Entscheidungsdatum
17.01.2019Norm
AuslBG §12bSpruch
G304 2193579-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Josef DEMSCHAR und Kurt ALLMANNSDORFER als Beisitzer über die Beschwerde derXXXX, vertreten durch Dr. Klaus KOCHER für KOCHER u BUCHER Rae OG, gegen den Bescheid des ArbeitsmarktserviceXXXX vom 31.01.2018 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 09.04.2018, GZ: XXXX, betreffend die Zulassung des Arbeitnehmers XXXX geb. XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslbG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.09.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Beatrix LEHNER als Vorsitzende, und die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Josef DEMSCHAR und Kurt ALLMANNSDORFER als Beisitzer über die Beschwerde derXXXX, vertreten durch Dr. Klaus KOCHER für KOCHER u BUCHER Rae OG, gegen den Bescheid des ArbeitsmarktserviceXXXX vom 31.01.2018 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 09.04.2018, GZ: römisch 40 , betreffend die Zulassung des Arbeitnehmers römisch 40 geb. römisch 40 , StA. Bosnien und Herzegowina, als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.09.2018 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben.
Die Voraussetzungen für die Zulassung von XXXX, geb. XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslbG liegen vor.Die Voraussetzungen für die Zulassung von römisch 40 , geb. römisch 40 , StA. Bosnien und Herzegowina, als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31.01.2018 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin (im Folgenden BF) vom 07.12.2017 an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß § 20d Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes /AuslbG) auf Zulassung des im Spruch genannten Arbeitnehmers (im Folgenden: "bA" für "betroffener Arbeitnehmer") als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslbG im Unternehmen der BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z. 1 AuslbG abgewiesen.1. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31.01.2018 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin (im Folgenden BF) vom 07.12.2017 an die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes /AuslbG) auf Zulassung des im Spruch genannten Arbeitnehmers (im Folgenden: "bA" für "betroffener Arbeitnehmer") als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG im Unternehmen der BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG abgewiesen.
Begründend wurde auf eine nicht erreichte Mindestpunkteanzahl hingewiesen.
2. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben.
3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2018 wurde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung der Antrag der BF abgewiesen.
4. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht ein Vorlageantrag erhoben.
5. Am 25.04.2018 langte die gegenständliche Beschwerde samt dazugehörigem Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) ein.
6. Am 04.06.2018 wurden dem BVwG im Zuge einer Beschwerdeergänzung Qualifikationsnachweise nachgereicht.
7. Am 28.09.2018 wurde vor dem BVwG, Außenstelle Graz eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Bei dieser wurde der Geschäftsführer der BF, ihr Rechtsvertreter, der bA und ein Vertreter eines Schweißer - Prüfungen abnehmenden Unternehmens als Zeuge einvernommen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Bei der BF handelt sich um eine Edelstahlkonstruktionen anfertigendes Unternehmen.
Am 07.12.2017 beantragte die BF die Zulassung des im Spruch angeführten bosnischen Staatsangehörigen als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslbG für die berufliche Tätigkeit als "Maschinenbau/Schlosser/Schweißer". In der mündlichen Verhandlung wurde der beantragte Tätigkeitsumfang auf "Schweißer" eingegrenzt.Am 07.12.2017 beantragte die BF die Zulassung des im Spruch angeführten bosnischen Staatsangehörigen als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG für die berufliche Tätigkeit als "Maschinenbau/Schlosser/Schweißer". In der mündlichen Verhandlung wurde der beantragte Tätigkeitsumfang auf "Schweißer" eingegrenzt.
1.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31.01.2018 wurde dieser Antrag ebenso wie mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 09.04.2018 die Beschwerde dagegen abgewiesen. Begründend dafür wurde mangelnde berufliche Qualifikation und ausbildungsadäquate Berufserfahrung angeführt.
