TE Bvwg Erkenntnis 2018/12/20 W187 2208747-2

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Bewerbergemeinschaft 1. AAAA , 2. BBBB , vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer & Partner, Rechtsanwälte, Nonntaler Hauptstraße 44, 5020 Salzburg, betreffend das Vergabeverfahren "PVA - Ambulante Rehabilitation Tranche I" der Auftraggeberinnen 1. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, 2. Burgenländische Gebietskrankenkasse, Siegfried Marcus-Straße 6, 7000 Eisenstadt, 3. Salzburger Gebietskrankenkasse, Engelbert Weiß-Weg 10, 5020 Salzburg, 4. Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Josef Pongratz-Platz 1, 8010 Graz, 5. Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, 6. Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, und 7. Versicherungsanstalt für Eisenbahn und Bergbau, Linke Wienzeile 48-52, 1060 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 2. November 2018 zu Recht erkannt:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bewerbergemeinschaft AAAA und BBBB , das Bundesverwaltungsgericht möge "die angefochtene Ausscheidensentscheidung für nichtig erklären", ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 2. November 2018 beantragte die Bewerbergemeinschaft 1. AAAA , 2. BBBB , vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer & Partner, Rechtsanwälte, Nonntaler Hauptstraße 44, 5020 Salzburg, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der am 23. Oktober 2018 bekannt gegebenen Ausscheidensentscheidung, die Akteneinsicht gemäß § 17 AVG, die Ausnahme der eigenen Teilnahmeanträge und Angebote von der Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben samt einer Reihe weiterer Eventualanträge sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "PVA - Ambulante Rehabilitation Tranche I" der Auftraggeberinnen 1. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, 2. Burgenländische Gebietskrankenkasse, Siegfried Marcus-Straße 6, 7000 Eisenstadt, 3. Salzburger Gebietskrankenkasse, Engelbert Weiß-Weg 10, 5020 Salzburg, 4. Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Josef Pongratz-Platz 1, 8010 Graz, 5. Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, 6. Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, und 7. Versicherungsanstalt für Eisenbahn und Bergbau, Linke Wienzeile 48-52, 1060 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 2. November 2018 beantragte die Bewerbergemeinschaft 1. AAAA , 2. BBBB , vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer & Partner, Rechtsanwälte, Nonntaler Hauptstraße 44, 5020 Salzburg, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der am 23. Oktober 2018 bekannt gegebenen Ausscheidensentscheidung, die Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG, die Ausnahme der eigenen Teilnahmeanträge und Angebote von der Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben samt einer Reihe weiterer Eventualanträge sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "PVA - Ambulante Rehabilitation Tranche I" der Auftraggeberinnen 1. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, 2. Burgenländische Gebietskrankenkasse, Siegfried Marcus-Straße 6, 7000 Eisenstadt, 3. Salzburger Gebietskrankenkasse, Engelbert Weiß-Weg 10, 5020 Salzburg, 4. Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Josef Pongratz-Platz 1, 8010 Graz, 5. Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, 6. Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, und 7. Versicherungsanstalt für Eisenbahn und Bergbau, Linke Wienzeile 48-52, 1060 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien.

