TE Lvwg Erkenntnis 2019/4/2 LVwG-2019/32/0542-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 08.02.2019, *******, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 08.02.2019 wurde dem Beschuldigten wie folgt zu Last gelegt:

„Herr AA hat als gewerberechtlicher Geschäftsführer der „BB-GmbH mit Sitz in Z, Adresse 1, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die „BB-GmbH“ betreibt auf einer Teilfläche des Gst Nr **1, KG Z, einen gewerblich genutzten Abstell- und Lagerplatz für diverse Container, Baumaschinen, LKW und Anhänger.

Da es sich dabei um eine örtlich gebundene Einrichtung handelt, welche der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht nur vorübergehend zu dienen bestimmt ist und die darüber hinaus geeignet ist, die Schutzziele nach § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 zu beeinträchtigen, liegt eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage vor.

Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der „BB-GmbH“ hat es Herr AA zu verantworten, dass am genannten Standort eine gewerbliche Betriebsanlage ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung errichtet wurde und zumindest am 01.08.2018 sowie – trotz des vorausgegangenen ablehnenden Bescheides der erkennenden Behörde vom 30.10.2018, Zahl ******* – am 29.11.2018 betrieben wurde.“

Dadurch habe der Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung nach den §§ 366 Abs 1 Z 2 Verbindung mit §§ 74 Abs 2 und 370 Abs 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994 idgF begangen.

Über ihn wurde deshalb gemäß § 366 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 idgF eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten festgesetzt.

Dagegen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig und zulässig Beschwerde eingebracht. Im Wesentlichen führte aus, dass hier ein Verschulden der belangten Behörde vorliegen würde. Durch falsche Anschuldigungen werde er genötigt, Strafen zu zahlen.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt.

II.      Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

㤠74

…

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

         1.       das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

         2.       die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

         3.       die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

         4.       die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

         5.       eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

§ 366

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

…

         2.       eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

…

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG):

§ 44a

Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.       die als erwiesen angenommene Tat;

…“

Im Übrigen wird auf die Internetseite ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramtes) verwiesen.

III.     Erwägungen:

Bei der als erwiesen angenommenen Tat führt die belangte Behörde ua aus, dass die vorgeworfene gewerbliche Tätigkeit geeignet sei, die Schutzziele nach § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 zu beeinträchtigen.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Um den Erfordernissen dieser Gesetzesstelle zu entsprechen, hat der Spruch des Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, durch die die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale möglich ist und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Spruchgestaltung in Verwaltungsstrafverfahren betreffend Betriebsanlagen muss bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) unter anderem ein konkreter Vorwurf erhoben werden, wonach der Betrieb einer Betriebsanlage geeignet sei, in die in § 74 Abs 2 GewO 1994 genannten Interessen zu einzugreifen und daher von einer Genehmigungspflicht auszugehen sei (vgl VwGH 22.12.1992, 91/04/0199, 27.04.1993, 92/04/0221 ua). Es muss also dem Spruch entnommen werden können, worin die Behörde konkret einen Eingriff in die Schutzinteressen nach § 74 Abs 2 GewO 1994 durch die Errichtung bzw den Betrieb der Anlage sieht. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn dem Spruch entnommen werden kann, dass die Eignung vorliegt, beispielsweise Kunden, den Gewerbetreibendem oder mittätigen Familienangehörige (vgl § 74 Abs 2 Z 1 GewO 1004) bei Hochwasser zu gefährden (vgl etwa die Formulierung in dem der Entscheidung des VwGH vom 27.04.1993, 92/04/0221 zugrundeliegenden Straferkenntnis: „…wodurch die Anlage geeignet ist, Nachbarn bei Brand bzw durch die mit der unsachgemäßen Lagerung zusammenhängenden Verunreinigungen des Geländes zu gefährden bzw Nachbarn bei den mit der Lagerung zusammenhängenden Manipulationsarbeiten durch Lärm und Staub zu belästigen.“). Dazu genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.09.1994, 94/02/0068).

Dem Rechtsunterworfenen muss, um sich auch entsprechend verteidigen zu können, die Rechtsansicht der Behörde zur Genehmigungspflicht in unmissverständlicher Art und Weise im Spruch dargetan werden. Ein pauschaler Verweis auf die allgemeinen Genehmigungskriterien bzw auf jene Schutzinteressen, die im Zuge einer Genehmigung zu berücksichtigen sind, genügt dazu nicht.

Im gegenständlichen Fall hat sich die Behörde mit dieser Frage nicht näher auseinandergesetzt, sondern lediglich auf die Beeinträchtigung von Schutzzielen nach § 74 Abs 2 GewO 1994 abstellt.

Dazu ist anzumerken, dass lediglich in § 74 Abs 2 Z 3 und 4 GewO 1994 Schutzziele genannt sind, die beeinträchtigt werden können, während im Zusammenhang mit den übrigen Schutzzielen nach § 74 Abs 2 Z 1, 2 und 5 leg Gefährdungen, Belästigungen und nachteilige Einwirkungen angeführt sind.

