Entscheidungsdatum
11.02.2019Norm
ABGB §914Spruch
W123 2211644-2/20E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michel ETLINGER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Dr. Friedrich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX GmbH, XXXX , vertreten durch Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "4040 Linz, Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park Bauteil 4+5 Leistungen der Fachbauaufsicht TGA (HKLS inkl. MSR/GLT, ET und FT)" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien, vom 21.12.2018, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michel ETLINGER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Dr. Friedrich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 GmbH, römisch 40 , vertreten durch Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "4040 Linz, Johannes Kepler Universität Linz, Neubau Science Park Bauteil 4+5 Leistungen der Fachbauaufsicht TGA (HKLS inkl. MSR/GLT, ET und FT)" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH, Jasomirgottstraße 6/5, 1010 Wien, vom 21.12.2018, beschlossen:
A)
Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 11.12.2018 für nichtig erklären", wird gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 zurückgewiesen.Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 11.12.2018 für nichtig erklären", wird gemäß Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 21.12.2018 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachte zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 11.12.2018 im Wesentlichen folgendes vor:
Die präsumtiven Zuschlagsempfänger hätten nachweislich weniger Arbeitsstunden als die gesetzlich vorgeschriebene Normalarbeitszeit angeboten; damit auch ein unzulässiges wirtschaftliches Alternativangebot gelegt. Es liege ein "unterpreisiges" Angebot vor, weshalb die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen hätte müssen. Ferner liege ein unzulässiger nachträglicher Bieterwechsel vor, da aus der ursprünglichen, rechtlich nicht existenten " XXXX GmbH" nunmehr die rechtlich existente " XXXX GmbH" geworden sei. Schließlich sei einem Mitglied der Bietergemeinschaft durch das Verhalten ihres Alleingesellschafters und Geschäftsführers ein Verstoß gegen berufsrechtliche Vorschriften anzulasten, womit aber die Eignung dieser Bietergemeinschaft nicht mehr gegeben sei.Die präsumtiven Zuschlagsempfänger hätten nachweislich weniger Arbeitsstunden als die gesetzlich vorgeschriebene Normalarbeitszeit angeboten; damit auch ein unzulässiges wirtschaftliches Alternativangebot gelegt. Es liege ein "unterpreisiges" Angebot vor, weshalb die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen hätte müssen. Ferner liege ein unzulässiger nachträglicher Bieterwechsel vor, da aus der ursprünglichen, rechtlich nicht existenten " römisch 40 GmbH" nunmehr die rechtlich existente " römisch 40 GmbH" geworden sei. Schließlich sei einem Mitglied der Bietergemeinschaft durch das Verhalten ihres Alleingesellschafters und Geschäftsführers ein Verstoß gegen berufsrechtliche Vorschriften anzulasten, womit aber die Eignung dieser Bietergemeinschaft nicht mehr gegeben sei.
2. Am 28.12.2018 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstattete ferner eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag. Die fortgesetzte vertiefte Angebotsprüfung habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden wäre, wovon aber Abstand genommen worden sei, weil die Antragstellerin ohnehin keine Chance auf die Zuschlagserteilung habe. Dies sei der Antragstellerin auch in der Zuschlagsentscheidung vom 11.12.2018 bekannt gegeben worden. In den Ausschreibungsunterlagen sei an mehreren Stellen zwingend gefordert gewesen, dass der Personaleinsatzplan mit dem Angebot abzugeben gewesen sei. Der Personaleinsatzplan sei jedoch von der Antragstellerin nicht abgegeben worden, wie der Auszug aus dem Angebot durch den gesetzten Vermerk "im Auftragsfall" zeige. Ein mit dem Angebot geforderter fehlender Personaleinsatzplan sei jedenfalls ein unbehebbarer Mangel, weil dieser Vertragsbestandteil werde und deren Behebung die Wettbewerbsstellung des Bieters verbessern würde. Der Antragstellerin komme daher keine Antragslegitimation zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zu. Verwiesen wurde auf die Entscheidung des VwGH vom 29.01.2018, Ra 2016/04/0086. Ein vergleichbarer Sachverhalt Fall wie in den EuGH-Judikaten Fastweb und PFE liege gegenständlich nicht vor, da die Antragstellerin keinen Sachverhalt vorgebracht habe, der darauf schließen ließe, dass die Auftraggeberin jedenfalls zu einer Neuausschreibung gezwungen wäre.
3. Am 31.01.2019 übermittelte die Auftraggeberin eine ergänzende Stellungnahme und wies nochmals auf die fehlende Antragslegitimation der Antragstellerin hin. Inhaltlich trat sie den Ausführungen der Antragstellerin, wonach eine rechtswidrige Zuschlagsentscheidung vorliege, entgegen.
