Gbk 2019/1/22 GBK I/871/19

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 22. Jänner 2019 über den am 14. Jänner 2019 eingelangten Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft Regionalbüro … für Frau A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 40/2017; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch Herrn B (Antragsgegner) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/871/19, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

Frau A ist aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6  Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin und des Antragsgegners vom 22. Jänner 2019. Des Weiteren bezieht sich der Senat in seiner Entscheidungsfindung auf die Stellungnahme des Antragsgegners an die R-GAW vom 21. November 2017. Weiters lag dem Senat das Interventionsschreiben der R-GAW an den Antragsgegner vom 16. November 2017 vor.

Vorbringen

Im Antrag wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin sei von 1. Dezember 2011 bis 15. Juni 2017 bei der X GmbH als Fertigungstechnikerin beschäftigt gewesen. Sie habe sich seit 6. Dezember 2016 im Krankenstand befunden. Der Antragsgegner sei ihr Vorgesetzter gewesen. Er habe ihr gegenüber immer wieder betont, dass man im Betrieb wie eine Familie sei und über alles reden könne. Zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin sei mehrmals über die Dauer ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit gesprochen worden. Aus diesen Gesprächen sei von Seiten des Antragsgegners der Vorschlag erwachsen, sich doch einmal persönlich zu treffen, wobei er vorgeschlagen habe, sich bei ihm zu Hause zu treffen.

Bei diesem Gespräch, das am 17. Februar 2017 stattgefunden habe, sei es um die Rückkehr der Antragstellerin nach dem Krankenstand gegangen. Die Antragstellerin habe mitgeteilt, dass sie wahrscheinlich am 20. Februar 2017 wieder arbeiten könne. Der Antragsgegner habe ihr versichert, dass die Rückkehr kein Problem sei, wenn sie tatsächlich am anvisierten Tag zurückkommen werde. Daraufhin habe er ihr mitgeteilt, die Toilette aufsuchen zu müssen und sei aus dem Zimmer gegangen. Als er zurückgekommen sei, habe er versucht die Antragstellerin zu küssen. Dies sei für die Antragstellerin völlig überraschend erfolgt. Sie habe seinen Annäherungsversuch aber abwehren können. Daraufhin sei das Gespräch beendet worden und die Antragstellerin habe sich verabschiedet.

Die Situation sei für die Antragstellerin äußerst unangenehm gewesen. Auf Anraten ihres Bruders, der gemeint habe, dass dem Antragssteller die Situation sicher sehr peinlich gewesen sei, habe sich die Antragstellerin für das Gespräch per WhatsApp bedankt. Der Antragsgegner habe dann in einer WhatsApp Nachricht geantwortet, dass er auch gern noch mit ihr „gvögelt“ hätte. Ein paar Tage später habe er ihr wieder eine WhatsApp Nachricht verschickt, in der er gefragt habe, ob sie Lust habe, die Woche nochmals vorbei zu kommen.

Die Antragstellerin habe bei der Vorstellung, dass sie bald wieder zur Arbeit gehen sollte, Panikattacken bekommen und sei von ihrem Arzt noch für längere Zeit krankgeschrieben worden.

In der Folge habe die Antragstellerin von ihrer Arbeitgeberin die Kündigung erhalten. In weiterer Folge sei von der Antragstellerin, vertreten durch die AK …, ein GBK-Verfahren gegen die X GmbH eingeleitet worden. Am 16. November 2017 sei ein Schreiben der Regionalanwältin an den Antragsgegner ergangen. In seiner Stellungnahme vom 21. November 2017 sei eingeräumt worden, dass es zu einer „vorsichtigen Annäherung“, wenngleich ohne körperliche Berührungen, gekommen sei. Der Antragsgegner habe sich für sein Verhalten entschuldigt, das er aber rein „als Privatperson“ gesetzt habe. Einen außergerichtlichen Vergleich durch Zahlung eines angemessenen Schadenersatzes habe er schließlich abgelehnt, da er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei.

Der Antragsgegner wurde im Zuge der Antragsversendung darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit besteht, seiner Stellungnahme an die R-GAW vom 21. November 2017 vorab zur mündlichen Befragung durch den Senat schriftlich Ergänzungen hinzuzufügen. Der Antragsgegner verzichtete auf diese Möglichkeit und wurde am 22. Jänner 2019 mündlich zum vorliegenden Sachverhalt befragt.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch Dritte im Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis sexuell belästigt wird.

Gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 GlBG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, entwürdigend, beleidigend oder anstößig ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Als Dritte im Sinne des § 6 GlBG kommen Personen in Betracht, die vom/von der ArbeitgeberIn und der belästigten Person verschieden sind, so zB ArbeitskollegInnen, Vorgesetzte, GeschäftspartnerInnen oder KundInnen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin.2

Unter einem der sexuellen Sphäre zugehörigen Verhalten sind nach den Erläuterungen zum GlBG „körperliche, verbale und nicht verbale Verhaltensweisen“ zu verstehen, so beispielsweise unsittliche Redensarten.3

Ob die Würde einer Person beeinträchtigt wird, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Hinzu kommt das subjektive Kriterium, dass für die betroffene Person dieses Verhalten ein unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Haftung des/der unmittelbaren Belästigers/Belästigerin grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Subjektive Elemente auf Seite des Belästigers/der Belästigerin bleiben daher außer Betracht. Es ist demnach unerheblich, ob er/sie die Absicht hatte, zu belästigen.4

Das Verhalten muss weiters eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schaffen oder dies bezwecken. Die „Arbeitsumwelt“ wird häufig erst durch mehrere Belästigungshandlungen im beschriebenen Sinn beeinflusst und verändert. Allerdings kann auch schon eine einzelne Belästigungshandlung derart schwerwiegend und in ihren Auswirkungen nachhaltig sein, dass damit für die betroffene Person ein einschüchterndes, feindseliges oder demütigendes Umfeld geschaffen wird.5

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 obliegt es dem/der Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe der Antragstellerin, ihr Vorgesetzter habe versucht sie zu küssen und ihr eine Whatsapp Nachricht übermittelt, dass er auch noch gerne mit ihr „gvögelt“ hätte, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren ergab, dass die Antragstellerin von 1. Dezember 2011 bis 15. Juni 2017 bei der X GmbH als Fertigungstechnikerin beschäftigt war. In der Zeit ihres Krankenstands, beginnend mit 6. Dezember 2017, hielt sie den Kontakt mit dem Antragsgegner, der als Gruppenleiter einer ihrer Vorgesetzten war. Am 27. Jänner 2017 fand im Unternehmen eine Besprechung zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner statt. Gesprächsthema war die Krankengeschichte der Antragstellerin, die anhand ihrer Krankenmappe besprochen wurde. Es folgte ein Angebot des Antragsgegners sich außerhalb des Unternehmens zu treffen. Dazu kam es am 17. Februar 2017 in der Wohnung des Antragsgegners. Gesprächsinhalt dieses Treffens war u.a. die baldige Genesung der Antragstellerin und die ihre Rückkehr ins Unternehmen. Als der Antragsgegner nach dem Aufsuchen der Toilette zurückkam, näherte er sich der Antragstellerin und versuchte sie zu küssen. Kurz darauf verabschiedeten sie sich. Auf Anraten ihres Bruders, dem die Antragstellerin die Situation schilderte, sendete die Antragstellerin dem Antragsgegner am selben Tag eine WhatsApp Nachricht, in der sie sich für das Gespräch bedankte. Dieser antwortete daraufhin, dass er noch gerne mit ihr „gvögelt“ hätte, und es folgte nach ein paar Tagen eine weitere Nachricht in der er sie fragte, ob sie Lust hätte, die Woche nochmals vorbeizukommen. Die Antragstellerin litt nach diesem Vorfall an Panikattacken und wurde als Folge dessen bis zum 4. April 2017 krankgeschrieben.

Im vorliegenden Fall gab es außer der Antragstellerin und dem Antragsgegner keine Person, die den Vorfall im Haus des Antragsgegners unmittelbar wahrgenommen hat. Die überwiegenden Schilderungen von Seiten des Antragsgegners stimmten weitestgehend mit der Darstellung der Antragstellerin überein. Da der Antragsgegner den Kussversuch in seiner Befragung eindeutig dementierte, war jedoch die Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen zu überprüfen. Die Antragstellerin wiederholte im mündlichen Vorbringen die erhobenen Vorwürfe gegen den Antragsgegner ohne Widerspruch zu den Angaben im Antrag und konnte somit die Vorwürfe der sexuellen Belästigung glaubhaft darlegen.