1.1 Nach Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zur angefochtenen Entscheidung, der Rechtzeitigkeit der Beschwerde und der Pauschalgebühr stellt die Antragstellerin den Sachverhalt dar. Sie behaupten ein Interesse am Vertragsabschluss, da die ausgeschriebenen Leistungen ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin sei und sie das Interesse am Vertragsabschluss durch die Ausarbeitung und Übersendung der Angebotsunterlagen und die Teilnahme am Vergabeverfahren eindeutig dargelegt habe. Der Antragstellerin entgingen die Möglichkeit der Zuschlagserteilung und die Erzielung eines angemessenen Gewinns. Dieses und die näher bezifferten bisherigen Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren sowie der rechtsfreundlichen Vertretung und den Verlust eines Referenzprojekts macht die Antragstellerin als drohenden Schaden geltend. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Durchführung eines (vergabe-)rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 BVergG 2006, insbesondere auf (vergabe-)rechtskonforme Prüfung der Teilnahmeanträge unter Beachtung des Sachlichkeitsgebotes, des Gebots der Gleichbehandlung der Bieter und der Kalkulierbarkeit der Risiken sowie auf Einladung zur zweiten Verfahrensstufe und auf Zuschlagserteilung verletzt. Im Einzelnen erachtet sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf vergaberechtskonforme Prüfung der Teilnahmeanträge, auf Nichtausscheiden des eigenen Teilnahmeantrags ohne Vorliegen von Ausscheidensgründen, auf Gleichbehandlung der Bieter sowie auf Beachtung des Sachlichkeitsgebots, auf Einhaltung des Verbots der Überwälzung unkalkulierbarer Risiken auf die Antragstellerin als Bewerberin, auf Einladung zur zweiten Verhandlungsstufe sowie auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung.1.1 Nach Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zur angefochtenen Entscheidung, der Rechtzeitigkeit der Beschwerde und der Pauschalgebühr stellt die Antragstellerin den Sachverhalt dar. Sie behaupten ein Interesse am Vertragsabschluss, da die ausgeschriebenen Leistungen ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin sei und sie das Interesse am Vertragsabschluss durch die Ausarbeitung und Übersendung der Angebotsunterlagen und die Teilnahme am Vergabeverfahren eindeutig dargelegt habe. Der Antragstellerin entgingen die Möglichkeit der Zuschlagserteilung und die Erzielung eines angemessenen Gewinns. Dieses und die näher bezifferten bisherigen Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren sowie der rechtsfreundlichen Vertretung und den Verlust eines Referenzprojekts macht die Antragstellerin als drohenden Schaden geltend. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Durchführung eines (vergabe-)rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, BVergG 2006, insbesondere auf (vergabe-)rechtskonforme Prüfung der Teilnahmeanträge unter Beachtung des Sachlichkeitsgebotes, des Gebots der Gleichbehandlung der Bieter und der Kalkulierbarkeit der Risiken sowie auf Einladung zur zweiten Verfahrensstufe und auf Zuschlagserteilung verletzt. Im Einzelnen erachtet sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf vergaberechtskonforme Prüfung der Teilnahmeanträge, auf Nichtausscheiden des eigenen Teilnahmeantrags ohne Vorliegen von Ausscheidensgründen, auf Gleichbehandlung der Bieter sowie auf Beachtung des Sachlichkeitsgebots, auf Einhaltung des Verbots der Überwälzung unkalkulierbarer Risiken auf die Antragstellerin als Bewerberin, auf Einladung zur zweiten Verhandlungsstufe sowie auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin frist- und formgerecht vollständig die "zwingenden Mindesterfordernisse" gemäß den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen der Auftraggeberinnen dahingehend nachgewiesen, dass keine Ausschlussgründe vorlägen und alle Eignungskriterien erfüllt seien. Die Ausscheidensentscheidung widerspreche daher den eignen Teilnahmeunterlagen der Auftraggeberinnen. Vorauszuschicken sei, dass die einschlägige Passage in Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen schwer verständlich und offenkundig grammatikalisch unvollständig sei. Alle Unklarheiten hätten daher gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberinnen zu gehen. Unkalkulierbare Risiken dürften nicht einseitig auf die Bieter abgewälzt werden. Der Abruf aus der Rahmenvereinbarung könne nicht klar vorhergesehen werden und werde erst in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens offengelegt. In der ersten Stufe stehe für einen Bewerber daher weder fest, ob er zur Angebotsabgabe eingeladen werde, noch sei ihm die Vorgangsweise für Leistungsabrufe aus der Rahmenvereinbarung schon bekannt, sodass eine präzise wirtschaftliche Kalkulation und detaillierte Planung der Betriebsanlage sowie erhebliche wirtschaftliche Dispositionen wie der Abschluss von langfristig bindenden Verträgen in dieser Verfahrensstufe gar nicht möglich sei. Die Bestimmung des Punktes1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin frist- und formgerecht vollständig die "zwingenden Mindesterfordernisse" gemäß den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen der Auftraggeberinnen dahingehend nachgewiesen, dass keine Ausschlussgründe vorlägen und alle Eignungskriterien erfüllt seien. Die Ausscheidensentscheidung widerspreche daher den eignen Teilnahmeunterlagen der Auftraggeberinnen. Vorauszuschicken sei, dass die einschlägige Passage in Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen schwer verständlich und offenkundig grammatikalisch unvollständig sei. Alle Unklarheiten hätten daher gemäß Paragraph 915, ABGB zu Lasten der Auftraggeberinnen zu gehen. Unkalkulierbare Risiken dürften nicht einseitig auf die Bieter abgewälzt werden. Der Abruf aus der Rahmenvereinbarung könne nicht klar vorhergesehen werden und werde erst in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens offengelegt. In der ersten Stufe stehe für einen Bewerber daher weder fest, ob er zur Angebotsabgabe eingeladen werde, noch sei ihm die Vorgangsweise für Leistungsabrufe aus der Rahmenvereinbarung schon bekannt, sodass eine präzise wirtschaftliche Kalkulation und detaillierte Planung der Betriebsanlage sowie erhebliche wirtschaftliche Dispositionen wie der Abschluss von langfristig bindenden Verträgen in dieser Verfahrensstufe gar nicht möglich sei. Die Bestimmung des Punktes