4. Am 04.02.2019 übermittelte die Antragstellerin einen Beweisantrag zum Nichtvorliegen eines Ausscheidungsgrundes bzw. eine Replik zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 31.01.2019 und führte insbesondere aus:
Die Auftraggeberin übersehe, dass die Behauptung zur mangelnden Antragslegimitation sowohl den Ausschreibungsbestimmungen als auch den Ausführungen der Prüfungskommission der Auftraggeberin im Zuge des Fachgespräches am 06.09.2018 widerspreche. Gemäß Punkt 1.2. der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen habe die Auftraggeberin exakt beschrieben, welche "Einlagen" mit den Angebot verbindlich abzugeben seien. Diese seien mit einem Sternchen gekennzeichnet gewesen. Die Abgabe einer Personaleinsatzerklärung gemäß Einlage 2.6 sei verbindlich gefordert gewesen und sei von der Antragstellerin auch beigebracht worden. Wenn die Auftraggeberin mit dem Angebot zusätzlich einen Personaleinsatzplan gewünscht hätte, so hätte sie dies entsprechend mit einem Sternchen ebenfalls kenntlich machen müssen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin nachträglich und zusätzlich zur Personaleinsatzerklärung einen Personaleinsatzplan wünsche, obwohl ein solcher gerade nicht als verbindlicher Teil des Angebots ausgewiesen gewesen sie. Offenkundig sei die Auftraggeberin selbst von einem vollständigen Angebot der Antragstellerin ausgegangen, andernfalls wäre es unverständlich gewesen, weshalb die Antragstellerin und deren Schlüsselpersonen zum Fachgespräch eingeladen worden wären. Im Zuge des Fachgespräches habe der Geschäftsführer der Antragstellerin ausdrücklich auf die Thematik eines Personaleinsatzplans auf Basis der Personaleinsatzerklärung hingewiesen. Bei derartigen Dienstleistungen im Sinne einer Bauüberwachung sollte der Personaleinsatz stets auf den Baufortschritt angepasst werden. Insofern sei der zukünftige Personaleinsatz einzig und allein von den Bauausführungsleistungen Dritter abhängig. Deswegen sei ein Personaleinsatz im Auftragsfall und in Abstimmungen mit den weiteren Projektenbeteiligten (ausführenden Unternehmen) zu erstellen. Dies sei den Mitgliedern der Bewertungskommission und den anwesenden Bietervertreter erörtert worden. Letztlich sei im Fachgespräch einstimmig mit allen Beteiligten entschieden worden, dass ein Personaleinsatzplan im Auftragsfall abzustimmen und beizubringen sein werde. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin behauptet, dass der Personaleinsatzplan bereits im Zuge des Angebotes abzugeben gewesen wäre, wenn im Zuge des Fachgespräches bestätigt worden sei, dass ein Personaleinsatzplan erst mit der Auftragsdurchführung zu verknüpfen sein werde.
Die Auftraggeberin habe im klaren Wortlaut die zwingenden Teile eines Angebots gemäß Punkt 1.2. der Ausschreibungsbestimmungen definiert. Ein Personaleinsatzplan sei entgegen der Behauptung der Auftraggeberin zweifellos - anders als die beigebrachte Personaleinsatzerklärung - nicht Teil des abzugebenden Angebotes gewesen. Die von der Auftraggeberin ins Treffen geführte Ausschreibungsbestimmung gemäß Punkt 2 gelte lediglich der "Form" der Angebote. Auch die "Einlage 3.3_Vertrag" und "06 Basis Personaleinsatzplan" würden gemäß Punkt 1.2. der Ausschreibungsbestimmungen nicht zu den zwingenden Teilen des Angebots gehören. Mit dieser Bestimmung würden offenkundig sämtliche Formblätter erwähnt, die jedoch nicht zwingend Teil des Angebots sein müssten. Ebenso zweifelhaft sei die von der Auftraggeberin aufgezeigte Ausschreibungsbestimmung zu Punkt 3.4. "Honorarangebot". Gemäß dieser Bestimmung würde die Auftraggeberin nunmehr die Excel-Datei "07 Basis Personaleinsatzplan" zu Unrecht als verbindlichen Angebotsbestandteil erkennen. Für die Bieter sei unklar, ob nun das Formblatt "06 Basis Personaleinsatzplan" oder doch die Excel-Datei "07 Basis Personaleinsatzplan" gewünscht sei. Die Festlegungen in den Ausschreibungsbestimmungen zu den zwingenden Angebotsbestandteilen seien in Punkt 1.2. widerspruchsfrei und eindeutig; eine Unklarheit liege nicht vor. Aber auch für den Fall, dass eine Unklarheit vorliegen würde, ginge diese zu Lasten der Auftraggeberin.