Als einer der maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Antragsgegners wurden dessen Aussagen vom Senat auf Widersprüche überprüft. Während der Antragsgegner mündlich in der Senatssitzung die folgende Aussage in Bezug auf den Kussversuch tätigte „Das nimmt sie so wahr, aber das war nicht so. Ich habe mich hingesetzt neben sie und sie hat das als Annäherungsversuch interpretiert“ wurde von ihm in seiner Stellungnahme vom 21. November 2017 schriftlich ausgeführt, dass der von der Antragstellerin beschriebene Kussversuch nur eine „vorsichtige Annäherung“ gewesen sei und es zu keinerlei körperlichen Berührungen gekommen sei. In diesem Schreiben wird an anderer Stelle weiters angegeben, es sei ihm im Nachhinein bewusst geworden, wie dumm und unpassend sein Verhalten gewesen sei, und er habe zu keinem Zeitpunkt böswillige Absichten gehabt. Diese beiden Äußerungen des Antragsgegners sind nicht miteinander in Einklang zu bringen, da er einerseits aussagte, dass die Antragstellerin sein Hinsetzen als Annäherungsversuch interpretiert habe, und andererseits schrieb er, es sei eine vorsichtige Annäherung gewesen. Darüber hinaus ist dieser Argumentation des Antragsgegners zu entgegnen, dass es für die Erfüllung des Tatbestandes der sexuellen Belästigung unerheblich ist, ob er die Absicht hatte, sie zu belästigen oder nicht.6

Es erschien als sei sich der Antragsgegner selbst nicht sicher, ob er sich ihr nun genähert hat oder nicht. Dies ist deshalb bedeutend, weil der Beklagten gemäß § 12 Abs. 12 zu beweisen hat, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Anders als der Antragsgegner, konnte die Antragstellerin die Vorwürfe der sexuellen Belästigung sowohl im schriftlichen Vorbringen als auch in der mündlichen Befragung glaubhaft und widerspruchsfrei darlegen. Die Antragstellerin ging in ihrer Befragung wie folgt auf die Annäherung ein: „In dem Moment schaue ich auf, wie er kommt. Er greift mir auf die Schulter und es hat mich gerissen. Dann bin ich zurückgegangen. Dann hat er eh abgelassen von mir, weil er verstanden hat, dass ich das jetzt nicht will. Nachher war die Gesprächsbasis vorbei.“ Zudem erschien die Antragstellerin dem Senat in der Verhandlung als authentisch und persönlich betroffenen. Die Betroffenheit hat sich unter anderem dadurch ausgedrückt, dass sie nach diesen Vorfällen an Panikattacken litt, wenn sie an die Rückkehr zur Arbeit dachte. Nach Ansicht des Senates vertraute sie sich bestimmt nicht grundlos der Betriebspsychologin an.

Die Antragstellerin schilderte dem Senat im Wesentlichen, dass es bereits zu Besuchen von anderen Mitarbeitern der X GmbH beim Antragsgegner in dessen Zuhause gekommen sei und sie sich daher nichts bei einem persönlichen Treffen außerhalb des Unternehmens gedacht habe. Schließlich war der Antragsgegner, genauso wie sie, in einer Beziehung und Vater einer vierjährigen Tochter. Es ist für den Senat somit auch glaubwürdig und nachvollziehbar, dass die Antragstellerin auf den Annäherungsversuch nicht vorbereitet war.

Der Antragsgegner gab in seiner Befragung wiederholt an, er habe der Antragstellerin im persönlichen Gespräch am 17. Februar 2017 lediglich als Privatperson einen Freundschaftsdienst erwiesen. Dem ist zu entgegnen, dass der Antragsgegner als Vorgesetzter der Antragstellerin kein derart unangebrachtes Verhalten – sei es im Unternehmen, in seiner Wohnung oder durch Zusendung von Nachrichten – zeigen darf.

In Zusammenhang mit diesem Vorfall sendete der Antragsgegner eine Nachricht, wonach er sie noch gerne „gvögelt“ hätte. Die Urheberschaft dieser obszönen Nachricht wurde vom Antragsgegner nicht bestritten. Auf Nachfrage des Senates gab er vielmehr an, dass er ihr damit zeigen wollte, dass es Leute gebe „die sie gut finden“ und sie sich nicht schlecht fühlen müsse. Er bestätigte, dass es sich hierbei um einen „klassischen Freundschaftsdienst“ gehandelt habe. Dass ein Vorgesetzter eine derartige Bemerkung schriftlich tätigt, um das emotionale Wohlbefinden seiner Angestellten aufzuheitern bzw. sie zu ermutigen, erschien dem Senat sehr befremdlich. Es erschien glaubhaft, dass diese Bemerkung bei der Antragstellerin, beim Gedanken an die Rückkehr ins Unternehmen, vielmehr zu Panikattacken geführt hat.

