TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/1 W167 2211021-1

W167 2211021-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter DI Dr. Stefan EBNER und Mag. Johannes DENK als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wegen Zulassung von XXXX als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die iranische Staatsangehörige beantragte am XXXX die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG bei der GmbH (Beschwerdeführerin).

2. Die belangte Behörde wies den Antrag mit Bescheid vom XXXX ab, da sich die vom Unternehmen übermittelte Bewerberliste des Ersatzkraftverfahrens technisch nicht öffnen ließ und daher die Voraussetzungen nicht gegeben seien.

3. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erhob dagegen rechtzeitig Beschwerde. Insbesondere wurde moniert, dass die Behörde lediglich aktenwidrig angeführt habe, dass die Beschwerdeführerin versäumt hätte, die zur Beurteilung notwendigen Unterlagen zu übermitteln. Da eine Begründung gänzlich fehle, könne auch die Rechtsmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht überprüft werden. Die Behörde hätte feststellen müssen, dass von der belangten Behörde keine geeigneten Ersatzarbeitskräfte vermittelt werden konnten.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX wies die belangte Behörde die Beschwerde ab. Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, im Rahmen der Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurden anhand der Daten des AMS insgesamt acht Bewerber/innen ausgewählt. Die Beschwerdeführerin besitze unbestritten keine Gewerbeberechtigung, dass sie zu 100% Gesellschafterin einer anderen GmbH sei, die ein Kaffeehaus betreibe und eine Gewerbeberechtigung "Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus" besitze, reiche nicht aus. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin keine Geschäftstätigkeit entfalte und daher keine Beschäftigung im eigenen Betrieb möglich sei. Zudem seien Kenntnisse im geforderten Umfang auch von der iranischen Staatsangehörigen nicht nachgewiesen worden.

5. Im Vorlageantrag führte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin aus, dass sie über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfüge (Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus) und die iranische Staatsangehörige die erforderliche Erfahrung habe. Zudem absolviere die iranische Staatsangehörige derzeit XXXX .

6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

7. Im Rahmen einer Nachreichung zum Vorlageantrag wurden Ergänzungen betreffend die angestrebte Tätigkeit der iranischen Staatsangehörigen vorgebracht und es wurde beantragt, das Ersatzkraftverfahren dementsprechend zu wiederholen. Zudem wurde ausgeführte, dass keine Überlassung vorläge und zudem eine Verschmelzung der beiden GmbHs geplant sei.

8. Im Rahmen des Parteiengehörs nahm die Beschwerdeführerin wie folgt Stellung: Das Ergebnis des Ersatzkraftverfahrens liege vor, es habe keine passende Person gefunden werden können, daher liege dieser Abweisungsgrund nicht vor. Zu den Kenntnissen der iranischen Staatsangehörigen wurde ausgeführt, der berufliche Weg der iranischen Staatsangehörigen sei durchgängig und nachvollziehbar.

XXXX Sie habe somit ausreichende Kenntnisse in Betriebswirtschaft und kaufmännische Kenntnisse für die Führung eines Kaffeehauses. Zudem könne die Tätigkeit auch eingeschränkt werden. Zudem wurde der Integrationswillen der Familie betont.

9. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung unter Beiziehung einer Dolmetscherin statt, an der die Parteien sowie eine anwaltliche Vertreterin teilnahmen. Im Anschluss daran erfolgte die Beschlussfassung durch den Senat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

1.1. Zur Beschwerdeführerin:

Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH, an der die iranische Staatsangehörige mit 20% beteiligt ist. Zweiter Gesellschafter und alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist XXXX . Im Firmenbuch ist als Geschäftszweig der Beschwerdeführerin Import und Export von Waren, insbesondere von Lebensmitteln/Nahrungsmitteln; Teehandel; Betrieb einer Teestube eingetragen.

Die Beschwerdeführerin ist Alleingesellschafterin einer anderen GmbH, deren Geschäftszweig Gastgewerbe ist. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist auch alleiniger handelrechtlicher Geschäftsführer dieser zweiten GmbH.

