Entscheidungsdatum
18.01.2019Norm
BVergG 2006 §12 Abs1Spruch
W187 2211072-2/21E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Wolfgang POINTNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch Gütlbauer Sieghartsleitner Pichlmair Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, betreffend das Vergabeverfahren "RHV Wallersee Süd, ARA Seekirchen, Anpassung BA 05 (GZ 3063, VE 301)" des Auftraggebers Reinhalteverband Wallersee-Süd, Gewerbestraße 15, 5201 Seekirchen am Wallersee, vertreten durch die vergebende Stelle Bichler & Kolbe ZT-GmbH, Colmarplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien, vom 12. Dezember 2018 zu Recht erkannt:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge "die angefochtene Entscheidung des Antragsgegners vom 3.12.2018, wonach dem Angebot der BBBB mit einer Nettoangebotssumme von € 347.986,53 im Vergabeverfahren RHV Wallersee-Süd, ARA Seekirchen - Anpassung BA 05 (Maschinelle Ausrüstung) der Zuschlag erteilt werden soll, für nichtig erklären", ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch Gütlbauer Sieghartsleitner Pichlmair Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht, die Nichtigerklärung der angefochtene Entscheidung des Auftraggebers vom 3.12.2018, wonach dem Angebot der BBBB mit einer Nettoangebotssumme von € 347.986,53 der Zuschlag erteilt werden soll, die Ausnahme näher bezeichneter Unterlagen von der Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Vergabeverfahren RHV Wallersee Süd, ARA Seekirchen - Anpassung BA 05, GZ 3063 VE 301 (Maschinelle Ausrüstung)" des Auftraggebers Reinhalteverband Wallersee-Süd, Gewerbestraße 15, 5201 Seekirchen am Wallersee, vertreten durch die vergebende Stelle Bichler & Kolbe ZT-GmbH, Colmarplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien.
1.1 Die Antragstellerin macht nach Darstellung des Sachverhalts und der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts Ausführungen über das Interesse am Vertragsabschluss, zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, den verletzten Rechten und dem Stand des Vergabeverfahrens.
1.2 Zur behaupteten Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung führt sie im Wesentlichen aus, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin vermutlich nicht über die geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfüge und damit zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen nicht geeignet im Sinne der einschlägigen gesetzlichen Bestimmung und der Ausschreibung sei. Die Eignung müsse im offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen und dürfe danach nicht mehr verloren gehen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin verfüge über ein KSV-Rating von 354. Ebenso habe sie die Mindestkreditwürdigkeit nicht. Ihr Angebot sei daher zwingend auszuscheiden. Damit fehle ihr die geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Sollte sie eine unrichtige Eigenerklärung abgegeben haben, stelle das eine schwerwiegende Täuschung dar. Nach diesen Ausführungen habe die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt.
2. Am 17. Dezember 2018 legte der Auftraggeber Urkunden vor, erteilte allgemeine Auskünfte, sprach sich nicht gegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einer Dauer von sechs Wochen aus und erstatte eine inhaltliche Stellungnahme.
2.1 Im Angebotsschreiben sei für die notwendige finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine Mindestkreditwürdigkeit von € 750.000 oder ein KSV-Rating von zumindest (350) geringes Risiko oder einer gleichwertigen Ratingagentur mit gleichartigem Rating festgelegt worden. Nachzuweisen sei dies durch eine Bankbestätigung oder ein Rating des Kreditschutzverbandes von 1870. Es könne aber auch ein Rating einer gleichwertigen Ratingagentur herangezogen werden.
2.2 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ein Rating des ÖVC, Österreichischer Verband Creditreform, mit einem Rating von 174, sehr gute Bonität vorgelegt. Die Ausfallwahrscheinlichkeit betrage 0,03 %. Es handle sich um eine gleichwertige Ratingagentur "mit gleichartigem Rating". Unmittelbar nach Einlangen des Nachprüfungsantrags habe der Auftraggeber die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mit dem vorgelegten Rating des KSV konfrontiert, worauf diese mitgeteilt habe, dass sie nicht mehr mit dem KSV kooperiere und das Rating keine Auskunft geben könne. Daher sei davon auszugehen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin über die geforderte Bonität verfüge. Das Rating des KSV basiere auf unvollständigen Unternehmensdaten. Das in der Zwischenzeit erstellte, auf vollständigen Unternehmensdaten basierende KSV-Rating weise eine ausreichende Bonität auf. Die Zuschlagsentscheidung sei daher vergaberechtskonform.