4.1.2 könne daher nicht dahingehend verstanden werden, dass der Bewerber bereits Eigentümer oder Mieter beziehungsweise Fruchtnießer einer möglicherweise zukünftigen Betriebsliegenschaft sei. Eine Bestätigung wie jene der CCCC als für den Fall der Zuschlagserteilung zukünftiger Vermieter müsse daher ausreichen. Die Unwägbarkeit der ersten Verfahrensstufe zeige sich auch darin, dass die Auftraggeberinnen das aufwändige Verfahren der Bedarfsprüfung auf die zweite Stufe verschoben hätten. Ergebnis wäre, dass wirtschaftlich kalkulierende Bewerber, die bereits Eigentümer oder Bestandnehmer in festen Bestandsverhältnissen sein müssten, die Unwägbarkeiten generell in ihren Angeboten verteuernd einpreisen müssten. Effekt wäre für die Auftraggeberinnen eine Angebotsstruktur, die den Erfordernissen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit widersprechen würde.

2. Am 8. November 2018 teilte die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH mit, dass sie die Auftraggeberinnen vertrete, erteilte allgemeine Auskünfte, sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Angebotsöffnung untersagt werde, betreffend das Los 9 Wörgl aus, und ersuchte um Fristerstreckung für die Vorlage des Vergabeakts und die inhaltliche Stellungnahme bis 13. November 2018.

3. Am 12. November 2018 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2208747-1/4E eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es den Auftraggeberinnen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, die Angebote zu öffnen und setzte die Angebotsfrist aus.

4. Am 13. November 2018 legten die Auftraggeberinnen die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

5. Am 13. November 2018 nahmen die Auftraggeberinnen zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führten sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag - soweit ersichtlich - lediglich per Fax, Mail und mittels Einschreiben beim BVwG eingebracht habe. Diese Einbringungsformen widersprächen jedoch § 1 Abs 2 BVwG-EVV. Es sei keine Störung des ERV vorgelegen. Daher sei der Nachprüfungsantrag a limine zurückzuweisen.5. Am 13. November 2018 nahmen die Auftraggeberinnen zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führten sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag - soweit ersichtlich - lediglich per Fax, Mail und mittels Einschreiben beim BVwG eingebracht habe. Diese Einbringungsformen widersprächen jedoch Paragraph eins, Absatz 2, BVwG-EVV. Es sei keine Störung des ERV vorgelegen. Daher sei der Nachprüfungsantrag a limine zurückzuweisen.

5.1 Alle Einwendungen gegen die Festlegungen der Teilnahmeunterlagen gingen ins Leere, weil diese bestandsfest und daher bindend seien. Die Antragstellerin habe fünf Fragen zu den Teilnahmeunterlagen gestellt, die die Auftraggeberinnen auch fristgerecht beantwortet hätten. Die Antragstellerin habe keine einzige Frage zu Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen gestellt. Daher sei nicht nachvollziehbar, warum dieser Punkt aus Sicht der Antragstellerin "schwer verständlich", "unklar" und sogar "offenkundig grammatikalisch unvollständig" sei. Dies stelle auch einen Verstoß gegen die Rügepflicht des § 106 Abs 6 BVergG 2006 dar.5.1 Alle Einwendungen gegen die Festlegungen der Teilnahmeunterlagen gingen ins Leere, weil diese bestandsfest und daher bindend seien. Die Antragstellerin habe fünf Fragen zu den Teilnahmeunterlagen gestellt, die die Auftraggeberinnen auch fristgerecht beantwortet hätten. Die Antragstellerin habe keine einzige Frage zu Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen gestellt. Daher sei nicht nachvollziehbar, warum dieser Punkt aus Sicht der Antragstellerin "schwer verständlich", "unklar" und sogar "offenkundig grammatikalisch unvollständig" sei. Dies stelle auch einen Verstoß gegen die Rügepflicht des Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 dar.