1.2. Zur iranischen Staatsangehörigen:

Sie war zuletzt als außerordentliche Studierende an der Universität gemeldet. Für sie wurde eine Beschäftigungsbewilligung als Kundenberaterin im Ausmaß von 20 Wochenstunden bei der Beschwerdeführerin erteilt ( XXXX ). Sie ist seit XXXX als Angestellte der Beschwerdeführerin bei der Sozialversicherung angemeldet.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass die iranische Staatsangehörige die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C und die Mindestentlohnung erfüllt.

1.3. Zum Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin und dem beabsichtigten Tätigkeitsfeld der Schlüsselkraft:

Das Lokal wird nach wie vor als Kaffeehaus bzw. Bar geführt. Die meisten Kund/innen sind derzeit Österreicher/innen. Der handelsrechtliche Geschäftsführer verfügt über Kontakte in den Iran und ist für den Import zuständig. Die Schlüsselkraft soll das Lokal leiten, Tee/Kräuter- und Gewürzmischungen zubereiten und die Kunden diesbezüglich beraten.

1.4. Zum Ersatzkraftverfahren:

Es haben sich zumindest drei Personen im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens beworben.

Im Vermittlungsauftrag der belangten Behörde wurden keine speziellen Sprachkenntnisse und auch keine Ausbildung im Ernährungsbereich gefordert. Ansprechperson im Ersatzkraftverfahren war die iranische Staatsangehörige, bei ihr haben sich die Bewerber/innen auch beworben.

Die Gründe für die Ablehnung der Bewerber/innen im Ersatzkraftverfahren sind objektiv nicht nachvollziehbar. Eine Person wurde wegen der fehlenden Persischsprachkenntnisse abgelehnt. Eine persischsprachige Person wurde abgelehnt, da ihre Ausbildung im Ernährungsbereich als nicht ausreichend angesehen wurde. Diese Personen haben dem Vermittlungsauftrag der belangten Behörde entsprochen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt sowie der mündlichen Verhandlung.

Zu 1.1. Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin ergeben sich aus den Firmenbuchauszügen der Beschwerdeführerin und der zweiten GmbH, welche am Tag der Senatsentscheidung eingeholt wurden. In der Verhandlung wurde ein Schriftsatz an das zuständige Gericht vorgelegt, mit die Verschmelzung der Beschwerdeführerin als übertragende Gesellschaft mit der zweiten GmbH als übernehmende Gesellschaft laut Rechtsvertreterin eingereicht wurde. Dazu wurde erläutert, dass die Gesellschaften bisher getrennt operiert haben und durch die Verschmelzung die Aufgaben der XXXX in der zweiten GmbH weitergeführt werden (Verhandlungsschrift S. 4). Da die Beschlussfassung am Tag der Verhandlung erfolgte, ist die damalige Sachlage der Entscheidung zu Grunde zu legen.

Zu 1.2. Die Feststellungen zur iranischen Staatsangehörigen ergeben sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt. Auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist nichts Gegenteiliges hervorgekommen.

Zu 1.3. Die Feststellungen zum Geschäftsfeld ergeben sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin (Verhandlungsprotokoll S. 6 und 7 über explizite Nachfrage) und entsprechen auch den Angaben zur Beschwerdeführerin im Internet. Das im Verfahren vor der belangten Behörde angegebene Geschäftsfeld mit Fokusierung auf Tee konnte in der Verhandlung nicht glaubhaft gemacht werden. Dies insbesondere da das Lokal nunmehr ein Jahr lang weiterhin als Café-Bar geführt wird und auch noch keine Umgestaltungen vorgenommen wurden (Verhandlungsschrift M und BF S. 7). Die Feststellungen zur Tätigkeit des handelsrechtlichen Geschäftsführers ergeben sich aus den Angaben in der Verhandlung (Verhandlungsschrift BF S. 5, BF S. 6). Das beabsichtigte Tätigkeitsfeld der Schlüsselkraft ergibt sich aus den Angaben in der Arbeitgebererklärung, dem von der Beschwerdeführerin ausgefülltem Vermittlungsauftrag sowie den Angaben in der Verhandlung. Aufgrund der Verhandlung stellt sich die Situation für den Senat so dar, dass der Import über den handelsrechtlichen Geschäftsführer abgewickelt wird, welcher auch angibt die entsprechenden Kontakte zu haben (Verhandlungsschrift BF S. 5 und 6).