3. Am 17. Dezember 2018 legte der Auftraggeber dem Bundesverwaltungsgericht die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
4. Am 19. Dezember 2018 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2211072-1/2E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.
5. Am 21. Dezember 2018 erhob die BBBB ,[HR3] in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, begründete Einwendungen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass sie die in der Ausschreibung unter Punkt B13.4 geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitze. Es sei unzulässig, ausschließlich eine Ratingagentur zum Nachweis zuzulassen. Die in der Ausschreibung angeführte Agentur KSV erwähne in ihrer Auskunft ausdrücklich, dass verschiedene Basisdaten für die Rating-Ermittlung auf Annahmen beruhten. Bei der seitens der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin erfolgten Richtigstellung nur einiger Daten an den KSV habe sich ein den Ausschreibungskriterien entsprechendes Rating ergeben. Die richtiggestellten seien schon vor der Ausschreibung gegeben gewesen und seien es auch jetzt. Es ihr leicht möglich das auch nachzuweisen, obwohl sie sich nicht dazu verpflichtet fühle, da der von ihr beigebrachte Nachweis der ÖVC (Österreichischer Verband Creditreform) ihres Erachtens zulässig sei. Sie weise darauf hin, dass sie laufend zum Teil deutlich größere Kläranlagenprojekte abwickle und laufend zur Zufriedenheit von nationalen und internationalen Kunden fertigstelle. Sie erachte den Nachprüfungsantrag als unbegründet und beantrage die entsprechende Abweisung im Rahmen der Vergabeordnung.
8. Am 11. Jänner 2019 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie hatte folgenden Verlauf:
Erörtert wird Punkt B 13.4 der Ausschreibungsunterlagen. Der Bieter hatte nachzuweisen, dass er entweder eine Mindestkreditwürdigkeit von € 750.000 oder ein KSV-Rating von zumindest 350 aufweist. Diese waren entweder durch eine Bankbestätigung oder eine entsprechende Auskunft eines Kreditschutzvereins nachzuweisen. Diese Nachweise sind alternativ und nicht kumulativ zu erbringen. Es war auch kein bestimmter Kreditschutzverband heran zu ziehen, sondern die Auskunft musste nur jener des Kreditschutzverbandes von 1870 gleichwertig sein. Der Bieter hatte die Wahl, eines der genannten Mittel zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vorzulegen.
CCCC , Geschäftsführer der BBBB : Die BBBB liefert ihre Unternehmensdaten laufend nur an die Creditreform. Der Aufwand wäre zu groß, diese auch dem KSV laufend zu schicken. Im Vergabeverfahren hat sie sich auf eine Bewertung durch die Kreditreform gestützt, deren erste Seite sie am 22.11. nach einer Aufforderung im Zuge des Aufklärungsgespräches vorgelegt wurde.
Dr. Michael PICHLMAIR, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die KSV-Auskunft mit einem Rating von 354 habe ich mit meinem Schriftsatz vom 28.12.2018 vorgelegt.
Der Verhandlungsleiter stellt fest, dass dieser Schriftsatz nicht zum gegenständlichen Verfahrensakt protokolliert wurde und ihm unbekannt ist. Dr. Michael PICHMAIR legt den Schriftsatz und die KSV-Auskunft vor und bringt wie in dem Schriftsatz (Beilage ./2 zur Verhandlungsschrift) vor. Der Schriftsatz wird in Kopie an die übrigen Verfahrensparteien ausgehändigt. Die KSV-Auskunft ist ihnen bekannt.