Im Ergebnis ist bei der als erwiesen angenommenen Tat im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht umschrieben, worin die belangte Behörde einen konkrete Eingriff in Schutzziele sieht, wobei aufgrund der gewählten Textierung lediglich Beeinträchtigungen im Sinn des § 74 Abs 2 und 3 GewO 1994 angesprochen sein können.

Vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung ist daher die von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) nicht in einer für eine Bestrafung ausreichend konkreten Form beschrieben. Die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes im Zusammenhang mit Beeinträchtigungen reicht alleine nicht aus, den möglichen Eingriff in die Schutzinteressen im Sinn des § 74 Abs 2 GewO 1994 konkret darzustellen. Vielmehr hätte belangte Behörde – wie erwähnt – konkret feststellen müssen, durch welche Umstände eine Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung und/oder nachteilige Einwirkung zu erwarten ist. Dazu ist – wie ebenfalls oben ausgeführt - (noch) kein Sachverständigenbeweis vonnöten, sondern kann auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückgegriffen werden.

Dem Verwaltungsgericht wäre es nun unbenommen, seine rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes an die Stelle jener der belangten Behörde zu setzen. Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist wäre es auch möglich, die Tat noch um Sachverhaltselemente zu ergänzen, die die Tat im erforderlichen Ausmaße konkretisieren. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 22.02.1996, 95/06/0031) das Verwaltungsgericht trotz seiner Verpflichtung, in der Sache zu entscheiden, auf die Ahndung der dem Beschuldigten im Strafverfahren der belangten Behörde zur Last gelegten Tat beschränkt bleibt. Sache des Beschwerdeverfahrens ist immer die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Behörde bildet. Das Verwaltungsgericht ist daher nur im Rahmen der von der Behörde vorgeworfenen Sache zu einer Spruchänderung berechtigt. Wechselt das Verwaltungsgericht die von der Behörde als erwiesen angenommene Tat aus oder ergänzt es die Tat um eine weitere, so nimmt es eine ihm nicht zustehende Befugnis in Anspruch (vgl VwGH 22.01.2002, 99/09/0050).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im seinem Erkenntnis vom 23.10.1995, 94/04/0080, dargelegt, dass, sofern dem Beschuldigten von der Behörde ein strafbares Verhalten unter Zugrundelegung einer Eignung der Betriebsanlage zur Gefährdung der Kunden (durch Brände) und des Grundwassers (durch austretendes Heizöl) nicht zur Last gelegt wird, die Aufnahme dieser Sachverhaltselemente nicht bloß eine (unter Wahrung der Identität der Tat) zulässige Modifizierung der Tatumschreibung, sondern eine unzulässige Auswechslung der Tat durch die Berufungsbehörde - nunmehr Verwaltungsgericht - darstellt. Eine unzulässige Ergänzung von Sachverhaltsergänzungen durch die Berufungsbehörde führte dann letztlich zur Aufhebung des Berufungserkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof.

Im Lichte dieser Rechtsprechung war eine Konkretisierung des von der Behörde angenommenen - durch den Verweis auf Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 GewO 1994 - getroffenen Tatvorwurfs durch das Verwaltungsgericht nicht möglich, sondern läge dadurch eine unzulässige Auswechslung vor der Tat vor, zumal sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis wie auch aus dem Verwaltungsstrafakt nicht ergibt, welche konkreten Beeinträchtigungen (iSd § 74 Abs 2 Z 3 oder 4 GewO 1994) die belangte Behörde hier ihrer Beurteilung zu Grunde gelegt hat. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass derartige Beeinträchtigungen im gegenständliche Fall nicht so ohne weiteres erblickt werden können.

Aufgrund dieser Überlegungen waren das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und in Ansehung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 25.01.2018, Ra 2017/21/0185) das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Im Übrigen wird wie folgt angemerkt:

Es ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 366 Abs 1 Z 2 bzw 3 GewO 1994 hinzuweisen. Demnach muss ein Schuldspruch nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 (vormals Z 4 GewO 1973) das Tatverhalten hinsichtlich der alternativen Straftatbestände „ändern“ und „nach Änderung betreiben“ widerspruchsfrei darstellen (vgl VwGH 19.12. 1995, 93/04/0239).

Nichts anderes gilt im Zusammenhang mit den alternativen Tatbeständen des „Errichtens“ oder „Betreibens“ nach § 366 Abs 1 Z 2 GewO 1994.

Während in 2. Absatz bei der als erwiesen angenommenen Tat im angefochtenen Straferkenntnis eindeutig der Betrieb des gegenständlichen Abstell- und Lagerplatzes genannt ist, wird im 4. Absatz auf die Errichtung und den Betrieb abgestellt.

Letztlich wird darauf hingewiesen, dass die Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 zu lauten hat (vgl VwGH 21.03.1995, 94/04/0233).

IV.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)