5.2 Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlage stelle auf das KAKuG ab. § 3 Abs 2 lit b KAKuG sei einschlägig. Demnach müsse das Eigentumsrecht oder sonstige Recht zur Benützung der der für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlage nachgewiesen werden. Die schließe die Errichtung einer Anstalt in gemieteten Räumlichkeiten nicht aus. Allerdings müsse der Mietvertrag oder ein solches Benützungsrecht so gestaltet sein, dass die Räumlichkeiten dem Bewilligungswerber uneingeschränkt und dauernd zur Verfügung stünden. Die Einräumung eines Rechts zur Nutzung eines Grundstückes müsse so gestaltet sein, dass keine Befristungen oder Bedingungen bestünden. Das Vorliegen von bereits übertragenem Eigentum oder eines bereits unterfertigten Mietvertrags sei nicht zwingend erforderlich.5.2 Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlage stelle auf das KAKuG ab. Paragraph 3, Absatz 2, Litera b, KAKuG sei einschlägig. Demnach müsse das Eigentumsrecht oder sonstige Recht zur Benützung der der für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlage nachgewiesen werden. Die schließe die Errichtung einer Anstalt in gemieteten Räumlichkeiten nicht aus. Allerdings müsse der Mietvertrag oder ein solches Benützungsrecht so gestaltet sein, dass die Räumlichkeiten dem Bewilligungswerber uneingeschränkt und dauernd zur Verfügung stünden. Die Einräumung eines Rechts zur Nutzung eines Grundstückes müsse so gestaltet sein, dass keine Befristungen oder Bedingungen bestünden. Das Vorliegen von bereits übertragenem Eigentum oder eines bereits unterfertigten Mietvertrags sei nicht zwingend erforderlich.