Unterbrechung der Verhandlung um 11:00 Uhr, Fortsetzung um 11:30 Uhr
Dr. Claus CASATI, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Das Vorbringen der Antragstellerin wird unter Verweis auf das eigene Vorbringen bestritten. Die von BBBB vorgelegte Creditreform Wirtschaftsauskunft ist im Sinne des Punktes 13.4 der Ausschreibung gleichwertig. Sie ist dem österreichischen Verband Creditreform (ÖVC) zuzuordnen. Wenn man auf help.gv.at zu Gläubigerschutzverbänden geht wird ÖVC gleichwertig zum KSV gelistet, folgt man dem von help.gv.at gesetzten Hyperlink, gelangt man auf die Homepage der Creditreform der ein Link zu den hier gegenständlichen "Creditreform Wirtschaftsauskünften" entnehmen ist. Diese Prüfung wurde seitens der vergebenden Stelle vorgenommen und konnte so verifiziert werden, dass die vom BBBB vorgelegte Creditreform Wirtschaftsauskunft gleichwertig zur KSV 1870 Auskunft ist. Ein Blick in die Creditreform Wirtschaftsauskunft Beilage 15 zeigt diese in Aufbau, Struktur und Methodik durchaus gleichwertig ist zu dieser des KSV 1870 (vgl. insbesondere Legende auf S. 1 zum Bonitätsindex bzw. S. 7).Dr. Claus CASATI, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Das Vorbringen der Antragstellerin wird unter Verweis auf das eigene Vorbringen bestritten. Die von BBBB vorgelegte Creditreform Wirtschaftsauskunft ist im Sinne des Punktes 13.4 der Ausschreibung gleichwertig. Sie ist dem österreichischen Verband Creditreform (ÖVC) zuzuordnen. Wenn man auf help.gv.at zu Gläubigerschutzverbänden geht wird ÖVC gleichwertig zum KSV gelistet, folgt man dem von help.gv.at gesetzten Hyperlink, gelangt man auf die Homepage der Creditreform der ein Link zu den hier gegenständlichen "Creditreform Wirtschaftsauskünften" entnehmen ist. Diese Prüfung wurde seitens der vergebenden Stelle vorgenommen und konnte so verifiziert werden, dass die vom BBBB vorgelegte Creditreform Wirtschaftsauskunft gleichwertig zur KSV 1870 Auskunft ist. Ein Blick in die Creditreform Wirtschaftsauskunft Beilage 15 zeigt diese in Aufbau, Struktur und Methodik durchaus gleichwertig ist zu dieser des KSV 1870 vergleiche insbesondere Legende auf Sitzung 1 zum Bonitätsindex bzw. Sitzung 7).
Der Umstand, dass der KSV 1870 nach Übermittlung zusätzlicher Informationen seitens BBBB sein Rating auf "322" verbesserte, ohne dass sich an den materiellen Unternehmensdaten änderte, ist ein weiterer Beleg für die Gleichwertigkeit für die Creditreform Wirtschaftsauskunft.
CCCC : Im Schriftsatz wird unter 4.2 darauf hingewiesen, dass die vom KSV korrigierte Auskunft zweifelhaft sei. Dies ist bemerkenswert da eine frühere Auskunft als richtig und eine spätere als zweifelhaft dargestellt wird. Es wird unter Punkt 8 festgestellt, dass die Partei nicht dargestellt hätten nicht den Unterschied dieser KSV Ratings. Dies ist richtig, aber es ist ganz einfach, mit derselben Methode den Unterschied der beiden Auskünfte zu erkennen, dazu genügt der Vergleich der S. 2 der beiden Auskünfte. Es wird immer wieder darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung die Methode der KSV 1870 verwendet wissen will. Dies ist in der Ausschreibung nicht verlangt und auch daher irrelevant.CCCC : Im Schriftsatz wird unter 4.2 darauf hingewiesen, dass die vom KSV korrigierte Auskunft zweifelhaft sei. Dies ist bemerkenswert da eine frühere Auskunft als richtig und eine spätere als zweifelhaft dargestellt wird. Es wird unter Punkt 8 festgestellt, dass die Partei nicht dargestellt hätten nicht den Unterschied dieser KSV Ratings. Dies ist richtig, aber es ist ganz einfach, mit derselben Methode den Unterschied der beiden Auskünfte zu erkennen, dazu genügt der Vergleich der Sitzung 2 der beiden Auskünfte. Es wird immer wieder darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung die Methode der KSV 1870 verwendet wissen will. Dies ist in der Ausschreibung nicht verlangt und auch daher irrelevant.