Zu 1.4. Zum Ersatzkraftverfahren:

Die Feststellung zur Anzahl der Bewerber/innen ergab sich aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung (Verhandlungsschrift M S. 8).

Persischkenntnisse sind für die Stelle der Schlüsselkraft nicht erforderlich. In der Verhandlung wurde explizit ausgegeben, dass die Beschwerdeführerin persische Sprachkenntnisse wünscht, da das Deutsch des handelsrechtlichen Geschäftsführers nicht so gut sei und er sich viel leichter mit seinen Mitarbeitern tue, wenn sie persisch können (Verhandlungsschrift, BF S. 9 und M S. 10). Die ergänzende Angabe, dass auch für den Kontakt mit iranischen Firmen persische Sprachkenntnisse erforderlich sind (Verhandlungsschrift, RV S. 4 und M S. 10), wurde nicht glaubhaft ergänzt und überdies vom handelsrechtlichen Geschäftsführer gar nicht erwähnt. Überdies sind derzeit drei Personen (inklusive der iranischen Staatsangehörigen) im Kaffeehausbereich angestellt, XXXX (Verhandlungsschrift BF S. 6, BF S. 7). Für die beabsichtigte Tätigkeit der Schlüsselkraft wurde somit kein Erfordernis von Persischkenntnissen aufgezeigt, was auch im Hinblick auf die Mehrzahl von österreichischen Kund/innen stimmig ist. Der Hinweis der iranischen Staatsangehörigen auf Nachfrage der Rechtsvertreterin bzw. eines Laienrichters, dass aufgrund der schlechten Deutschkenntnisse des Geschäftsführers Persischkenntnisse bevorzugt werden und wegen des Imports diese Sprachkenntnisse erforderlich seien (Verhandlungsschrift M S. 10), findet in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung, da der Import aus dem Iran vom Geschäftsführer abgewickelt wird (siehe dazu die Feststellungen unter 1.3.). Die Kundenberatung und die deshalb erforderlichen Sprachkenntnisse wurde überhaupt nur von der Rechtsvertreterin ins Spiel gebracht (Verhandlungsschrift RV S. 4). Die Tatsache, dass diese weder vom Geschäftsführer, noch von der iranischen Staatsangehörigen als erforderlich vorgebracht wurde, spricht auch vor dem Hintergrund der vorwiegend österreichischen Kundschaft und der Ablehnung einer persischsprachigen Bewerberin gegen die betriebliche Notwendigkeit einer Kundenberatung in Persisch. Betreffend den Import hat der handelsrechtliche Geschäftsführer selbst angegeben, dass er die diesbezüglichen Kontakte hat und mit diesen Firmen in Kontakt steht (Verhandlungsschrift BF S. 5), eine diesbezügliche Tätigkeit der Schlüsselkraft ist nicht hervorgekommen.

Es ist der Beschwerdeführerin auch nicht gelungen die betriebliche Notwendigkeit einer Ausbildung der Schlüsselkraft im Bereich "gesunde Ernährung" (siehe dazu Vermittlungsauftrag der Beschwerdeführerin unter zusätzliche erforderliche Qualifikationen, Kenntnisse oder Berufspraxis) aufzuzeigen.

Zumindest eine persischsprachige Person hat sich im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens beworben und war an der Stelle interessiert. Sie wurde aber nicht angestellt, weil sie angegeben hat, (nur) eine Kurzausbildung im Ernährungsbereich zu haben (die zu Recht im Vermittlungsauftrag nicht gefordert wurde) (Verhandlungsschrift M S. 8). Auch das ist ein weiterer Hinweis darauf, dass Persischkenntnisse und eine Ausbildung im Ernährungsbereich für die Tätigkeit selbst nicht erforderlich sind, da auch diese Person trotz Sprachkenntnissen und zumindest einer Kurzausbildung im Ernährungsbereich abgelehnt wurde, wobei auch keine weiteren Informationen zur Art der Ausbildung eingeholt wurden.

