TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/16 W187 2205106-2

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 der Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, und Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 6. September 2018 zu Recht erkannt:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge ‚die am 27. August 2018 elektronisch bekanntgegebenen Widerrufsentscheidung für nichtig erklären' gemäß § 139 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge ‚die am 27. August 2018 elektronisch bekanntgegebenen Widerrufsentscheidung für nichtig erklären' gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 6. September 2018 beantragte die AAAA , vertreten durch die DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der am 27. August 2018 elektronisch bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 der Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, und Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.

1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung macht die Antragstellerin den entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotslegung sowie der rechtsfreundlichen Beratung und Vertretung und den Entgang eines Referenzprojekts als drohenden Schaden geltend. Das Interesse am Vertragsabschluss habe sie durch Angebotslegung und Bekämpfung der Widerrufsentscheidung dargetan. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig. Sie habe die Pauschalgebühren bezahlt. Sie behauptet das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und mehrfache Nachreichungen und nennt als drohenden Schaden den entgangenen kalkulatorischen Gewinn, den Beitrag zu den Gemeinkosten und den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts. Sie erachtet sich in ihren Rechten auf Zuschlagserteilung, auf gesetzeskonforme und vollständige Angebotsprüfung, auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, auf Gleichbehandlung und Transparenz im Vergabeverfahren, auf Bekanntgabe einer Widerrufsentscheidung nur bei Vorliegen gesetzeskonformer Gründe, auf unterbleiben einer rechtswidrigen Entscheidung sowie auf gesetzeskonforme Durchführung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Widerrufsrecht gemäß § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 erst nach tatsächlichem Ausscheiden der Angebote ausgeübt werden könne, tatsächlich mindestens zwei Bieter die Mindestkriterien erfüllten und daher das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden könne sowie die Mindestkriterien für die Verpackung weder unsachlich seien noch eine entsprechende Einschränkung des Bieterwettbewerbs bewirkten. Die Mitteilung der Widerrufsentscheidung lasse den Schluss zu, dass die Auftraggeberin noch keine Angebote ausgeschieden habe. Ein Vergabeverfahren könne aber gemäß § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 nur dann wiederrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbliebe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass nicht nur ihr Angebot die Mindestkriterien erfülle. Damit verbliebe mehr als ein Angebot im Vergabeverfahren. Es sei nicht zu erkennen, warum das Mindestkriterium für die Ausführung der Verpackung nun unsachlich sei oder den Bieterwettbewerb einschränke.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Widerrufsrecht gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 erst nach tatsächlichem Ausscheiden der Angebote ausgeübt werden könne, tatsächlich mindestens zwei Bieter die Mindestkriterien erfüllten und daher das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden könne sowie die Mindestkriterien für die Verpackung weder unsachlich seien noch eine entsprechende Einschränkung des Bieterwettbewerbs bewirkten. Die Mitteilung der Widerrufsentscheidung lasse den Schluss zu, dass die Auftraggeberin noch keine Angebote ausgeschieden habe. Ein Vergabeverfahren könne aber gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 nur dann wiederrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbliebe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass nicht nur ihr Angebot die Mindestkriterien erfülle. Damit verbliebe mehr als ein Angebot im Vergabeverfahren. Es sei nicht zu erkennen, warum das Mindestkriterium für die Ausführung der Verpackung nun unsachlich sei oder den Bieterwettbewerb einschränke.

2. Am 11. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG mit, dass sie die Erstauftraggeberin vertrete, sah von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab, erteilte allgemeine Auskünfte, und bestritt das Vorbringen der Antragstellerin.