Dr. Michael PICHLMAIR: Ich bestreite das Vorbringen des Antragsgegners und der BBBB . Ein Rating einer dem KSV 1870 gleichwertigen Ratingagentur wurde von BBBB nicht vorgelegt, insbesondere ist das im Vergabeverfahren von BBBB vorgelegte Schriftstück Beilage 2 und auch die in weitere Folge im Vergabeverfahren im Dezember 2018 vorgelegte Auskunft von "Creditreform St. Pölten" nicht gleichwertig den Auskünften des KSV 1870 und bietet keinen Nachweis eines gleichwertigen Ratings. Insbesondere wird mit den von BBBB vorgelegten Schriftstücken kein gleichwertiges Rating nachgewiesen. Die Auskünfte stammen auch nicht vom österreichischen Verband Creditreform (ÖVC) sondern viel mehr von einer von diesem völlig unabhängigen "Creditreform Wirtschaftsauskunft Kubicki KG". Dieses Unternehmen erstellt keine "Ratings" insbesondere keine entsprechend dem KSV 1870 gleichwertigen.
Im Übrigen wird vorgebracht wie in der bereits am 28.12.2018 eingebrachten Stellungnahme welche heute nochmals dem Gericht vorgelegt wurde. Beweis wie bisher Firmenbuchauszug der Creditreform Wirtschaftsauskunft Kubicki KG und allgemeine Geschäftsbedingungen der Creditreform Wirtschaftsauskunft Kubicki KG.
Dr. Claus CASATI: Auch der KSV lässt die Ratings durch eine Tochtergesellschaft namens KSV 1870 Information GmbH erstellen.
Dr. Michael PICHLMAIR: Aus den von dem Antragsgegner vorgelegten KSV-Auskünften ist nicht ableitbar ob und seit wann tatsächlich geänderte Verhältnisse vorliegen, welche die Änderung des Ratings begründen. Es ist nicht nachvollziehbar etwa welcher Fuhrpark-Mitarbeiterzahl die BBBB zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung aufgewiesen hat bzw. aufweist. Es ist auch in keiner Weise nachvollziehbar durch welche Umstände es im Dezember 2018 zu einer Verbesserung des KSV-Ratings gekommen ist. Beweis wie bisher.
Dr. Claus CASATI: Unter Verweis auf die heute vorgelegten KSV-Auskünfte und der diesbezüglichen E-Mail vom 13.12.2018 von BBBB ergibt sich auf Seite 2 des KSV Ratings "322" nun mehr eine Betriebsleistung von ca. 21,5 Millionen und Umsatz von 13,4 Millionen 2017 Grundlage der Richtigstellung des Ratings ist. Dem gegenüber liegt dem Rating "354" lediglich ein geschätzter Umsatz von 22 Millionen entgegen.
Dr. Michael PICHLMAIR: Ich bestreite, weil die Bilanz 2017 auch in dem ersten Rating des KSV berücksichtigt war.
Die Parteien bringen nichts mehr vor.
