Entscheidungsdatum
18.02.2019Norm
AVG §17 Abs1Spruch
W187 2211696-2/33E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs 6 PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 21. Dezember 2018Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Absatz 6, PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, zuständige Behörde gemäß Artikel 2, Litera b, PSO-VO Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 21. Dezember 2018
A)
I. beschlossen: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war", zurück.römisch eins. beschlossen: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 334, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2018 rechtswidrig war", zurück.
II. zu Recht erkannt: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018)", ab.römisch zwei. zu Recht erkannt: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß Paragraph 334, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2018)", ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Am 21. Dezember 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, festzustellen, dass a. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war, und b. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018), sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Feststellungsanträge betreffen das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs 6 PSO-VO" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien. Zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO ist die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.1. Am 21. Dezember 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, festzustellen, dass a. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 334, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2018 rechtswidrig war, und b. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß Paragraph 334, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2018), sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Feststellungsanträge betreffen das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Absatz 6, PSO-VO" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien. Zuständige Behörde gemäß Artikel 2, Litera b, PSO-VO ist die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.
1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts und der Vorverfahren gibt die Antragstellerin an, dass sie die Zuschlagserteilung in Form des Abschlusses des Verkehrsdienstevertrags, bekanntgemacht auf der Homepage des BMVIT am 26. November 2018, anfechte. Sie erachte sich generell in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens wie insbesondere in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, in ihrem Recht auf Einhaltung aller (primärrechtlichen) Vergabegrundsätze, in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren und Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot, hilfsweise in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens bzw Veröffentlichung einer neuen Vorinformation und Teilnahme an einem neuen, rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht sei zuständig, weil die SCHIG Vertragspartner sei. Der Antrag sei rechtzeitig. Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Beauftragung mit den gegenständlichen Leistungen, das sie durch die Einleitung von Nachprüfungsverfahren gegen die Vorinformation und die Abgabe eines Initiativangebots belegt habe. Als Schaden macht sie den Entgang der Möglichkeit zu einer erfolgreichen Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns und Deckungsbeitrags zu den Fixkosten, den Verlust der Möglichkeit, Neukunden durch die Erweiterung des Angebotes zu gewinnen, die im Antrag näher bezeichneten Kosten der Rechtsberatung sowie den Verlust eines Referenzprojekts geltend.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass ein Zuschlag ua dann rechtswidrig sei, wenn ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei. Es würden die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz eines Vergabeverfahrens geschützt. Eine unzulässige Änderung während eines bekanntgemachten Vergabeverfahrens führe dazu, dass ein darauf basierender Auftrag als ein in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergebener Auftrag zu beurteilen sei. Gleiches müsse gelten, wenn die Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO mit verpflichtender Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO gewählt werde, sich vor der Zuschlagserteilung jedoch wesentliche Parameter änderten. Das nunmehr eingesetzte Rollmaterial weiche deutlich von dem in der Vorinformation beschriebenen ab. Die Festlegungen in der Vorinformation seien so zu verstehen, dass sie Mussanforderungen an das einzusetzende Rollmaterial darstellten, von denen nur im Ausnahmefall abgewichen werden könne. Die Zuschlagsempfängerin könne erst Mitte 2019 entsprechende Elektrotriebwagen einsetzen. Die Antragsgegner hätten offenkundig vor der Erteilung des Zuschlags die Musskriterien an die einzusetzenden Triebwagen abgeändert. Daher hätte eine erneute Vorinformation veröffentlicht werden müssen, um anderen Unternehmern die Reaktion auf den geänderten Auftrag zu ermöglichen.1.2 Zur Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass ein Zuschlag ua dann rechtswidrig sei, wenn ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei. Es würden die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz eines Vergabeverfahrens geschützt. Eine unzulässige Änderung während eines bekanntgemachten Vergabeverfahrens führe dazu, dass ein darauf basierender Auftrag als ein in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergebener Auftrag zu beurteilen sei. Gleiches müsse gelten, wenn die Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO mit verpflichtender Vorinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO gewählt werde, sich vor der Zuschlagserteilung jedoch wesentliche Parameter änderten. Das nunmehr