3. Am 13. September 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

4. Am 13. September 2018 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung.

4.1 Sie führt im Zuge der Darstellung des Sachverhalts ua aus, dass entgegen einer ersten Beurteilung nur das Angebot der Antragstellerin die Mindestanforderung "nur mit einem Finger" erfülle. Bei allen anderen Bietern im Vergabeverfahren sei die Erfüllung dieser Mindestanforderung ausgeschlossen. Es sei aus Sicht der Anwender nicht erforderlich, dass der Sicherheitsmechanismus mit einem Finger unter geringem Druckaufwand auslösbar sein und sicher, eindeutig einrasten müsse. Diese Mindestanforderung "mit einem Finger" widerspreche damit dem Gebot der wettbewerbsoffenen und neutralen Leistungsbeschreibung. Dieser Umstand sei der Auftraggeberin erst zu einem Zeitpunkt nach Angebotsabgabe - nämlich erst im Zuge der Überprüfungen durch die Expertenkommission - bekannt und durch das Schreiben der Antragstellerin vom 17. August 2018 gestärkt worden. Auch die Mindestanforderungen an die Verpackung hätten sich im Zuge der neuerlichen Prüfung und Evaluierung der Anforderungen als überzogen und wettbewerbseinschränkend herausgestellt. Dieser Umstand sei der Auftraggeberin erst zu einem Zeitpunkt nach Angebotsabgabe - nämlich erst im Zuge der Überprüfungen durch die Expertenkommission - bekannt geworden. Die Auftraggeberin habe auch erkannt, dass durch teilweise geänderte Mindestanforderungen - die aus Sicht der Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nach nunmehriger Rückmeldung völlig unerheblich seien - auch ein wesentlich günstigeres Angebotsergebnis erzielt werden könne. Die Auftraggeberin habe sich daher entschlossen, das Vergabeverfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren zu geänderten, wettbewerbsoffeneren Mindestanforderungen entsprechend den tatsächlichen Anforderungen der Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin einzuleiten.