In dem in der Verhandlung vorgelegten Schriftsatz vom 28. Dezember 2018 bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und damit zwingend auszuscheiden sei. Die Eignung müsse durchgehend gegeben sein. Es komme alleine auf die Einhaltung der in des in der Ausschreibung vorgegebenen Eignungskriterium an. Mit dem KSV-Rating von 354 habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin dieses nicht erfüllt. Sie habe die geforderten Eignungsnachweise nicht wie in der Ausschreibung gefordert binnen drei Tagen vorgelegt. Sie verfüge nicht über eine Mindestkreditwürdigkeit von € 750.000, da ihr die KSV-Auskunft vom 28. November 2018 nur € 425.000 bescheinige. Sie verfüge nicht über das geforderte KSV-Rating, da sie eines von 354 aufweise. Es gebe keine Auskunft der Creditreform, nur eine der "Creditreform St. Pölten". Der Österreichische Verband Creditreform, welcher als Verein eingerichtet sei, habe seinen Sitz aber in Wien und mit dem vorgelegten Schriftstück schon offensichtlich nichts zu tun. Dem Datenblatt seien weder der Verfasser noch der Name oder die Firma der ausstellendenden Ratingagentur zu entnehmen. Es sei kein Nachweis der Gleichwertigkeit erfolgt. Es sei keine Prüfung der Gleichwertigkeit erfolgt. Das Datenblatt der Creditreform stelle jedenfalls keinen tauglichen Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dar. Es liefere keine Aussage für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung, zumal die KSV-Auskunft vom 28. November 2018 die fehlende Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung und danach dokumentiere. Eine nachträgliche Erstellung von Nachweisen sei unzulässig. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hätte die Nachweise innerhalb von drei Tagen vorlegen müssen. Sie hätte schuldhaft eine unrichtige Eigenerklärung abgegeben und sich damit der schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht. Sie sei deshalb auch auszuschließen. Die vorgelegte KSV-Auskunft vom 28. November 2018 weise Daten bis zum 24. August 2018 nach. Der KSV biete die Möglichkeit, das Rating zu verbessern. Es werde bestritten, dass die Auskunft des KSV vom 28. November 2018 auf unvollständigen Unternehmensdaten beruhe. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei mangels Eignung auszuscheiden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Der Reinhalteverband Wallersee-Süd schreibt unter der Bezeichnung "Vergabeverfahren RHV Wallersee Süd, ARA Seekirchen - Anpassung BA 05, GZ 3063 VE 301 (Maschinelle Ausrüstung)" einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45350000-5 - Maschinentechnische Installationen in einem offenen Verfahren nach dem Billigstangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert liegt deutlich im Unterschwellenbereich. Der Auftraggeber veröffentlichte die Ausschreibung im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 24. Oktober 2018 zur Zahl L-659068-8a23. (Auskünfte des Auftraggebers, Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.2 Die Ausschreibung in ihrer Letztfassung lautet auszugsweise wie folgt:
"1. Angebotsschreiben
...
B ANGEBOTSBESTIMMUNGEN
...
B 13 Zusätzliche Angebotsbestimmungen
B 13.1 Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber
Bewerber oder Bieter können lt. Bundesvergabegesetz § 80 Abs. 2 BVergG ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien (gemäß der Punkte B13.1, B13.2, B13.3, B13.4 und B13.5) erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Diese Eignungsnachweise sind binnen drei Werktagen ab Aufforderung vorzulegen.Bewerber oder Bieter können lt. Bundesvergabegesetz Paragraph 80, Absatz 2, BVergG ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien (gemäß der Punkte B13.1, B13.2, B13.3, B13.4 und B13.5) erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt. Diese Eignungsnachweise sind binnen drei Werktagen ab Aufforderung vorzulegen.
Nachweise können lt. § 80 Abs. 5 BVergG) auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden oder durch Eintragung in einem allgemeinen Verzeichnis (z.B. ANKÖ) erbracht werden.Nachweise können lt. Paragraph 80, Absatz 5, BVergG) auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden oder durch Eintragung in einem allgemeinen Verzeichnis (z.B. ANKÖ) erbracht werden.
...
B 13.4 Nachweise finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit werden vom Anbieter insbesondere verlangt:
• ...
• Nachweis Mindestkreditwürdigkeit Bieter bzw. zumindest eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft/Subunternehmers in Höhe von zumindest EUR 750.000,00 oder KSV-Ratings von zumindest 350 (geringes Risiko) durch Vorlage einer entsprechenden Bankbestätigung oder einer entsprechenden Auskunft eines Kreditschutzvereins (z.B. KSV) oder einer gleichwertigen Ratingagentur mit gleichartigem Rating.
...
B 13.7 Überprüfung der Angaben in den Angebotsunterlagen - Behebung von Angebotsmängeln
Der Bieter ermächtigt den AG oder einen von ihm beauftragten Vertreter, alle in den Angebotsunterlagen gemachten Angaben und lt. BVergG geforderten Unterlagen überprüfen zu dürfen. Sollte festgestellt werden, dass vorsätzlich falsche Angaben von Bietern gemacht wurden, ist die Zuverlässigkeit des Bieters nicht gegeben. Sein Angebot muss daher ausgeschieden werden. Sollte das Angebot einen unbehebbaren Mangel aufweisen, muss das Angebot ausgeschieden werden. Sollte das Angebot einen behebbaren Mangel aufweisen, hat der Bieter diesen Mangel vollständig binnen 3 (drei) Werktagen zu beheben, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird.
