TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/1 I403 2213515-1

I403 2213515-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, vertreten durch den Verein Menschenrechte Österreich, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 19.12.2018, Zl. 1199995807 - 181220062/BMI-BFA_WIEN_RD, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte II., III. und IV. des angefochtenen Bescheides stattgegeben und diese werden ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin, eine nigerianische Staatsangehörige mit einem unbefristeten italienischen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EU", wurde am 20.07.2018 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle festgenommen. Am 21.07.2018 wurde sie durch ein Organ der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen und ihr eine Ausreiseverpflichtung nach Italien auferlegt. Im Anschluss wurde sie aus der Haft entlassen. Am 07.08.2018 reiste die Beschwerdeführerin via Zug von Österreich nach Italien aus und übermittelte der belangten Behörde eine durch das österreichische Konsulat von Venedig am 22.08.2018 unterfertigte Ausreisebestätigung.

Am 18.12.2018 wurde die Beschwerdeführerin neuerlich im Bundesgebiet betreten und im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle festgenommen. Die Beschwerdeführerin führte einen ebenfalls am 18.12.2018 abgelaufenen nigerianischen Reisepass mit sich. Einem seitens der Beschwerdeführerin vorgelegten Zugticket konnte entnommen werden, dass diese bereits am 02.09.2018 wieder nach Österreich eingereist war. Über die Beschwerdeführerin wurde die Schubhaft verhängt. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme vor einem Organ der belangten Behörde am 19.12.2018 erklärte sie, "vor weniger als drei Monaten" nach Österreich eingereist zu sein, um zu arbeiten. Sie würde seit 26 Jahren in Italien leben, dort jedoch keinen Job haben. Sie sei sich darüber im Klaren, in Österreich keine Arbeitserlaubnis zu haben und auch keinen Aufenthaltstitel beantragt zu haben. Sie "hätte geschaut" ob sie "hier ein Visum bekommen kann". Ihre beiden Kinder im Alter von 19 sowie 15 Jahren seien in Italien aufhältig und würden dort zu Schule gehen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 19.12.2018 wurde der Beschwerdeführerin ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.) und gegen sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.). Es wurde festgestellt, dass eine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde die Frist für ihre freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt IV.).

Am 19.12.2018 wurde die Beschwerdeführerin aus der Schubhaft entlassen.

Gegen den angefochtenen Bescheid wurde fristgerecht mit Schreiben vom 15.01.2019 Beschwerde erhoben. Es wurde vorgebracht, die erlassene Rückkehrentscheidung würde die Beschwerdeführerin, angesichts ihrer beiden in Italien aufhältigen Kinder, in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK verletzen. Da die Beschwerdeführerin nicht in Österreich gearbeitet habe, hätte sie auch nicht gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen. Sie sehe ein, sich illegal im Bundesgebiet aufzuhalten und bedauere dies. Sie sei bereit nach Italien auszureisen. Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge die gegen die Beschwerdeführerin erlassene Rückkehrentscheidung sowie den Ausspruch über die Zulässigkeit ihrer Abschiebung nach Nigeria aufheben; in eventu die Rückkehrentscheidung für dauerhaft unzulässig erklären.

Beschwerde und Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 24.01.2019 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige von Nigeria und verfügt über einen unbefristeten italienischen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EU". Ihre Identität steht fest.

Ihre beiden Kinder im Alter von 19 und 15 Jahren halten sich in Italien auf.

Die Beschwerdeführerin war vom 06.09.2018 bis zum 10.10.2018 aufrecht im Bundesgebiet gemeldet.

Die Beschwerdeführerin hält sich unrechtmäßig in Österreich auf. Sie wurde im gegenständlichen Verfahren nicht aufgefordert, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet von Italien zu begeben.

Die Beschwerdeführerin ist strafrechtlich unbescholten.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die sofortige Ausreise der Beschwerdeführerin aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Person der Beschwerdeführerin:

Die Identität der Beschwerdeführerin steht aufgrund ihres mit 18.12.2018 abgelaufenen, im Zuge ihrer Festnahme sichergestellten nigerianischen Reisepasses Nr. XXXX fest.

Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein unbefristetes Aufenthaltsrecht in Italien sowie zwei in Italien lebende Kinder im Alter von 19 sowie 15 Jahren hat, ergibt sich aus ihrem dem Akt in Kopie beiliegenden Aufenthaltstitel "Permesso di soggiorno per stranieri" (Foreigners permit of stay) mit der Nummer XXXX, ausgestellt durch das italienische Innenministerium.

Der Wohnsitz der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet vom 06.09.2018 bis zum 10.10.2018 ergibt sich aus einer Abfrage im Zentralen Melderegister der Republik Österreich vom 31.01.2019.

Die strafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin ergibt sich aus einer Abfrage im Strafregister der Republik Österreich vom 31.01.2019.

2.2. Zum Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Österreich:

Die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin unrechtmäßig in Österreich aufhält, beruht darauf, dass sie, wie einem in Vorlage gebrachten Zugticket entnommen werden kann, am 02.09.2018 von Italien kommend nach Österreich eingereist war und in weiterer Folge, ohne das Bundesgebiet zwischenzeitlich verlassen zu haben, am 18.12.2018 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle festgenommen wurde. Laut ihrer Angaben im Rahmen ihrer Einvernahme vor der belangten Behörde vom 19.12.2018 sei die Beschwerdeführerin in Österreich "auf Arbeitssuche" gewesen und habe kein Visum beantragt. Nach dem Regelungskonzept des Artikel 6 der Verordnung (EU) 2016/399 (Schengener Grenzkodex) berechtigt ein von einem Schengen-Staat ausgestellter Aufenthaltstitel den Inhaber grundsätzlich, sich mit einem gültigen Reisedokument bis zu 90 Tage in einem Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der übrigen Schengen-Mitgliedstaaten zu bewegen. Im vorliegenden Fall kann die exakte Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet vor ihrer freiwilligen Ausreise am 07.08.2018 nicht festgestellt werden. Jedoch endete die höchstzulässige, 90-tägige Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin nach ihrer neuerlichen Einreise nach Österreich am 02.09.2018 in jedem Fall mit dem 30.11.2018. Unstreitig hielt sich die Beschwerdeführerin ab diesem Zeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Ergänzend tritt hinzu, dass sie seit dem 18.12.2018, dem Tag, an dem ihr nigerianischer Reisepass abgelaufen ist, auch nicht mehr im Besitz eines gültigen Reisedokumentes war.

Ob die Beschwerdeführerin in Österreich tatsächlich jemals einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist oder nicht - wodurch ihr Aufenthalt unabhängig vom Datum ihrer Einreise in das Bundesgebiet sofort unrechtmäßig gewesen wäre - kann nicht festgestellt werden und kann letzten Endes auch dahingestellt bleiben.

Im Hinblick auf die dem gegenständlichen Verfahren vorangegangene freiwillige Ausreise der Beschwerdeführerin nach Italien ist festzuhalten, dass diese, wie der im Akt enthaltenen Kopie eines Zugtickets entnommen werden kann, bereits am 07.08.2018 erfolgte und nicht am 22.08.2018, wie den Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt wurde (am 22.08.2018 wurde die Beschwerdeführerin im österreichischen Konsulat in Venedig zur Unterfertigung ihrer Ausreisebestätigung vorstellig).

Laut telefonischer Auskunft ihrer rechtsfreundlichen Vertretung am 01.02.2019 ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin noch im Bundesgebiet aufhältig ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

A)

3.1. Zur Nichtzuerkennung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG (Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides):

Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet und auch aus dem Verwaltungsakt ergeben sich keinerlei Hinweise, die nahe legen würden, dass die Erteilung einer solchen Aufenthaltsberechtigung in Betracht kommt.

Aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin sich noch unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, erfolgte die amtswegige Prüfung im Sinne des § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 zu Recht.

Da somit die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG nicht gegeben sind, war die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zur Behebung der Rückkehrentscheidung (Spruchpunkte II., III. und IV. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 52 Abs. 6 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin sich unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhält und darüber hinaus im Besitz eines unbefristeten italienischen Aufenthaltstitels ist. Das BFA erließ im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG eine Rückkehrentscheidung unter dem Verweis darauf, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Österreich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle, sodass ihr eine weitere freiwillige Ausreise nach Italien nicht gewährt werden könne.

Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie sieht vor, dass ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaates zunächst zu verpflichten ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaates zu begeben. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber mit § 52 Abs. 6 FPG die Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 RückführungsRL beabsichtigte (vgl. 1078 BlgNR XXIV. GP, S. 29): "Im vorgeschlagenen Abs. 2 wird auf die Vorgaben der Art. 6 Abs. 2 iVm Art. 7 Abs. 4 und Art. 8 Abs. 1 der RückführungsRL Bedacht genommen, die anstelle des Art. 23 Abs. 2 und 3 SDP treten. Letztgenannte regelten die Verpflichtung des Drittstaatsangehörigen, sich in den Vertragsstaat zu begeben, der ihm einen Aufenthaltstitel ausgestellt hat sowie dessen Abschiebung bei Missachtung dieser Verpflichtung oder im Fall der Verletzung des ordrepublic sowie die ausnahmsweise Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis trotz Illegalität. In diesem Fall ergeht gegen den Drittstaatsangehörigen grundsätzlich keine Rückkehrentscheidung, sondern nur dann, wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist." (vgl. dazu auch VwGH, 21.12.2017, Zl. 2017/21/0234).

Die von der Beschwerdeführerin ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid einerseits mit deren wiederholten Verstoß gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften andererseits mit ihrem Verstoß gegen das Meldegesetz begründet.

Hinsichtlich ihres "wiederholten Verstoßes gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften" ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit ihrer Ausreiseverpflichtung sehr wohl nachgekommen war - indem diese nach ihrer Festnahme am 20.07.2018 mit 07.08.2018 wieder freiwillig nach Italien ausreiste und dies der belangten Behörde durch eine seitens des österreichischen Konsulats in Venedig unterfertigte Ausreisebestätigung auch nachzuweisen vermochte.

Das Bundesverwaltungsgericht verkennt im konkreten Fall nicht den tatsächlich unrechtmäßigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet sowie deren Verstoß gegen das Meldegesetz. Jedoch wurde in einer aktuellen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes explizit betont, dass es im Kontext des § 52 Abs. 6 FPG nicht schlichtweg auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ankommt, sondern darauf, ob angesichts einer solchen Gefährdung die sofortige Ausreise eines Drittstaatsangehörigen aus dem Bundesgebiet auch erforderlich ist (vgl. VwGH, 03.07.2018, Ro 2018/21/0007). Die belangte Behörde unterließ es im gegenständlichen Verfahren allerdings vollkommen, aufzuzeigen, inwieweit die sofortige Ausreise der Beschwerdeführerin erforderlich ist. In diesem Zusammenhang erscheint es auch beachtlich, dass die belangte Behörde weder ein Einreiseverbot nach § 53 FPG erließ noch aufgrund der im Bescheid behaupteten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach § 18 BFA-VG aberkannte. Vielmehr wurde in Spruchpunkt IV. festgelegt, dass eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung gewährt wird, was im Widerspruch zur behaupteten Notwendigkeit einer sofortigen Ausreise steht.

Zusammengefasst legte das BFA im angefochtenen Bescheid das Kriterium der Erforderlichkeit einer sofortigen Ausreise (aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit) in keiner Weise dar und ergibt sich dieses auch nicht aus dem Akteninhalt.

Insbesondere im Hinblick auf den durch die Erlassung der Rückkehrentscheidung schwerwiegenden Eingriff in das Familienleben der Beschwerdeführerin iSd Art. 8 EMRK (nachdem sich beide ihrer Kinder in Italien und somit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten aufhalten), wäre diese im vorliegenden Fall zunächst zur freiwilligen Ausreise nach Italien aufzufordern gewesen. Erst wenn sie dieser Ausreiseverpflichtung nicht unverzüglich nachgekommen wäre, wäre ein Verfahren zur Prüfung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG durch das BFA zu führen gewesen.

Daher war die mit Spruchpunkt II. erlassene Rückkehrentscheidung ebenso zu beheben wie die darauf aufbauenden Spruchpunkte III. und IV., sodass der angefochtene Bescheid zur Gänze zu beheben war.

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Die Verhandlung kann nach Abs. 2 entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (Z 1) oder die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (Z 2). Da der Bescheid aufzuheben war, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG unterbleiben.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.