5. Am 05.02.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Niederschrift lautet auszugsweise:
VR weist auf die Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen hin. Daraus ist ein Formblatt "06 Basis Personaleinsatzplan", sowie eine Excel-Datei "07 Basis Personaleinsatzplan" ersichtlich.
VR: Hat die Antragstellerin dazu etwas abgegeben?
AS: Die Excel-Tabelle hat die Antragstellerin nicht abgegeben. Dies wurde auch im Antragseröffnungsprotokoll vermerkt.
AS: Bestätigt wird, dass keine Excel-Tabelle bzgl. Des Personaleinsatzplanes vorgelegt wurde.
[...]
AG legt nunmehr vor:
* Kopie der Einlage 2.1 der Ausschreibung "JKU Campus Neu - Umgestaltung"
* Kopie des Auszugs des Angebots der Antragstellerin: 05 Basis Personaleinsatzplan der Ausschreibung "JKU Campus Neu - Umgestaltung", November 2017.
Dazu wird ausgeführt, dass diese Ausschreibungsbestimmungen ident sind mit dem gegenständlichen Verfahren. Auch hier findet sich in Punkt 1.2 und 2., die gleichen Formulierungen in Bezug auf den Personaleinsatzplanes. Dem damaligen Angebot der Antragstellerin ist sehr wohl ein Personaleinsatzplan beigelegen.
Zur Kopie der Einlage 2.1 der Ausschreibung "JKU Campus Neu - Umgestaltung", bringt die Antragstellerin nunmehr vor:
Die vorgelegte Ausschreibungsunterlage unterscheidet sich wesentlich von den hier gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen. Tatsächlich wird in den konkreten Ausschreibungsbestimmungen unter Punkt 3.4 ein Personaleinsatzplan vorzulegen sein und zwar ab Beauftragung. Gerade diese Bestimmung findet sich in den urkundlich vorgelegten Ausschreibungsunterlagen nicht wieder.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1. Die Auftraggeberin hat die gegenständlichen Leistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Die EU-weite Bekanntmachung erfolgte am 04.06.2018, die österreichweite am 05.06.2018.
Als Zuschlagsprinzip wurde das "Bestangebotsprinzip" festgelegt, wobei folgende Zuschlagskriterien vorgesehen waren:
Persönliche Referenz + Qualifikation der Schlüsselpersonen 20 Punkte
Abwicklungskonzept 20 Punkte
Fragenbeantwortung 20 Punkte
Honorarangebot 40 Punkte
2. Einlage 2.1 ("Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen") lautet auszugsweise:
"1.2. Ausschreibungsunterlagen
Einlage 2.1_Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen
Einlage2.2_Angebotsschreiben*
Einlage 2.3_Vertrag über die Leistungen der Fachbauaufischt HKLS/MSR
u. Elektroinstallation (TGA) [...]
Einlage 2.4_Arbeitsgemeinschaftserklärung*
[...]
Einlage2.6_Personaleinsatzerklärung - persönliche Referenz und Qualifikation*
ANMERKUNG: die mit * bezeichneten Einlagen sind als Teile des Angebotes abzugeben.
Sonstiges:
[...]
06 Basis Personaleinsatzplan
2. FORM UND EINREICHEN DER ANGEBOTE
[...]
Für das Angebot sind zwingend die Formblätter:
[...]
06 Basis Personaleinsatzplan
zu verwenden.
[...]
3. ZUSCHLAGSKRITERIEN
[...]
3.4. Honorarangebot
[...]
Personaleinsatzplan
Die Bieterin / der Bieter hat - zusätzlich zum o.a. Konzept - unter Verwendung der Excel-Datei 07 Basis Personaleinsatzplan einen Ressourcenplan ab Beauftragung vorzulegen, aus dem eindeutig folgende Angaben ablesbar sind:
* Einsatz der genannten Schlüsselpersonen in Stunden/Monat
* davon die Anwesenheit vor Ort in Stunden/Monat
* Gesamtstunden für das Projekt
* spartenbezogene Verteilung des weiteren Personals (Sekretariat, etc.) in Stunden/Monat
Gefordert ist, dass mindestens eine Schlüsselperson in der Normalarbeitszeit auf der Baustelle anwesend ist.
Der Personaleinsatzplan wird Vertragsbestandteil."