4.2 Die Widerrufsentscheidung werde mit einem sachlichen Widerrufsgrund begründet, nicht mit dem Verbleib lediglich eines Angebots. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als den von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. An den Widerruf sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren abzuschließen und den fraglichen Auftrag zu vergeben. Der Auftraggeber könne auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden habe, verzichten. Die Gründe für den Widerruf könnten vielfältig sein. Ein Widerruf des Vergabeverfahrens ist in jedem Fall zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen, auch wenn der Auftraggeber diese Gründe verursacht habe. Die Auftraggeberin habe erst nach Angebotsabgabe im Zuge der Beurteilungen durch die Expertenkommission erkannt, dass die Mindestanforderung "mit einem Finger" a. für die Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nicht relevant sei, b. keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderung bestehe, c. einen Wettbewerb im Vergabeverfahren ausschließe, d. auf einen einzigen Bieter zugschnitten sei, e. zu einem unverhältnismäßig hohen Angebotspreis führe und damit unverhältnismäßig und überzogen sei. Dies sei ihr im Vorfeld des Verfahrens nicht bewusst gewesen. Hätte die Auftraggeberin bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens von diesen Umständen Kenntnis gehabt, hätte sie die nunmehr gegenständliche Mindestanforderung nicht festgelegt, sondern eine abgeänderte, wettbewerbsfreundlichere Mindestanforderung, die die Auslösung des Sicherheitsmechanismus nicht mit einem einzigen Finger verlange. Die Auftraggeberin benötige schlicht kein Produkt, das die Auslösung des Sicherheitsmechanismus mit einem einzigen Finger sicherstelle. Es liege kein Bedarf dafür vor. Der Bedarf an Sicherheitsblutentnahme/Sicherheitsinfusionssets mit Fixierflügel (Butterfly) 21G könne auch durch Produkte erfüllt werden, bei denen der Sicherheitsmechanismus nicht mit einem Finger ausgelöst werden könne. Diese Produkte seien für die Anwender genauso sicher. Alle Produkte seien erprobt und stellten höchste Anforderungen an die Sicherheit. Es sei somit nicht zweckmäßig die oben genannten Einschränkungen des Wettbewerbs, etc für ein Produkt, das die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfülle, in Kauf zu nehmen. Die Auftraggeberin könne in dem Los 5 2/3 des Angebotspreises ersparen. Gleiches gelte für die Mindestanforderungen an die Verpackung. Es müsse der Auftraggeberin in einem Fall wie dem gegenständlichen freistehen, das Verfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren mit jenen Mindestanforderungen an das Produkt, die die Auftraggeberin tatsächlich benötige, einzuleiten. Der Widerrufgrund nach § 139 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 sei somit jedenfalls erfüllt. Nach einer neuerlichen Überprüfung der Angebote ergebe sich, dass außer dem Angebot der Antragstellerin kein anderes Angebot das Mindestkriterium "mit einem Finger" erfülle. Damit liege auch ein Ausscheidensgrund für das letzte andere Angebot außer jenem der Antragstellerin vor. Es verbleibe somit nur ein einziges zuschlagsfähiges Angebot. Auch der Widerrufsgrund nach § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 sei somit erfüllt.4.2 Die Widerrufsentscheidung werde mit einem sachlichen Widerrufsgrund begründet, nicht mit dem Verbleib lediglich eines Angebots. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als den von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. An den Widerruf sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren abzuschließen und den fraglichen Auftrag zu vergeben. Der Auftraggeber könne auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden habe, verzichten. Die Gründe für den Widerruf könnten vielfältig sein. Ein Widerruf des Vergabeverfahrens ist in jedem Fall zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen, auch wenn der Auftraggeber diese Gründe verursacht habe. Die Auftraggeberin habe erst nach Angebotsabgabe im Zuge der Beurteilungen durch die Expertenkommission erkannt, dass die Mindestanforderung "mit einem Finger" a. für die Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nicht relevant sei, b. keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderung bestehe, c. einen Wettbewerb im Vergabeverfahren ausschließe, d. auf einen einzigen Bieter zugschnitten sei, e. zu einem unverhältnismäßig hohen Angebotspreis führe und damit unverhältnismäßig und überzogen sei. Dies sei ihr im Vorfeld des Verfahrens nicht bewusst gewesen. Hätte die Auftraggeberin bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens von diesen Umständen Kenntnis gehabt, hätte sie die nunmehr gegenständliche Mindestanforderung nicht festgelegt, sondern eine abgeänderte, wettbewerbsfreundlichere Mindestanforderung, die die Auslösung des Sicherheitsmechanismus nicht mit einem einzigen Finger verlange. Die Auftraggeberin benötige schlicht kein Produkt, das die Auslösung des Sicherheitsmechanismus mit einem einzigen Finger sicherstelle. Es liege kein Bedarf dafür vor. Der Bedarf an Sicherheitsblutentnahme/Sicherheitsinfusionssets mit Fixierflügel (Butterfly) 21G könne auch durch Produkte erfüllt werden, bei denen der Sicherheitsmechanismus nicht mit einem Finger ausgelöst werden könne. Diese Produkte seien für die Anwender genauso sicher. Alle Produkte seien erprobt und stellten höchste Anforderungen an die Sicherheit. Es sei somit nicht zweckmäßig die oben genannten Einschränkungen des Wettbewerbs, etc für ein Produkt, das die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfülle, in Kauf zu nehmen. Die Auftraggeberin könne in dem Los 5 2/3 des Angebotspreises ersparen. Gleiches gelte für die Mindestanforderungen an die Verpackung. Es müsse der Auftraggeberin in einem Fall wie dem gegenständlichen freistehen, das Verfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren mit jenen Mindestanforderungen an das Produkt, die die Auftraggeberin tatsächlich benötige, einzuleiten. Der Widerrufgrund nach Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 sei somit jedenfalls erfüllt. Nach einer neuerlichen Überprüfung der Angebote ergebe sich, dass außer dem Angebot der Antragstellerin kein anderes Angebot das Mindestkriterium "mit einem Finger" erfülle. Damit liege auch ein Ausscheidensgrund für das letzte andere Angebot außer jenem der Antragstellerin vor. Es verbleibe somit nur ein einziges zuschlagsfähiges Angebot. Auch der Widerrufsgrund nach Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 sei somit erfüllt.