Ergänzend wird festgehalten, dass im Vermittlungsauftrag der belangten Behörde als Ansprechperson zwar der handelsrechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin genannt, allerdings die E-Mail-Adresse der iranischen Staatsangehörigen angegeben wurde. Beim handelsrechtlichen Geschäftsführer selbst hat sich niemand beworben (Verhandlungsschrift BF S. 8), bei der iranischen Staatsangehörigen erfolgten Bewerbungen (Verhandlungsschrift M S. 8). Somit war auch die iranische Staatsangehörige in die Bewerbungen im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens für die von ihr angestrebte Stelle involviert und hat sogar die Gespräche mit den Bewerber/innen geführt.

Die Gründe für die Ablehnung der Bewerber/innen, v.a. der persischsprachigen Bewerberin, wurden nicht nachvollziehbar dokumentiert und konnten auch in der Verhandlung nicht restlos aufgeklärt werden (siehe dazu Verhandlungsschrift S. 8 f). Allerdings haben sich zumindest drei Personen bei der iranischen Staatsangehörigen beworben, davon eine Person ohne Persischkenntnisse und zwei mit Persischkenntnissen. Die Gründe für die Ablehnung konnten nur entsprechend den Angaben in der mündlichen Verhandlung festgestellt werden. Warum diese Personen dem Vermittlungsauftrag nicht entsprochen haben, wurde nicht nachvollziehbar dargelegt, zumal im Vermittlungsauftrag zu Recht weder Persischkenntnisse noch eine Ausbildung im Ernährungsbereich gefordert waren.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1.1. Maßgebliche Bestimmung/en des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG):

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und [...]

Gemäß § 4b Abs 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

3.1.2. Maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH):

Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben (vergleiche VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207).

Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (vgl. E November 2010, 2007/09/0199). (VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070)

Die Behörde ist grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Sie hat aber zu prüfen, ob die von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten konkret umschrieben sind, in den betrieblichen Notwendigkeiten ihre Deckung finden und ob die darüber erbrachten Nachweise ausreichen (vgl. VwGH 10.09.2015, Ra 2015/09/0011 und zur Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten beispielsweise VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070 und VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189)

3.1.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Die belangte Behörde ist in der Beschwerdevorentscheidung davon ausgegangen, dass die iranische Staatsangehörige die Mindestpunkteanzahl nach der Anlage C erreicht. Da die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren eingeleitet hat, ist sie auch von einer ausreichenden Entlohnung ausgegangen.

Im Ersatzkraftverfahren hat die belangte Behörde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zu Recht die von der Beschwerdeführerin geforderten Sprachkenntnisse und Kenntnisse über gesunde Ernährung nicht dem Vermittlungsauftrag zugrunde gelegt. Diese finden nach den Feststellungen nämlich nicht in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung, da die Tätigkeit der beantragten Schlüsselkraft auch ohne diese Kenntnisse ausgeübt werden kann. Die Ablehnung der Bewerber/innen als Ersatzkräfte war nicht nachvollziehbar, was zu Lasten der Beschwerdeführerin geht. Eine Person erfüllte darüber hinaus sogar die Vorstellungen der Beschwerdeführerin betreffend die Sprachkenntnisse und gab an, auch eine Ausbildung im Ernährungsbereich zu besitzen. Auch sie wurde nicht nachvollziehbar abgelehnt. Der belangten Behörde ist es daher gelungen, der Beschwerdeführerin dem Vermittlungsauftrag entsprechende Ersatzkräfte zu stellen.

Durch die nicht nachvollziehbare Ablehnung der Ersatzkräfte hat die Beschwerdeführerin, bei welcher die Bewerbung und damit wohl auch die konkrete Ablehnung von Ersatzarbeitskräften durch die beantragte Schlüsselkraft durchgeführt wurde, zu verstehen gegeben, dass sie kein Interesse an der Vermittlung einer Ersatzkraft hat, weshalb die Beschwerde schon aus diesem Grund abzuweisen war.

Zur Frage der Verschmelzung wird festgehalten, dass die Sachlage am Tag der Beschlussfassung (Verhandlungstag) ausschlaggebend ist. Die erst nach der Beschlussfassung des Senats ins Firmenbuch eingetragene Verschmelzung der GmbHs entfaltete gemäß § 96 Absatz 2 GmbH-Gesetz in Verbindung mit § 225a Absatz 3 Aktiengesetz ihre Rechtswirkungen erst mit der Eintragung, was insbesondere auch für das Erlöschen der übertragenden GmbH (Beschwerdeführerin) gilt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.