Ein weiterer Grund die Glaubwürdigkeit des Antragsgegners zu hinterfragen, ergab sich aufgrund seiner schriftlicher Äußerung, wonach ihm Gleichberechtigung ein besonderes Anliegen sei und er seine Nächsten immer vor sich selbst stelle. Die Vermittlung eines derartigen Eindrucks ist allerdings spätestens mit Inaugenscheinnahme der WhatsApp Nachricht als misslungen anzusehen.

In der Befragung behauptete der Antragsgegner, dass sich die Antragstellerin sehr aufreizend angezogen und sich „schon auch dementsprechend verhalten“ hätte. Diese Unterstellung wurde von der Antragstellerin glaubhaft als reine Schutzbehauptung zurückgewiesen. Sie sei zum Zeitpunkt dieses Treffens seit Monaten krank gewesen, habe sieben Kilogramm abgenommen gehabt und sei nach eigener Aussage „echt nicht gut beisammen“ gewesen, „das hat man gesehen. Ich wüsste nicht, was ich da übermitteln hätte können.“

Die von der Antragstellerin gesendete Nachricht, in der sie sich für das Gespräch bedankte, erschien dem Senat nachvollziehbar. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben ein plausibles Interesse an einem reibungslosen und harmonischen Arbeitsverhältnis. Anzumerken ist, dass die Antragstellerin schon seit geraumer Zeit in Krankenstand war und der Antragsgegner bei Kündigungsentscheidungen eingebunden wird. Vor diesem Hintergrund erschien es dem Senat nicht verwunderlich, dass die Antragstellerin durch Zusendung einer – nach Auffassung des Senates neutralen – Nachricht, in der sie sich für das Gespräch bedankte, beabsichtigte, die Arbeitssituation zu beruhigen bzw. nicht weiter zu verschlechtern. Die anschließende ordinäre Antwort des Antragsgegners war für sie zum Zeitpunkt der Nachrichtenversendung nicht absehbar.

Folglich stellt für den Senat der Kussversuch und die obszöne Nachricht, die unmissverständlich auf eine sexuelle Handlung abzielt, eine der sexuellen Sphäre zugehörige Verhaltensweise dar. Nach einer Zurückweisung eine derartige frivole schriftliche Nachricht zu senden, erschien dem Senat als eine verbalisierte Machtdemonstration. Diese überschritt die subjektive Grenze der Antragstellerin klar. So reagierte die Antragstellerin ablehnend auf den Kussversuch und es wurde jeglicher Kontakt nach Erhalt der Nachricht abgebrochen. Obwohl die Zurückweisung oder Ablehnung eines sexuell belästigenden Verhaltens durch die Antragstellerin keine Tatbestandsvoraussetzung bei der sexuellen Belästigung ist, zeigt die unmittelbar ablehnende Reaktion der Antragstellerin, dass das vom Antragsgegner gesetzte Verhalten von ihr eindeutig nicht erwünscht war.

Nach Auffassung der herrschenden Judikatur7 und Lehre8 setzen Belästiger/innen Sexualität ein, um ihre Macht zu missbrauchen. Der Tatbestand der sexuellen Belästigung stellt stets einen Eingriff in die Menschenwürde der belästigten Personen dar, der inakzeptabel ist.

Die beiden Vorfälle waren – insbesondere aufgrund der Massivität der WhatsApp Nachricht – dazu geeignet, die Würde der Antragstellerin zu verletzen. Spätestens nach Kenntnisnahme dieser Nachricht wurde für die Antragstellerin eine einschüchternde und demütige Arbeitsumwelt geschaffen.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der Senat daher zu der Ansicht, dass es dem Antragsgegner nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihm vorgebrachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Es liegt somit eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG vor.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der ArbeitgeberIn oder in Fällen in Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs. 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird der Antragsgegner, Herr B gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und werden folgende Vorschläge zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

1.   Leistung eines angemessenen Schadenersatzes,

2.   Schulung bzgl. des Gleichbehandlungsgesetzes, insbesondere in Hinblick auf den Umgang mit MitarbeiterInnen.

Wien, 22. Jänner 2019

Mag.a Stefanie Mandl, MA

Stv. Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 9.

3  Vgl. Posch in Rebhahn/GlBG, §§ 6-7 Rz 76f.

4  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 12.

5  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 28.

6  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 12.

7  Vgl. OGH 5.6.2008, 9 ObA 18/08z; OGH 17.3.2004, 9 ObA 143/03z.

8  Vgl. u.a. Linde, Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, BB 1994, 2412 (2415 f).