5. Am 17. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG unter Berufung auf § 8 RAO telefonisch mit, dass sie beide Auftraggeberinnen vertrete.5. Am 17. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG unter Berufung auf Paragraph 8, RAO telefonisch mit, dass sie beide Auftraggeberinnen vertrete.

6. Am 17. September 2018 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2205106-1/2E eine einstweilige Verfügung, in der es den Auftraggeberinnen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erklärung des Widerrufs untersagte.

7. Am 24. September 2018 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberinnen offen ließen, ob sie den Widerruf auch auf § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 stützen. Den nachgeschobenen Widerrufsgründen liege keine abgeschlossene Angebotsprüfung zu Grunde. Damit fehlten die faktischen Grundlagen für die Widerrufsentscheidung. Die Auftraggeberinnen wollten den Widerruf aus unsachlichen Gründen erklären. Das Mindestkriterium "Verpackung" werde nämlich in anderen Losen weiterhin gefordert. Im Aufklärungsschreiben vom 17. August 2018 habe die Antragstellerin keineswegs darauf hingewiesen, dass "nur ihr eigenes Produkt" die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfüllen würde. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass diese Mindestanforderung "von anderen, kostengünstigeren Produkten" nicht erfüllt werde. Das preislich nach dem Angebot der Antragstellerin gereihte Angebot einer anderen Bieterin erfülle diese Anforderung, sodass zumindest zwei Angebote verblieben. Daher seien die Voraussetzungen für einen Widerruf gemäß § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 nicht erfüllt. Der sachliche Grund sei an § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zu messen. Es bestehe ein Bieterwettbewerb. Die Auftraggeberinnen behaupteten, dass sich erst nach der Angebotsöffnung herausgestellt habe, dass die Mindestanforderungen überzogen seien. Demgegenüber habe sich die Expertenkommission bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Beantwortung der Bieteranfragen mit den Mindestanforderungen eingehend auseinandersetzen müssen, was sie auch bei der Beantwortung der Bieteranfragen getan habe. Es sei völlig unglaubwürdig, dass die detaillierten Mindestanforderungen zum "Sicherheitsmechanismus mit einem Finger" sowie zur "Verpackung" erst jetzt nach einer nunmehrigen Rückmeldung der Anwender als völlig unerheblich herausgestellt hätten. Insbesondere die Mindestanforderung "Verpackung" werde nach wie vor in den Losen 1, 2, 3, 4 und 6 verlangt. Diese Lose seien trotz gleicher Marktteilnehmer und Marktverhältnisse bisher nicht widerrufen worden. Widerrufsgründe, die bereits bei der Erstellung der Ausschreibung beststanden hätten, stellten keine tauglichen Widerrufsgründe dar. Der festgelegte Sicherheitsmechanismus vermindere das Risiko von Stichverletzungen erheblich, worauf die Antragstellerin die Auftraggeberinnen durch die Übermittlung einer Studie mit ihrem E-Mail vom 21. Juni 2018 hingewiesen habe. Daher sei die Behauptung, dass diese Mindestanforderungen für die Anwender nicht relevant wären und keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderungen bestünden, völlig unsachlich und fachlich verfehlt. Eine offenbar völlig verfehlte Ermittlung des geschätzten Auftragswerts stelle keinen sachlichen Grund für einen Widerruf dar. Die Auftraggeberinnen hätten ein Premiumprodukt