesetzt werden.
[...]
(3) Für die Veranlagung des Abfertigungsvermögens sind BV-Kassen berechtigt,
[...]
2. von den Veranlagungserträgen eine Vergütung für die Vermögensverwaltung einzubehalten, die 1 vH pro Geschäftsjahr und ab 1. Jänner 2005 0,8 vH pro Geschäftsjahr des veranlagten Abfertigungsvermögens nicht übersteigen darf. [...]
[...]
Zuweisungsverfahren bei Nichtauswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber
§ 27a. (1) Das Zuweisungsverfahren ist hinsichtlich jener Arbeitgeber unverzüglich einzuleiten, die binnen der Frist nach § 10 Abs. 1 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen haben oder für die noch kein Verfahren nach § 97 Abs. 2 ArbVG, § 9 Abs. 2 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften bei der Schlichtungsstelle eingeleitet worden ist. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat den Arbeitgeber schriftlich oder auf elektronischem Weg nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten zur Auswahl einer BV-Kasse binnen drei Monaten nach der Zusendung des Schreibens beim Arbeitgeber unter gleichzeitigem Hinweis aufzufordern, dass im Fall der Nichtauswahl einer BV-Kasse binnen dieser Frist der Arbeitgeber einer BV-Kasse zugewiesen wird.Paragraph 27 a, (1) Das Zuweisungsverfahren ist hinsichtlich jener Arbeitgeber unverzüglich einzuleiten, die binnen der Frist nach Paragraph 10, Absatz eins, oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen haben oder für die noch kein Verfahren nach Paragraph 97, Absatz 2, ArbVG, Paragraph 9, Absatz 2, oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften bei der Schlichtungsstelle eingeleitet worden ist. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat den Arbeitgeber schriftlich oder auf elektronischem Weg nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten zur Auswahl einer BV-Kasse binnen drei Monaten nach der Zusendung des Schreibens beim Arbeitgeber unter gleichzeitigem Hinweis aufzufordern, dass im Fall der Nichtauswahl einer BV-Kasse binnen dieser Frist der Arbeitgeber einer BV-Kasse zugewiesen wird.
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(3) Hat der Arbeitgeber binnen der Frist nach Abs. 1 noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen, hat der Hauptverband der Sozialversicherungsträger eine Zuweisung des Arbeitgebers zu einer BV-Kasse nach dem Zuweisungsmodus nach Abs. 4 und 5 vorzunehmen.(3) Hat der Arbeitgeber binnen der Frist nach Absatz eins, noch keinen Beitrittsvertrag mit einer BV-Kasse abgeschlossen, hat der Hauptverband der Sozialversicherungsträger eine Zuweisung des Arbeitgebers zu einer BV-Kasse nach dem Zuweisungsmodus nach Absatz 4, und 5 vorzunehmen.
(4) Am Zuweisungsverfahren haben alle konzessionierten BV-Kassen (§ 18 Abs. 1) teilzunehmen, es sei denn, [...](4) Am Zuweisungsverfahren haben alle konzessionierten BV-Kassen (Paragraph 18, Absatz eins,) teilzunehmen, es sei denn, [...]
(5) Die Zuweisung der einzelnen Arbeitgeber hat nach dem folgenden Zuweisungsmodus entsprechend den zum Bilanzstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahres bestehenden Marktanteilen der am Zuweisungsverfahren teilnehmenden BV-Kassen zu erfolgen, die nach der vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger festgestellten Anzahl der einer BV-Kasse zugeordneten Dienstgeberkontonummern zu bemessen sind: [...]
(6) Dem Arbeitgeber ist im Fall der Zuweisung das Anbot der BV-Kasse zu einem Beitrittsvertrag nach § 11 oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften zu übermitteln. Der Beitrittsvertrag kommt mit dem Zugang des Anbots der BV-Kasse beim Arbeitgeber zu Stande. Das Anbot der BV-Kasse hat zu den gleichen Bedingungen wie für ihre sonst üblicherweise abgeschlossenen Beitrittsverträge mit anderen Arbeitgebern, insbesondere zu den gleichen Verwaltungskosten gemäß § 29 Abs. 2 Z 5, zu erfolgen.(6) Dem Arbeitgeber ist im Fall der Zuweisung das Anbot der BV-Kasse zu einem Beitrittsvertrag nach Paragraph 11, oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften zu übermitteln. Der Beitrittsvertrag kommt mit dem Zugang des Anbots der BV-Kasse beim Arbeitgeber zu Stande. Das Anbot der BV-Kasse hat zu den gleichen Bedingungen wie für ihre sonst üblicherweise abgeschlossenen Beitrittsverträge mit anderen Arbeitgebern, insbesondere zu den gleichen Verwaltungskosten gemäß Paragraph 29, Absatz 2, Ziffer 5,, zu erfolgen.
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27 2.3. Die relevanten Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG), BGBl. Nr. 22/1974 in der Fassung BGBl. I Nr. 71/2013, lauten auszugsweise:2.3. Die relevanten Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG), Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 71 aus 2013,, lauten auszugsweise:
„Begriff
§ 29. Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen, die vom Betriebsinhaber einerseits und dem Betriebsrat (Betriebsausschuß, Zentralbetriebsrat, Konzernvertretung) andererseits in Angelegenheiten abgeschlossen werden, deren Regelung durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Betriebsvereinbarung vorbehalten ist.Paragraph 29, Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen, die vom Betriebsinhaber einerseits und dem Betriebsrat (Betriebsausschuß, Zentralbetriebsrat, Konzernvertretung) andererseits in Angelegenheiten abgeschlossen werden, deren Regelung durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Betriebsvereinbarung vorbehalten ist.
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Betriebsvereinbarungen
§ 97. (1) Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 29 können in folgenden Angelegenheiten abgeschlossen werden:Paragraph 97, (1) Betriebsvereinbarungen im Sinne des Paragraph 29, können in folgenden Angelegenheiten abgeschlossen werden:
[...]
1b. Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse (MV-Kasse) nach dem Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz - BMVG, BGBl. I Nr. 100/2002;Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse (MV-Kasse) nach dem Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz - BMVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2002,;
[...]
(2) Kommt in den in Abs. 1 Z 1 bis 6 und 6a bezeichneten Angelegenheiten zwischen Betriebsinhaber und Betriebsrat über den Abschluß, die Abänderung oder Aufhebung einer solchen Betriebsvereinbarung eine Eini