1.3. Vorgelegt wurden folgende Nachweise in Kopie zur Bescheinigung seiner Kenntnisse und Fertigkeiten, seiner Berufserfahrung und seiner Sprachkenntnisse:
1.3.1. Jahreszeugnisse einer privaten Bildungseinrichtung vom 16.07.2016, 18.03.2017 und 10.10.2017 über einen Berufsschulbesuch des bA in den Schuljahren 2015/2016, 2016/2017 und 2017/2018;
1.3.2. Diplom der privaten Bildungseinrichtung vom 01.11.2017 über die Absolvierung der Fachschule für Maschinenbauwesen, wobei der bA im Zeitraum von 16.02.2016 bis 30.10.2017 das Bildungsprogramm zur Erlangung der Fachmittelschulausbildung für den Beruf Schweißer besucht und im Zeitraum von 26.10.2017 bis 30.10.2017 die Abschlussprüfung abgelegt und dabei die "praktische Arbeit mit schriftlicher und mündlicher Begründung" mit der Note "Sehr gut" beurteilt wurde und nach und den Beruf "Schweißer" erlangt hat;
1.3.3. Ausbildungszertifikat des zuständigen Arbeitsmarktservice in Bosnien-Herzegowina vom 30.03.2017 über die erfolgreiche Teilnahme des bA am Ausbildungsprogramm: "Schweißer-TIG 141" in der Dauer von 80 Stunden und die erfolgreiche Abschlussprüfung;
1.3.4. Bescheinigung der besagten bosnischen privaten Bildungseinrichtung vom 05.01.2018, wonach der bA nach abgeschlossener Fachmittelschule mit erlangter Fachbezeichnung "Obst- und Gemüseverarbeiter" das Umschulungsprogramm auf den Beruf "Schweißer" abgeschlossen hat und dabei sowohl allgemeinbildende Lehrveranstaltungen als auch fachtheoretische Lehrveranstaltungen und praktischen Unterricht in Schulwerkstätten absolviert hat;
1.3.5. Bestätigung einer bosnischen Firma vom 26.07.2016 über die Beschäftigung des bA im Zeitraum von 12.02.2006 bis 01.12.2011 als "Schlosser-Schweißer-Monteur";
1.3.6. Bestätigung einer bosnischen Firma vom 24.02.2017 über die Beschäftigung des bA im Zeitraum von 01.02.2012 bis 24.02.2017 als "Schlosser-Schweißer" mit "Montage von rostfreien Geländern, Zusammenschweißen von rostfreien Geländern, Abstreifen von rostfreien Geländern und Polieren" als Zuständigkeitsbereich;
1.3.7. Bescheinigung vom 09.05.2018, wonach der bA am 09.05.2018 erfolgreich an einer "Montage-Schulung" teilgenommen und die theoretische und praktische Prüfung bestanden hat;
1.3.8. Bescheinigung vom 09.05.2018, wonach der bA am 09.05.2018 erfolgreich an einer Schulung "Maßkontrolle und Toleranzen" teilgenommen und die theoretische und praktische Prüfung bestanden hat,
1.3.9. Bescheinigung vom 09.05.2018, wonach der bA im Zeitraum von 08.05.2018 bis 09.05.2018 erfolgreich an einer "Sicherprüferschulung VT mit inhaltlicher Anlehnung an ÖNORM EN ISO 9712, ÖNORM M 3042 und ÖNORM M 3041" im Umfang von 12 Unterrichtseinheiten teilgenommen und die theoretische und praktische Prüfung bestanden hat;
1.3.10. Bescheinigung vom 09.05.2018, wonach der bA am 09.05.2018 erfolgreich an einer Schulung "Mechanisches Verbinden gemäß EN 1090-2" im Umfang von vier Unterrichtseinheiten teilgenommen und die theoretische und praktische Prüfung bestanden hat;
1.3.11. Vier Zertifikate - Schweißer-Prüfungsbescheinigungen - mit Gültigkeitsdauer jeweils von 11.05.2018 bis 10.05.2021, wobei jedes dieser Zertifikate eine eigene Kategorie des Werkstoffes bzw. Schweißvorganges und der Schweißposition betrifft;
1.3.12. ÖSD-Zertifikat A1 eines Prüfungszentrums in Bosnien-Herzegowina vom 04.05.2017.
2. Beweiswürdigung:
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem diesbezüglich unzweifelhaften und unbestrittenen Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie des nunmehr dem BVwG vorliegenden Gerichtsaktes.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 i.d.F. BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg. cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).Das Verwaltungsgericht hat gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,).
3.2. Zu Spruchteil A)
3.2.1. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
Gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungGemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
Der mit "Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen" betitelte § 12b Z. 1 AslbG, BGBl. Nr. 218/1975, idF BGBl. I Nr. 66/2017, lautet folgenermaßen:Der mit "Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen" betitelte Paragraph 12 b, Ziffer eins, AslbG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2017,, lautet folgenermaßen:
"§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."
Der mit "Beschäftigungsbewilligung" betitelte § 4 Abs. 1 AuslbG lautet wie folgt:Der mit "Beschäftigungsbewilligung" betitelte Paragraph 4, Absatz eins, AuslbG lautet wie folgt:
"§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den Paragraphen 12, oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Ziffer 2, oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß Paragraph 46 a, FPG geduldet ist und zuletzt gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Litera a, vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (Paragraph 2, Absatz 2,) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 31 aus 1969,, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des Paragraph 6, Absatz 2, nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist."
§ 4 b Abs. 1 AuslbG lautet wie folgt:Paragraph 4, b Absatz eins, AuslbG lautet wie folgt:
"(1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.""(1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen."
3.2.2. In der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13.12.2017, Zl. G 281/2017, wurde die Wortfolge "die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und" in § 12b Z. 1 sowie die Anlage C "Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslbG), BGBl. Nr. 218/1975 idF des Bundesgesetzes mit dem das Ausländerbeschäftigungsgesetz und das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1997 geändert werden, BGBl. I Nr. 25/2011, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei diese Aufhebung mit Ablauf des 31. Dezember 2018 in Kraft tritt.3.2.2. In der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13.12.2017, Zl. G 281/2017, wurde die Wortfolge "die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und" in Paragraph 12 b, Ziffer eins, sowie die Anlage C "Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, des Bundesgesetzes vom 20. März 1975, mit dem die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslbG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung des Bundesgesetzes mit dem das Ausländerbeschäftigungsgesetz und das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1997 geändert werden, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011,, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei diese Aufhebung mit Ablauf des 31. Dezember 2018 in Kraft tritt.
In dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes wurde Folgendes ausgeführt:
"Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte."Gemäß Artikel 140, Absatz 7, B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.
Dem in Art. 140 Abs. 7 B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg. 10.616/1985, 11.711/1988); darüber hinaus muss der das Verwaltungsverfahren einleitende Antrag vor Bekanntmachung des dem unter Punkt 2.1. genannten Erkenntniss zugrundeliegenden Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes gestellt worden sein (VfSlg. 17.687/2005).Dem in Artikel 140, Absatz 7, B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg. 10.616/1985, 11.711/1988); darüber hinaus muss der das Verwaltungsverfahren einleitende Antrag vor Bekanntmachung des dem unter Punkt 2.1. genannten Erkenntniss zugrundeliegenden Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes gestellt worden sein (VfSlg. 17.687/2005).
4.3. Die nichtöffentliche Beratung im Gesetzesprüfungsverfahren begann am 13. Dezember 2017; der dieses Gesetzesprüfungsverfahren einleitende Beschluss wurde am 7. November 2017 gemacht. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, der der vorliegenden Beschwerde vorausgegangen ist, ist beim Verfassungsgerichtshof am 21. Juni 2017 eingelangt, war also zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung schon anhängig; (...)"
Dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zufolge muss der das Verwaltungsverfahren auslösende Antrag vor Bekanntgabe des Prüfungsbeschlusses gestellt worden sein, um von einem einem Anlassfall iSv Art. 140 Abs. 7 B-VG gleichzuhaltenden Fall ausgehen zu können.Dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zufolge muss der das Verwaltungsverfahren auslösende Antrag vor Bekanntgabe des Prüfungsbeschlusses gestellt worden sein, um von einem einem Anlassfall iSv Artikel 140, Absatz 7, B-VG gleichzuhaltenden Fall ausgehen zu können.
Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag der BF auf Zulassung des bA als Schlüsselkraft am 07.12.2017 und damit erst nach Bekanntgabe des Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes am 7. November 2017 gestellt, weshalb nicht von einem als Anlassfall iSv Art. 140 Abs. 7 B-VG zu wertenden Fall ausgegangen werden kann.Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag der BF auf Zulassung des bA als Schlüsselkraft am 07.12.2017 und damit erst nach Bekanntgabe des Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes am 7. November 2017 gestellt, weshalb nicht von einem als Anlassfall iSv Artikel 140, Absatz 7, B-VG zu wertenden Fall ausgegangen werden kann.
3.2.3. Die Anlage C, auf die § 12b Z 1 AuslBG Bezug nimmt, lautet:3.2.3. Die Anlage C, auf die Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG Bezug nimmt, lautet:
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 . 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
3.2.4. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage für das Jahr 2017 wurde mit BGBl II Nr 391/2016 in Höhe von 166,00 Euro und die tägliche Höchstbeitragsgrundlage für das Jahr 2018 mit BGBl. II Nr. 339/2017 171 Euro kundgemacht. Die monatliche Höchstbetragsgrundlage für das Jahr 2017 beträgt 4.980,00 Euro und für das Jahr 2018 5.130,00 Euro. 3.2.4. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage für das Jahr 2017 wurde mit Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 391 aus 2016, in Höhe von 166,00 Euro und die tägliche Höchstbeitragsgrundlage für das Jahr 2018 mit Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 339 aus 2017, 171 Euro kundgemacht. Die monatliche Höchstbetragsgrundlage für das Jahr 2017 beträgt 4.980,00 Euro und für das Jahr 2018 5.130,00 Euro.
Aufgrund eines 30 Jahre übersteigenden Lebensalters des bA ist gemäß § 12b Z. 1 AuslbG ein monatliches Bruttoentgelt relevant, das mindestens 60 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt. 60 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG für das Jahr 2017 betragen 2.988,00 Euro und für das Jahr 2018 3.078,00 Euro.Aufgrund eines 30 Jahre übersteigenden Lebensalters des bA ist gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslbG ein monatliches Bruttoentgelt relevant, das mindestens 60 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt. 60 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG für das Jahr 2017 betragen 2.988,00 Euro und für das Jahr 2018 3.078,00 Euro.
3.2.5. Mit "Fachkräfte in Mangelberufen" betitelter § 12a AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:3.2.5. Mit "Fachkräfte in Mangelberufen" betitelter Paragraph 12 a, AuslbG lautet auszugsweise wie folgt:
"Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie"Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, (...)."
Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.Den Erläuterungen Regierungsvorlage 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG ist zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.
Gleiches muss für das Erfordernis einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" iSd Anlage C gelten, zumal sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem systematischen Zusammenhang oder dem Wort