ausgeschrieben. Der Auftragswert sei daher nicht mit den Erfahrungswerten der Vergangenheit vergleichbar. Es sei auch nicht von Einsparung in der Höhe von € 50.000 auszugehen. Eine nachträgliche Entscheidung für ein kostengünstigeres System stelle keinen Grund für einen Widerruf war.7. Am 24. September 2018 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberinnen offen ließen, ob sie den Widerruf auch auf Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 stützen. Den nachgeschobenen Widerrufsgründen liege keine abgeschlossene Angebotsprüfung zu Grunde. Damit fehlten die faktischen Grundlagen für die Widerrufsentscheidung. Die Auftraggeberinnen wollten den Widerruf aus unsachlichen Gründen erklären. Das Mindestkriterium "Verpackung" werde nämlich in anderen Losen weiterhin gefordert. Im Aufklärungsschreiben vom 17. August 2018 habe die Antragstellerin keineswegs darauf hingewiesen, dass "nur ihr eigenes Produkt" die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfüllen würde. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass diese Mindestanforderung "von anderen, kostengünstigeren Produkten" nicht erfüllt werde. Das preislich nach dem Angebot der Antragstellerin gereihte Angebot einer anderen Bieterin erfülle diese Anforderung, sodass zumindest zwei Angebote verblieben. Daher seien die Voraussetzungen für einen Widerruf gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 nicht erfüllt. Der sachliche Grund sei an Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 zu messen. Es bestehe ein Bieterwettbewerb. Die Auftraggeberinnen behaupteten, dass sich erst nach der Angebotsöffnung herausgestellt habe, dass die Mindestanforderungen überzogen seien. Demgegenüber habe sich die Expertenkommission bereits bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Beantwortung der Bieteranfragen mit den Mindestanforderungen eingehend auseinandersetzen müssen, was sie auch bei der Beantwortung der Bieteranfragen getan habe. Es sei völlig unglaubwürdig, dass die detaillierten Mindestanforderungen zum "Sicherheitsmechanismus mit einem Finger" sowie zur "Verpackung" erst jetzt nach einer nunmehrigen Rückmeldung der Anwender als völlig unerheblich herausgestellt hätten. Insbesondere die Mindestanforderung "Verpackung" werde nach wie vor in den Losen 1, 2, 3, 4 und 6 verlangt. Diese Lose seien trotz gleicher Marktteilnehmer und Marktverhältnisse bisher nicht widerrufen worden. Widerrufsgründe, die bereits bei der Erstellung der Ausschreibung beststanden hätten, stellten keine tauglichen Widerrufsgründe dar. Der festgelegte Sicherheitsmechanismus vermindere das Risiko von Stichverletzungen erheblich, worauf die Antragstellerin die Auftraggeberinnen durch die Übermittlung einer Studie mit ihrem E-Mail vom 21. Juni 2018 hingewiesen habe. Daher sei die Behauptung, dass diese Mindestanforderungen für die Anwender nicht relevant wären und keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderungen bestünden, völlig unsachlich und fachlich verfehlt. Eine offenbar völlig verfehlte Ermittlung des geschätzten Auftragswerts stelle keinen sachlichen Grund für einen Widerruf dar. Die Auftraggeberinnen hätten ein Premiumprodukt ausgeschrieben. Der Auftragswert sei daher nicht mit den Erfahrungswerten der Vergangenheit vergleichbar. Es sei auch nicht von Einsparung in der Höhe von € 50.000 auszugehen. Eine nachträgliche Entscheidung für ein kostengünstigeres System stelle keinen Grund für einen Widerruf war.