..."
(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.3 Am 14. November 2018 fand die Öffnung der Angebote in Anwesenheit der Bieter statt. Dabei wurden folgende Angebote mit den genannten Angebotssummen ohne USt geöffnet:
* ?BBBB € 347.986,53
* ?AAAA € 374.175,89
* ?DDDD € 449.991,18
(Protokoll über die Öffnung der Angebote in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.4 Im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin waren sowohl eine Eigenerklärung als auch eine Führungsbestätigung des ANKÖ, nicht jedoch Einzelnachweise für die Eignung enthalten. (Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.5 Mit Schreiben vom 19. November 2019 ersuchte die vergebende Stelle die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin um Aufklärung ua über "Nachweis der Mindestkreditwürdigkeit bzw. des KSV Ratings" am 23. November 2019 im Büro der vergebenden Stelle. (Schreiben vom 19. November 2019 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.6 Im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 22. November 2018 legte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ua die erste Seite der Auskunft der Creditreform Wirtschaftsauskunft vom 6. November 2018 mit einem Rating von 174 "sehr gute Bonität" vor. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.7 Es gibt die Auskunft des KSV 1870, in der der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ein KSV-Rating von 354 "geringes Risiko" und ein Einzelhöchstkredit von € 425.000 zugestanden wird. Die Ausfallswahrscheinlichkeit (Basel III) ist mit 0,55 % angegeben. Die letzte Überarbeitung fand am 24. August 2018 statt. (Beilage :/3 zur Verhandlungsschrift)1.7 Es gibt die Auskunft des KSV 1870, in der der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ein KSV-Rating von 354 "geringes Risiko" und ein Einzelhöchstkredit von € 425.000 zugestanden wird. Die Ausfallswahrscheinlichkeit (Basel römisch drei) ist mit 0,55 % angegeben. Die letzte Überarbeitung fand am 24. August 2018 statt. (Beilage :/3 zur Verhandlungsschrift)
1.8 In der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 22. November 2018 ist dazu festgehalten, dass ua der "Nachweis der Mindestkreditwürdigkeit bzw. des KSV Ratings" "im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vollständig übergeben" wurde. (Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 22. November 2018)
1.9 Im Prüfbericht der vergebenden Stelle vom 29. November 2018 ist zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin festgehalten, dass sie im Rahmen des Bietergesprächs alle Angaben beigebracht hat. "Diese sind plausibel und werden dem Ausschreibungsakt beigelegt." (Seite 9 des Prüfberichts vom 29. November 2018)
1.10 Am 3. Dezember 2018 beschloss die Mitgliederversammlung des Auftraggebers, den Auftrag an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zu vergeben. Ein Mitarbeiter der vergebenden Stelle hatte ua berichtet, dass "es eine Anfrage vom zweitgereihten Bieter über die Bonität der BBBB gegeben hat. Auf Grund der internationalen Tätigkeit der Firma wurde daher von der Creditreform Wirtschaftsauskunft International eine detaillierte Bonitätsinformation eingeholt. Es wurde ein Bonitätsindex von 174 bekannt gegeben, wobei der Index von 100 (bester Wert) bis 600 (schlechtester Wert) geht." (Protokoll über die Vorstandssitzung und Mitgliederversammlung am Montag, 3. Dezember 2018, 9.00 Uhr, im Besprechungszimmer des Reinhalteverbandes Wallersee-Süd vom 6. Dezember 2018)
1.11 Am 3. Dezember 2018 gab die vergebende Stelle den Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der BBBB bekannt.
(Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.12 Das Gedächtnisprotokoll von EEEE , Mitarbeiter der vergebenden Stelle, vom 12. Dezember 2018 lautet:
"23.11.2018, Anruf AAAA zwischen 11:30 - 11:55
GGGG teilt mit, dass die wirtschaftliche Bonität der Fa. BBBB nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Die AAAA habe Kenntnis, dass ein Rating des KSV 1870 nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Das Rating sei vom Sommer 2018.