5.3 Die Antragstellerin habe ein Grundstück in Aussicht genommen, für das der Eigentümer unter Vorbehalt eines Rücktrittsrechts zugesagt habe, im Fall der "Zuschlagserteilung" "marktkonforme Verträge" abzuschließen. Überdies befinde sie sich mit der Antragstellerin lediglich "in enger Abstimmung". Es sei nicht sichergestellt, dass das Vorhaben nicht schon alleine wegen der fehlenden Zustimmung des Eigentümers scheitere. Dementsprechend hätten die Auftraggeberinnen mit Nachforderungsschreiben vom 12. Oktober 2018 aufgefordert, eine Erklärung über die "uneingeschränkte" Zurverfügungstellung der in Aussicht genommenen Räumlichkeiten sowohl für die Dauer des Vergabeverfahrens als auch für die Laufzeit der Rahmenvereinbarung vorzulegen. Mit der Nachreichung vom 16. Oktober 2018 sei lediglich ein E-Mail der Grundeigentümerin vorgelegen, in der die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten nunmehr unter die weitere ausdrückliche Einschränkungen bzw Bedingungen gestellt würden, dass "eine wirtschaftliche Einigung" erzielt werde und eine Freigabe der Geschäftsleitung für den Mietvertrag erzielt werde. Es können jederzeit ein Termin zur Durchsprache des Mietvertrags vereinbart werden. Damit sei nach dem objektiven Erklärungswert klar ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Schreibens kein Konsens gefunden worden sei und es noch weiterer Abstimmungsschritte und Verhandlungen bedürfe. Damit sei die "uneingeschränkte Zurverfügungstellung" iSd Mindestanforderungen des Punktes 4.2.1 der Teilnahmeunterlagen nicht nachgewiesen. Ein "sonstiges Recht zur Benützung der für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlage" gemäß § 3 Abs 2 lit b KAKuG sei nicht nachgewiesen. Die Auftraggeberinnen seien daher verpflichtet, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin auszuscheiden bzw die Antragstellerin nicht in die zweite Stufe zuzulassen. Ein wiederholtes Auffordern zur Verbesserung sei unzulässig und ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz. Aus diesen Gründen sei der Teilnahmeantrag der Antragstellerin sowohl mangels Vorliegen der Eignung als auch aufgrund der nicht vollumfänglich bzw unvollständig erfolgten Nachreichung nicht in die zweite Verfahrensstufe zuzulassen. Die Auftraggeberinnen beantragen, das Bundesverwaltungsgericht möge alle Anträge des Nachprüfungsantrags als verfristet "a limine" zurückweisen, in eventu alle Anträge des Nachprüfungsantrags abweisen, den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zurückweisen, in eventu abweisen, sowie näher bezeichnete Unterlagen und Angaben von einer allfälligen Akteneinsicht auszunehmen.5.3 Die Antragstellerin habe ein Grundstück in Aussicht genommen, für das der Eigentümer unter Vorbehalt eines Rücktrittsrechts zugesagt habe, im Fall der "Zuschlagserteilung" "marktkonforme Verträge" abzuschließen. Überdies befinde sie sich mit der Antragstellerin lediglich "in enger Abstimmung". Es sei nicht sichergestellt, dass das Vorhaben nicht schon alleine wegen der fehlenden Zustimmung des Eigentümers scheitere. Dementsprechend hätten die Auftraggeberinnen mit Nachforderungsschreiben vom 12. Oktober 2018 aufgefordert, eine Erklärung über die "uneingeschränkte" Zurverfügungstellung der in Aussicht genommenen Räumlichkeiten sowohl für die Dauer des Vergabeverfahrens als auch für die Laufzeit der Rahmenvereinbarung vorzulegen. Mit der Nachreichung vom 16. Oktober 2018 sei lediglich ein E-Mail der Grundeigentümerin vorgelegen, in der die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten nunmehr unter die weitere ausdrückliche Einschränkungen bzw Bedingungen gestellt würden, dass "eine wirtschaftliche Einigung" erzielt werde und eine Freigabe der Geschäftsleitung für den Mietvertrag erzielt werde. Es können jederzeit ein Termin zur Durchsprache des Mietvertrags vereinbart werden. Damit sei nach dem objektiven Erklärungswert klar ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Schreibens kein Konsens gefunden worden sei und es noch weiterer Abstimmungsschritte und Verhandlungen bedürfe. Damit sei die "uneingeschränkte Zurverfügungstellung" iSd Mindestanforderungen des Punktes 4.2.1 der Teilnahmeunterlagen nicht nachgewiesen. Ein "sonstiges Recht zur Benützung der für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlage" gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Litera b, KAKuG sei nicht nachgewiesen. Die Auftraggeberinnen seien daher verpflichtet, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin auszuscheiden bzw die Antragstellerin nicht in die zweite Stufe zuzulassen. Ein wiederholtes Auffordern zur Verbesserung sei unzulässig und ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz. Aus diesen Gründen sei der Teilnahmeantrag der Antragstellerin sowohl mangels Vorliegen der Eignung als auch aufgrund der nicht vollumfänglich bzw unvollständig erfolgten Nachreichung nicht in die zweite Verfahrensstufe zuzulassen. Die Auftraggeberinnen beantragen, das Bundesverwaltungsgericht möge alle Anträge des Nachprüfungsantrags als verfristet "a limine" zurückweisen, in eventu alle Anträge des Nachprüfungsantrags abweisen, den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zurückweisen, in eventu abweisen, sowie näher bezeichnete Unterlagen und Angaben von einer allfälligen Akteneinsicht auszunehmen.

6. Am 26. November 2018 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie den Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist mit eingeschriebenem Brief und Telefax eingebracht habe. Aufgrund des Mängelbehebungsauftrags vom 12. November 2018 habe sie ihn am 14. November 2018 auch per ERV eingebracht. Der Formmangel sei damit behoben.