8. Am 3. Oktober 2018 brachten die Auftraggeberinnen einen als "Duplik" gezeichneten Schriftsatz ein. Darin führten sie im Wesentlichen aus, dass sich aus der Stellungnahme der Auftraggeberinnen eindeutig ergebe, dass sich der Widerruf aus § 139 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 stütze. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. Der Widerruf könne auch auf § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 gestützt werden, weil es keinen Unterschied mache, ob ein Angebot ausgeschieden wurde oder auszuscheiden sei. Das Angebot sei nicht zuschlagsfähig. Die Auftraggeberinnen hätten eine vollständige fachkundige Prüfung der Angebote durchgeführt und sich auf Basis dieser sorgfältig ermittelten Fakten für einen Widerruf entschieden. Das Fehlen der Begründung stelle anders als bei der Zuschlagsentscheidung keinen Grund für die Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung, weil der Widerruf auch aus einem anderen Grund rechtmäßig sein könne. Die Antragstellerin sei durch die Begründung der Widerrufsentscheidung nicht daran gehindert gewesen, einen zulässigen Nachprüfungsantrag einzubringen. Verbleibe nur ein Angebot, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass ein sachlicher Grund für den Widerruf vorliege, sodass vom Auftraggeber auch kein sachlicher Grund für den Widerruf dargetan werden müsse. Es sei nur ein zuschlagsfähiges Angebot, jenes der Antragstellerin, verblieben, sodass der Widerruf gemäß § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zulässig sei. Es komme nicht auf den Zeitpunkt des Entstehens der Gründe für den Widerruf an. Der Widerruf sei immer dann zulässig, wenn Gründe dafür hervorkämen. Somit könne auch ein Umstand, der zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens schon bestanden habe, einen sachlichen Grund für einen Widerruf darstellen. Es sei nicht zuletzt wegen des Schreibens der Antragstellerin vom 17. August 2018 zu einer neuerlichen Überprüfung der Mindestanforderungen gekommen. Dabei hätten die Auftraggeberinnen erkannt, dass die Mindestanforderungen überzogen seien. Vom Bieterwettbewerb im Los X könne nicht auf den Bieterwettbewerb im Los Y geschlossen werden. Auch andere Sicherheitsmechanismen könnten die Gefahr von Stichverletzungen reduzieren. Es sei daher für die Auftraggeberinnen nicht relevant oder medizinisch notwendig, dass der Sicherheitsmechanismus mit einem Finger ausgelöst werden könne, da vergleichbare Arten von Sicherheitsmechanismen das Stichverletzungsrisiko in gleicher Weise verminderten, wie der in der Mindestanforderung festgelegte. Die Auftraggeberinnen hätten ihre Kostenschätzung auf Basis ihres Leistungsverzeichnisses durchgeführt und dadurch einen dem Markt entsprechenden, geschätzten Auftragswert ihrer Ausschreibung zu Grunde gelegt. Das einzige zuschlagsfähige Angebot übersteige diese Auftragswertschätzung und die veranschlagte budgetäre Deckung der Auftraggeberinnen erheblich. Sie würden eine technisch weniger aufwendige Lösung bei erneuter Ausschreibung nachfragen. Es müsse ihnen freistehen, die Ausschreibung zu Los 5 zu widerrufen.8. Am 3. Oktober 2018 brachten die Auftraggeberinnen einen als "Duplik" gezeichneten Schriftsatz ein. Darin führten sie im Wesentlichen aus, dass sich aus der Stellungnahme der Auftraggeberinnen eindeutig ergebe, dass sich der Widerruf aus Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 stütze. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. Der Widerruf könne auch auf Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 gestützt werden, weil es keinen Unterschied mache, ob ein Angebot ausgeschieden wurde oder auszuscheiden sei. Das Angebot sei nicht zuschlagsfähig. Die Auftraggeberinnen hätten eine vollständige fachkundige Prüfung der Angebote durchgeführt und sich auf Basis dieser sorgfältig ermittelten Fakten für einen Widerruf entschieden. Das Fehlen der Begründung stelle anders als bei der Zuschlagsentscheidung keinen Grund für die Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung, weil der Widerruf auch aus einem anderen Grund rechtmäßig sein könne. Die Antragstellerin sei durch die Begründung der Widerrufsentscheidung nicht daran gehindert gewesen, einen zulässigen Nachprüfungsantrag einzubringen. Verbleibe nur ein Angebot, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass ein sachlicher Grund für den Widerruf vorliege, sodass vom Auftraggeber auch kein sachlicher Grund für den Widerruf dargetan werden müsse. Es sei nur ein zuschlagsfähiges Angebot, jenes der Antragstellerin, verblieben, sodass der Widerruf gemäß Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 zulässig sei. Es komme nicht auf den Zeitpunkt des Entstehens der Gründe für den Widerruf an. Der Widerruf sei immer dann zulässig, wenn Gründe dafür hervorkämen. Somit könne auch ein Umstand, der zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens schon bestanden habe, einen sachlichen Grund für einen Widerruf darstellen. Es sei nicht zuletzt wegen des Schreibens der Antragstellerin vom 17. August 2018 zu einer neuerlichen Überprüfung der Mindestanforderungen gekommen. Dabei hätten die Auftraggeberinnen erkannt, dass die Mindestanforderungen überzogen seien. Vom Bieterwettbewerb im Los römisch zehn könne nicht auf den Bieterwettbewerb im Los Y geschlossen werden. Auch andere Sicherheitsmechanismen könnten die Gefahr von Stichverletzungen reduzieren. Es sei daher für die Auftraggeberinnen nicht relevant oder medizinisch notwendig, dass der Sicherheitsmechanismus mit einem Finger ausgelöst werden könne, da vergleichbare Arten von Sicherheitsmechanismen das Stichverletzungsrisiko in gleicher Weise verminderten, wie der in der Mindestanforderung festgelegte. Die Auftraggeberinnen hätten ihre Kostenschätzung auf Basis ihres Leistungsverzeichnisses durchgeführt und dadurch einen dem Markt entsprechenden, geschätzten Auftragswert ihrer Ausschreibung zu Grunde gelegt. Das einzige zuschlagsfähige Angebot übersteige diese Auftragswertschätzung und die veranschlagte budgetäre Deckung der Auftraggeberinnen erheblich. Sie würden eine technisch weniger aufwendige Lösung bei erneuter Ausschreibung nachfragen. Es müsse ihnen freistehen, die Ausschreibung zu Los 5 zu widerrufen.