Reaktion EEEE , dass dies interessant sei. EEEE bittet um kurze Unterbrechung des Telefonates, da die Unterlagen nicht beim Telefon liegen. Es wird vereinbart, dass die AAAA etwas später nochmals anruft.
23.11.2018, Hausinterne Rücksprache EEEE mit Geschäftsführer FFFF
Es werden die Ausschreibungsbedingungen, Punkt B 13.4 gemeinsam durchgesehen und ein sofortiges Gespräch mit GGGG vereinbart.
23.11.2018, Anruf EEEE an GGGG kurz nach 12.00
Mitteilung, dass ein Rating vorliegt, welches eine ausreichende Bonität gemäß den Ausschreibungsbedingungen bestätigt. GGGG stellt die Frage, wie es sein kann, dass so unterschiedliche Ratings vorliegen. EEEE stellt fest, dass ein Rating immer eine Momentaufnahme darstellt, und dass das vorliegende Rating jüngeren Datums ist. Desweiteren erläutert EEEE , dass erfahrungsgemäß unterschiedliche Kreditschutzverbände mit unterschiedlichen Informationen arbeiten und womöglich im KSV 1870 - Rating nicht alle Fakten berücksichtigt worden wären.
23.11.2018, Anruf EEEE an Herrn Biber BBBB knapp vor 12:30
Herr Biber wird zwecks Aufklärung mit den Aussagen der AAAA konfrontiert. Herr Biber teilt mit, dass die BBBB das Rating der Creditreform vorgelegt hat, da dies eine international tätige Rating Agentur ist, und bei internationalen Aufträgen ein Gutachten dieser Rating Agentur gefordert und anerkannt wird. An den KSV 1870 hat BBBB in letzter Zeit keine detaillierten Unternehmensunterlagen übermittelt.
12.11.2018, Hausinterne Prüfung zur gegenständlichen Problematik
EEEE recherchiert im Internet die Creditreform und verifiziert viele internationale Standorte der Creditreform.
Gemäß Internetrecherche unter help.gv.at zählen der Kreditschutzverband von 1870, der Alpenländische Kreditorenverband, der Österreichische Verband Creditreform und der Insolvenzschutzverband für Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen zu den bevorrechteten Gläubigerschutzverbänden.
Die interne Prüfung EEEE gemeinsam mit der Geschäftsführung ergibt (gefordert KSV Rating 350 von 700); von der BBBB vorgelegt:
Creditreform 174 von 600 mit zugehöriger verbaler Beurteilung Creditreform "sehr gute Bonität".
Nach interner gemeinsamer Prüfung und Beurteilung wird die Meinung vertreten, dass die Bedingungen des Angebotsschreibens, Punkt B 14.4 eingehalten sind. Das Angebot der BBBB verbleibt in der Wertung.
30.11.2018, Anruf GGGG an EEEE
GGGG teilt mit, dass es ‚ihm keine Ruhe lässt' und erkundigt sich nach dem Stand der Angebotsprüfung. EEEE teilt mit, dass die Angebotsprüfung abgeschlossen ist, und ein Vergabebeschluss am kommenden Montag vorgesehen ist. Die AAAA wird vom Vergabebeschluss - wie alle andren Bieter auch - nach Entscheidung informiert. Auf die Frage, ob sein Angebot auch geprüft wurde, teil EEEE mit, dass auch das Angebot der AAAA geprüft wurde, auch wenn Unterlagen, welche gemäß Ausschreibungsbedingungen nachgebracht werden können, von der AAAA nicht schriftlich eingefordert wurden.
03.12.2018 8:53 Mail von GGGG
Sehr geehrter Herr EEEE !
Zurückkommend auf unser Telefonat vom Freitag in obiger Angelegenheit übermitteln wird die aktuelle KSV-Auskunft der Bieterin BBBB mit dem nochmaligen Ersuchen, deren finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit entsprechend den Forderungen gegenständlicher Ausschreibung aus Punkt B 13.4, Unterpunkt 3 zu überprüfen.
Die uns vorliegende KSV-Auskunft dieser Bieterin bestätigt die geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für dieses Projekt nicht.