6.1 Die Antragstellerin erfülle alle Eignungskriterien gemäß Punkt 4 der Teilnahmeunterlagen. Das Eignungskriterium "Befugnis" in Punkt

4.1 der Teilnahmeunterlagen sei nur so zu verstehen, dass das Recht der Antragstellerin mit den Nachweisen von Bestätigungen wie den gegenständlichen der Grundeigentümerin vom 28. August 2018 und vom 16. Oktober 2018 erfüllt sei. § 3a Abs 2 KAKuG über die Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums sei einschlägig. Die bundesgesetzlichen Bestimmungen des KAKuG sähen gesonderte Bewilligungen der Landesregierung zunächst nach § 3a zur Errichtung und sodann nach § 3b zum Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums vor. Der Gesetzgeber habe die konkrete Bedarfsprüfung gemäß § 3a KAKuG vor. Punkt 1.4 der Teilnahmeunterlagen sähen vor, dass die konkrete Vorgehensweise bei den Leistungsabrufen aus der Rahmenvereinbarung erst in der zweiten Stufe des gegenständlichen Verfahrens offengelegt werden solle. Würde man den Argumenten der Antragstellerin folgen, würde es eine gesetzwidrige Lesart der Teilnahmebedingungen bedeuten. Nach Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG komme dem Bund für Heil- und Pflegeanstalten, also auch Krankenanstalten und selbständige Ambulatorien nur die Grundsatzgesetzgebung, den Ländern die Ausführungsgesetzgebung zu. Der Verweis auf das KAKuG schließe daher auch den Verweis auf die Ausführungsgesetze der Länder ein. § 3a Abs 2 lit b Tir KAG, auf den § 4b Abs 2 lit b Tir KAG verweise, sehe vor, dass bereits eine "Glaubhaftmachung" des Rechts zur Benützung an der für das Ambulatorium vorgesehenen Betriebsanlage ausreichend sei. Der Bewilligungswerber habe das Benützungsrecht an der Betriebsanlage der Landesregierung erst nach der Vergabeentscheidung glaubhaft zu machen. Einen entsprechenden Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung hätten die Antragstellerin seit 13. August 2018 in Händen. Die konkrete Ausgestaltung der Therapieplätze sei darin dem Vergabeverfahren vorbehalten. Die von den Auftraggeberinnen gewählte Auslegung ihrer eigenen Bedingungen in Punkt 4.1.2 der Teilnahmebedingungen sei nicht von deren objektivem Erklärungswert, aber auch nicht von deren Wortlaut gedeckt und würde überdies dem ihr redlicherweise zu unterstellenden Geschäftszweck und der Interessenlage sowohl der Antragstellerin als auch der Auftraggeberin widersprechen. Aufgrund des erkennbaren Erklärungswerts hätten sich die Antragstellerin nicht veranlasst gesehen, eine Frage zu stellen oder eine Mitteilung gemäß § 106 Abs 6 BVergG 2006 zu erstatten.4.1 der Teilnahmeunterlagen sei nur so zu verstehen, dass das Recht der Antragstellerin mit den Nachweisen von Bestätigungen wie den gegenständlichen der Grundeigentümerin vom 28. August 2018 und vom 16. Oktober 2018 erfüllt sei. Paragraph 3 a, Absatz 2, KAKuG über die Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums sei einschlägig. Die bundesgesetzlichen Bestimmungen des KAKuG sähen gesonderte Bewilligungen der Landesregierung zunächst nach Paragraph 3 a, zur Errichtung und sodann nach Paragraph 3 b, zum Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums vor. Der Gesetzgeber habe die konkrete Bedarfsprüfung gemäß Paragraph 3 a, KAKuG vor. Punkt 1.4 der Teilnahmeunterlagen sähen vor, dass die konkrete Vorgehensweise bei den Leistungsabrufen aus der Rahmenvereinbarung erst in der zweiten Stufe des gegenständlichen Verfahrens offengelegt werden solle. Würde man den Argumenten der Antragstellerin folgen, würde es eine gesetzwidrige Lesart der Teilnahmebedingungen bedeuten. Nach Artikel 12, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG komme dem Bund für Heil- und Pflegeanstalten, also auch Krankenanstalten und selbständige Ambulatorien nur die Grundsatzgesetzgebung, den Ländern die Ausführungsgesetzgebung zu. Der Verweis auf das KAKuG schließe daher auch den Verweis auf die Ausführungsgesetze der Länder ein. Paragraph 3 a, Absatz 2, Litera b, Tir KAG, auf den Paragraph 4 b, Absatz 2, Litera b, Tir KAG verweise, sehe vor, dass bereits eine "Glaubhaftmachung" des Rechts zur Benützung an der für das Ambulatorium vorgesehenen Betriebsanlage ausreichend sei. Der Bewilligungswerber habe das Benützungsrecht an der Betriebsanlage der Landesregierung erst nach der Vergabeentscheidung glaubhaft zu machen. Einen entsprechenden Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung hätten die Antragstellerin seit 13. August 2018 in Händen. Die konkrete Ausgestaltung der Therapieplätze sei darin dem Vergabeverfahren vorbehalten. Die von den Auftraggeberinnen gewählte Auslegung ihrer eigenen Bedingungen in Punkt 4.1.2 der Teilnahmebedingungen sei nicht von deren objektivem Erklärungswert, aber auch nicht von deren Wortlaut gedeckt und würde überdies dem ihr redlicherweise zu unterstellenden Geschäftszweck und der Interessenlage sowohl der Antragstellerin als auch der Auftraggeberin widersprechen. Aufgrund des erkennbaren Erklärungswerts hätten sich die Antragstellerin nicht veranlasst gesehen, eine Frage zu stellen oder eine Mitteilung gemäß Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 zu erstatten.