9. Am 12. Oktober 2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie hatte folgenden Verlauf:

BBBB AUVA: Der Einkauf und Experten aus den Unfallkrankenhäusern haben die Ausschreibung erstellt. Bei den Experten handelt es sich um Hygieniker, Ärzte und Pflegepersonal. Grundsätzlich fragen wir die Experten nach ihrer Erfahrung mit den eingesetzten Produkten. Danach erarbeiten wir die Spezifikationen unter Hinzuziehung von Produktdatenblättern, Informationen, dem Internet. Im Los 5 war es genauso. Ich kann mir nicht vorstellen, dass es einen direkten Kontakt zu Marktteilnehmern gegeben hat. Das ist nicht üblich. Es gibt einen laufenden Vertrag über diese Produkte. Zur Schätzung des Auftragswertes haben wir diesen herangezogen und anhand der zuliefernden Stückzahlen hochgerechnet.

Herr Dr. Matthias ÖHLER, Rechtsvertreter der Auftraggeberinnen legt Unterlagen zur Schätzung des Auftragswertes vor. Diese werden in Kopie zum Akt genommen.

BBBB : Bei der der Auftragsvergabe des bisherigen Auftrages zugrundeliegenden Ausschreibung waren die Mindestanforderungen annähernd gleich wie bei der gegenständlichen Ausschreibung. Lediglich die Anforderung, dass sich der Verschluss mit einem Fingerdruck öffnen lassen muss, war damals nicht enthalten. Die Anforderungen an die Verpackung waren gleichartig.

Dr. Franz Josef ARZTMANN, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Bei der vorhergehenden Ausschreibung war ein Luer-Adapter, das heißt, ein zusätzlicher Ansatz im gelieferten Produkt vorhanden. Dieser ist jetzt nicht gefordert. Jetzt ist der Luer-Lock-Ansatz gefordert.