3. Einlage 2.2 ("Angebotsschreiben") lautet auszugsweise:
"10. Diesem rechtsgültig unterfertigten Angebotsschreiben sind folgende weitere Bestandteile des Angebotes angeschlossen:
[...]
10.7 Sonstige Beilagen
Personaleinsatzplan
Datenträger mit Personaleinsatzplan (xls, pdf) und Abwicklungskonzept (pdf)"
4. Die Angebotsöffnung erfolgte am 29.06.2018. Es haben insgesamt fünf Bieter ein Angebot abgegeben.
5. Am 11.12.2018 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Das Schreiben lautet auszugsweise:
"Im Übrigen dürfen wir darauf hinweisen, dass Ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG aus dem folgenden Grund auszuscheiden wäre:"Im Übrigen dürfen wir darauf hinweisen, dass Ihr Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG aus dem folgenden Grund auszuscheiden wäre:
In den Ausschreibungsunterlagen war an mehreren Stellen zwingend gefordert, dass der Personaleinsatzplan mit dem Angebot abzugeben war. Diesbezüglich ist auf Einlage 2.1. Punkt 2 sowie Punkt 3.4 und Einlage 2.2. Punkt 10.7. zu verweisen.
Der Personaleinsatzplan wurde jedoch von der XXXX GmbH nicht abgegeben. Wie der Auszug aus dem Angebot durch den gesetzten Vermerk "im Auftragsfall" zeigt, wurde dieser auch ganz bewusst nicht dem Angebot beigelegt. Vielmehr bringt der Vermerk zum Ausdruck, dass der Personaleinsatzplan dem AG auch nur im Auftragsfall zur Verfügung gestellt wird.Der Personaleinsatzplan wurde jedoch von der römisch 40 GmbH nicht abgegeben. Wie der Auszug aus dem Angebot durch den gesetzten Vermerk "im Auftragsfall" zeigt, wurde dieser auch ganz bewusst nicht dem Angebot beigelegt. Vielmehr bringt der Vermerk zum Ausdruck, dass der Personaleinsatzplan dem AG auch nur im Auftragsfall zur Verfügung gestellt wird.
Damit widerspricht die XXXX GmbH ganz bewusst den Ausschreibungsunterlagen und hat damit ein ausschreibungswidriges Angebot gem § 129 Abs 1 Z 7 BVergG abgegeben. Insofern war auch keine weitere Mängelbehebung/Aufklärungsfragen zulässig.Damit widerspricht die römisch 40 GmbH ganz bewusst den Ausschreibungsunterlagen und hat damit ein ausschreibungswidriges Angebot gem Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG abgegeben. Insofern war auch keine weitere Mängelbehebung/Aufklärungsfragen zulässig.
Da die XXXX GmbH auch im Rahmen der fortgesetzten Prüfung unter Berücksichtigung der Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien keine Chance auf die Zuschlagserteilung hat, wird gegenwertig von einem Ausscheiden jedoch Abstand genommen."Da die römisch 40 GmbH auch im Rahmen der fortgesetzten Prüfung unter Berücksichtigung der Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien keine Chance auf die Zuschlagserteilung hat, wird gegenwertig von einem Ausscheiden jedoch Abstand genommen."
6. Den Ausschreibungsunterlagen lag das Formular "Personaleinsatzplan" bei. Sämtliche Bieter - mit Ausnahme der Antragstellerin - haben dieses Formular ausgefüllt und dem Angebot beigelegt.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus dem Verfahrensakt bzw. den Stellungnahmen der Parteien. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der Vergabeunterlagen des Auftraggebers keine Bedenken ergeben.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchpunkt A)
Maßgebliche Rechtslage
Am 21. August 2018 trat das BVergG 2018 nach seinem § 376 Abs. 1 in Kraft und das BVergG 2006 zu diesem Zeitpunkt außer Kraft.Am 21. August 2018 trat das BVergG 2018 nach seinem Paragraph 376, Absatz eins, in Kraft und das BVergG 2006 zu diesem Zeitpunkt außer Kraft.
Nach § 376 Abs. 4 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 eingeleitet waren, nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Da das gegenständliche Vergabeverfahren am 05.06.2018 eingeleitet wurde, ist es nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage, dem BVergG 2006, zu Ende zu führen und zu beurteilen.Nach Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 sind Vergabeverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 eingeleitet waren, nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Da das gegenständliche Vergabeverfahren am 05.06.2018 eingeleitet wurde, ist es nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage, dem BVergG 2006, zu Ende zu führen und zu beurteilen.