6.2 Die Erklärung der Grundeigentümerin sei selbst vor dem Hintergrund der von den Auftraggeberinnen herangezogenen Rechtsprechung ausreichend. Zusammenfassend wäre ein von der Auftraggeberin ihrer eigenen Bestimmung in Punkt 4.1.2 der Teilnahmeunterlagen unterstellter Bedeutungsgehalt völlig konträr zu der von ihr gewählten Systematik des Vergabeverfahrens und weder vom Wortlaut noch vom Bedeutungsgehalt der Bestimmung gedeckt.

7. Am 17. Dezember 2018 brachten die Auftraggeberinnen nach Ende der Amtsstunden des Bundesverwaltungsgerichts eine Stellungnahme ein. Darin führen sie im Wesentlichen aus, dass das nachträgliche Einbringen des Nachprüfungsantrags per ERV nicht ausreiche, da nicht dargelegt worden sei, warum der ERV nicht zur Verfügung gestanden sei. Dies stelle auch keinen minderen Grad des Versehens dar. Am Tag des Einbringens sei keine Störung des ERV vorgelegen, weshalb der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sei.

8. Am 19. Dezember 2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie hatte folgenden Verlauf:

Dr. Robert KRIVANEC, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Am 2.11.2018 lag keine Störung des ERV vor.

Dr. Stephan HEID, Rechtsvertreter der Auftraggeberinnen, legt einen Ausdruck des Artikels ZVG 2014, 111 vor: Daraus geht hervor, dass eine Behebbarkeit bei Verstößen gegen § 1 Abs. 2 der BVWG-EVV nur insofern zulässig ist als mit dem verbesserten Schriftsatz nachgewiesen wird, dass die ursprüngliche Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr nicht möglich war. Behebbar ist damit ausschließlich die ursprünglich unterlassene Bescheinigung.Dr. Stephan HEID, Rechtsvertreter der Auftraggeberinnen, legt einen Ausdruck des Artikels ZVG 2014, 111 vor: Daraus geht hervor, dass eine Behebbarkeit bei Verstößen gegen Paragraph eins, Absatz 2, der BVWG-EVV nur insofern zulässig ist als mit dem verbesserten Schriftsatz nachgewiesen wird, dass die ursprüngliche Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr nicht möglich war. Behebbar ist damit ausschließlich die ursprünglich unterlassene Bescheinigung.

Dr. Robert KRIVANEC: In der Ausschreibung ist keine Größe des zu errichtenden Ambulatoriums vorgegeben.

Dr. Stephan HEID: In den Teilnahmeunterlagen ist ein Minimum von 25 Therapieplätzen für mindestens 4 Indikationen vorgesehen. Die Ausschreibung ist bestandfest.

Dr. Robert KRIVANEC: Es gibt im Tir KAG für die Glaubhaftmachung des Eigentums erleichterte Regelungen gegenüber den KAKuG. Ohne konkrete Vorgaben der Größe ist es wirtschaftlich schwer, eine entsprechende Betriebsanlage oder die Grundstücke dafür zu beschaffen.

Dr. Stephan HEID: Das Tiroler Ausführungsgesetz kann nicht der Maßstab für eine bundesweit durchzuführende Auss

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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