Die Verhandlungsteilnehmer sehen das derzeit gelieferte Produkt und das von der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren zu Los 5 angebotene Produkt. CCCC demonstriert den Unterschied bei der Verwendung. Dieser besteht darin, dass beim bisherigen Produkt der Butterfly mit zwei Händen aus der Vene herausgezogen wird, wobei es möglich ist, während des Entfernens der Nadel aus der Vene das Schutzröhrchen an der Haut anzusetzen und die Nadel in das Schutzröhrchen hineinzuziehen. Bei dem nunmehr angebotenen Produkt ist ein Mechanismus mit Feder angebracht, der es ermöglicht, auf Knopfdruck die Nadel aus der Vene herauszuziehen und im Kunststoffgehäuse des Butterflys zu verbergen. Dadurch ist eine Berührung mit der Nadel ausgeschlossen. Bei beiden Ausführungsvarianten ist es selbstverständlich möglich, die Nadel ohne Schutzmechanismus aus der Vene zu entfernen.

DDDD Antragstellerin: Die Nadelstichverordnung, BGBl II 16/2013 verlangt, dass sich diese Mechanismen mit einer Hand bedienen lassen.DDDD Antragstellerin: Die Nadelstichverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, 16 aus 2013, verlangt, dass sich diese Mechanismen mit einer Hand bedienen lassen.

Herr Dr. Matthias ÖHLER: Wir bestreiten dieses Vorbringen.

BBBB : Die Angebote wurden im Hinblick auf die Eignung der Bieter von der Abteilung Einkauf geprüft. Im Hinblick auf die Ausschreibungskonformität der angebotenen Produkte gab es eine Expertenkommission, die mit Ausnahme einer Person jener entsprochen hat, die bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses mitgearbeitet hat.

EEEE AUVA: Bei der Angebotsprüfung wurde in einem ersten Durchlauf von der Expertenkommission, die auch die Ausschreibung erstellt hat, jene Parameter geprüft, die ohne Patient messbar sind. In einem zweiten Schritt fand die Teststellung statt. Die Bieter hatten die Möglichkeit, vorher eine Einschulung über die Anwendung des angebotenen Produktes zu erteilen. Davon haben die Bieter auch Gebrauch gemacht. An einem künstlichen Arm oder anderen Hilfsmitteln zur Simulation eines Menschen fand dann eine Probe des Einsatzes statt. Auf Grundlage der Berichte erfolgte die weitere Vorgangsweise im Vergabeverfahren. Im Los 5 gab es sechs Angebote. Zwei Angebote sind bisher im Vergabeverfahren verblieben. Wir haben alle Angebote geprüft. Aufgrund des Schreibens der Antragstellerin vom 18.08.2018 wurde das zweite nicht ausgeschiedene Produkt erneut praktisch geprüft und festgestellt, dass es den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Das betrifft die Bedienung mit einem Finger. Es wurde jedoch nicht förmlich ausgeschieden. Eine ergänzende Kommunikation mit dem Bieter fand nicht mehr statt.

FFFF Antragstellerin: Es gibt die Vermutung, dass zumindest ein anderer Anbieter ein Produkt im Programm hat, das die Anforderungen der Ausschreibung in Los 5 erfüllt.

BBBB : Maßgeblich für die Widerrufe waren die taktischen Überlegungen, vor allem der Umstand, dass das Angebot dem Budgetrahmen sprengt. Dabei wird auch der budgetären Situation der AUVA Beachtung geschenkt. Die Überlegung ist, die Anforderungen an die Produkte zu überarbeiten und auf dieser Grundlage den Bieterwettbewerb neu zu eröffnen. Mit dem derzeit gelieferten Produkt sind die Auftraggeberinnen zufrieden. Die Gründe für den Widerruf in den Losen 1, 4 und 6 sind unterschiedliche. Los 4 betrifft im Grunde die gleichen Produkte, nur ein wenig kleiner. Diesbezüglich entsprechen die Widerrufsgründe. Im Los 6 gab es zwei gleich teure Angebote, wobei in der Ausschreibung eine Regelung fehlt, wie damit umzugehen ist. Im Los 1 gibt es eine missverständliche Formulierung in den Mindestanforderungen an das mit Los

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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