Nach § 376 Abs. 4 BVergG 2018 sind Nachprüfungsverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig waren, nach der nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde, ist es nach der Rechtslage des BVergG 2018 zu führen.Nach Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 sind Nachprüfungsverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig waren, nach der nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde, ist es nach der Rechtslage des BVergG 2018 zu führen.
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
§ 28 Abs. 1 VwGVG bestimmt, dass, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen hat. Im gegenständlichen Fall ist die Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) zurückzuweisen und somit durch Beschluss zu entscheiden (siehe Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren² [2018] §28 VwGVG Anm 5).Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG bestimmt, dass, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen hat. Im gegenständlichen Fall ist die Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) zurückzuweisen und somit durch Beschluss zu entscheiden (siehe Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren² [2018] §28 VwGVG Anmerkung 5).
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG 2006 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG). Die BIG ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG 2006. Nach den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert EUR 275.800,00 sodass es sich gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (BIG). Die BIG ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG 2006. Nach den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert EUR 275.800,00 sodass es sich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 342, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben.
Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs. 1 BVergG 2018). Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs. 2 BVergG 2018 liegt nicht vor.Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß Paragraph 343, Absatz eins, BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (Paragraph 340, Absatz eins, BVergG 2018). Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 344, Absatz 2, BVergG 2018 liegt nicht vor.
Inhaltliche Beurteilung
1. Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.1. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
Gemäß § 342 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 342, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
2. Die Auftraggeberin hat in der Stellungnahme vom 28.12.2018 vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre, da die Antragstellerin den in den Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen zwingend geforderten Personaleinsatzplan nicht abgegeben habe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird allein deshalb, weil der Auftraggeber von einer formalen Ausscheidung eines Angebotes Abstand genommen hat (wie im gegenständlichen Fall), ein mit einem Mangel behaftetes Angebot nicht zu einem zulässigen Anbot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können (siehe dazu bereits grundlegend VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat zudem die Vergabekontrollbehörde - auch auf Grund eines entsprechenden Vorbringens des Auftraggebers, der den Antragsteller selbst nicht ausgeschieden hat - Anträge von Bietern als unzulässig zurückzuweisen, wenn sich aus der der Behörde vorliegenden Aktenlage des Vergabeverfahrens ergibt, dass der Bieter auszuscheiden gewesen wäre (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095). Daher hat das Bundesverwaltungsgericht - als Vorfrage im Sinne des § 342 Abs. 1 BVergG 2018 - zu prüfen, ob die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat.2. Die Auftraggeberin hat in der Stellungnahme vom 28.12.2018 vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre, da die Antragstellerin den in den Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen zwingend geforderten Personaleinsatzplan nicht abgegeben habe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird allein deshalb, weil der Auftraggeber von einer formalen Ausscheidung eines Angebotes Abstand genommen hat (wie im gegenständlichen Fall), ein mit einem Mangel behaftetes Angebot nicht zu einem zulässigen Anbot, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können (siehe dazu bereits grundlegend VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat zudem die Vergabekontrollbehörde - auch auf Grund eines entsprechenden Vorbringens des Auftraggebers, der den Antragsteller selbst nicht ausgeschieden hat - Anträge von Bietern als unzulässig zurückzuweisen, wenn sich aus der der Behörde vorliegenden Aktenlage des Vergabeverfahrens ergibt, dass der Bieter auszuscheiden gewesen wäre (VwGH 18.3.2009, 2007/04/0095). Daher hat das Bundesverwaltungsgericht - als Vorfrage im Sinne des Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 - zu prüfen, ob die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat.
3. Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht angefochten wurde und daher bestandfest ist. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten, inklusive des Auftraggebers, sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung, vgl. VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065). Die Festlegungen der Ausschreibung sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (vgl. EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark-Brücke über den Storebaelt, Slg. 1993, I 3353, Rn 39; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090). Die Bieter müssen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs-C 87/94, Wallonische Autobusse, Rz 54).3. Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht angefochten wurde und daher bestandfest ist. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten, inklusive des Auftraggebers, sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung, vergleiche VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065). Die Festlegungen der Ausschreibung sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend vergleiche EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark-Brücke über den Storebaelt, Slg. 1993, römisch eins 3353, Rn 39; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090). Die Bieter müssen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden vergleiche EuGH 25.04.1996, Rs-C 87/94, Wallonische Autobusse, Rz 54).
Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (vgl. VwGH 07.11.2005, 2003/04/0234). Die Festlegungen der Ausschreibung sind der Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl. VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090 mwN; 14.04.2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (vgl. BVA 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28; BVA 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (vgl. EuGH 2