Mit freundlichen Grüßen
GGGG ,
Geschäftsführender Gesellschafter
03.12.2018 10:32 Fax an AAAA über Vergabebeschluss
(wird an beide Firmenstandorte versendet)
03.12.2018 17:30 Mailantwort an AAAA
Sehr geehrter Herr Ing. Eckart[HR4]!
Wir erlauben uns mitzuteilen, dass wir die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des für die Vergabe vorgesehenen Bieters entsprechend den Anforderungen der gegenständlichen Ausschreibung überprüft haben.
Wie bereits per Fax übermittelt, wurde der Vergabebeschluss in der heutigen Vorstandssitzung des RHV Wallersee Süd gefasst."
(Aktenvermerk in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.13 Am 14. Dezember 2018 sandte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin der vergebenden Stelle folgendes E-Mail:
"Zum Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts der Republik Österreich mit der Geschäftszahl W187 2211072-2/2Z wollen wir wie folgt Stellung nahmen:
Entgegen den Behauptungen der AAAA besitzt unsere Firma sehr wohl die in der Ausschreibung unter Punkt B13.4 geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Dazu wurde auch bereits bei Abgabe unseres Angebots ein entsprechendes Dokument beigelegt (siehe Beilage 1 - Bonitätsauskunft ÖVC (Österreichischer Verband Creditreform)), wodurch wir unsere Sorgfaltspflicht sowie die Anforderungen aus der Ausschreibung als zu 100% erfüllt sehen. Zusätzlich haben wir auf Grund des oben angeführten Schreibens beim KSV1870 urgiert und in Erfahrung gebracht, dass hier ein Rating unter Berücksichtigung von falschen Annahmen durch den KSV1870 erstellt wurde. Nach Richtigstellung dieser Werte ergibt sich nun auch beim KSV1870 ein Rating von 322 (siehe Beilage 2) was ebenfalls den Ansprüchen der Ausschreibung entspricht. Zusätzlich möchten wird dazu ausdrücklich anmerken, dass die Grundlage zur Neubewertung bereits seit 01.01.2018 Gültigkeit haben und nach wie vor gültig sind."
Diesem Mail schloss die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin das Rating des KSV 1870 vom 14. Dezember 2018 mit einem KSV1870 Rating von 322 "geringes Risiko", einer Ausfallwahrscheinlichkeit (Basel III) von 0,30 % und einer letzten Überarbeitung am 13. Dezember 2018 ausgestellt von der KSV 1870 Information GmbH, und das Rating der Creditreform vom 6. November 2018 und einem Bearbeitungsstand bis 5. November 2018 mit einem Bonitätsindex von 174 "sehr gute Bonität", einer Ausfallwahrscheinlichkeit nach Basel II von 0,03 %, einem Kreditlimit von € 690.000 und der Berücksichtigung von Nachträgen bis 5. November 2018 an. (Mail der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 14. Dezember 2018 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Rating des KSV vom 14. Dezember 2018 in der Beilage zu OZ 5)Diesem Mail schloss die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin das Rating des KSV 1870 vom 14. Dezember 2018 mit einem KSV1870 Rating von 322 "geringes Risiko", einer Ausfallwahrscheinlichkeit (Basel römisch drei) von 0,30 % und einer letzten Überarbeitung am 13. Dezember 2018 ausgestellt von der KSV 1870 Information GmbH, und das Rating der Creditreform vom 6. November 2018 und einem Bearbeitungsstand bis 5. November 2018 mit einem Bonitätsindex von 174 "sehr gute Bonität", einer Ausfallwahrscheinlichkeit nach Basel römisch zwei von 0,03 %, einem Kreditlimit von € 690.000 und der Berücksichtigung von Nachträgen bis 5. November 2018 an. (Mail der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 14. Dezember 2018 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Rating des KSV vom 14. Dezember 2018 in der Beilage zu OZ 5)
1.14 Der Kreditschutzverband von 1870 ist ein Verein nach dem Vereinsgesetz. Er ist ein staatlich bevorrechteter Gläubigerschutzverband. Er ist Eigentümer der KSV1870 Holding AG, die zwei Tochtergesellschaften hat, die KSV1870 Forderungsman
