Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §52;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer, Hofrat Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen MMag. Ginthör und Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der S D in P, vertreten durch die Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in 9020 Klagenfurt, Bahnhofstraße 51, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2018, W213 2168368- 1/10E, betreffend Feststellung von Befolgungspflicht und Rechtmäßigkeit einer Weisung (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde: Landespolizeidirektion Kärnten), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin steht als Exekutivbedienstete im Dienstgrad einer Revierinspektorin (Verwendungsgruppe E 2b) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist die Polizeiinspektion V. Seit 1. April 2017 wird sie im Rahmen des Koordinierten Kriminaldienstes als Bezirks-IT-Ermittlerin für den Bereich des Bezirkspolizeikommandos V verwendet. 1 Die Revisionswerberin steht als Exekutivbedienstete im Dienstgrad einer Revierinspektorin (Verwendungsgruppe E 2b) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist die Polizeiinspektion römisch fünf. Seit 1. April 2017 wird sie im Rahmen des Koordinierten Kriminaldienstes als Bezirks-IT-Ermittlerin für den Bereich des Bezirkspolizeikommandos römisch fünf verwendet.
2 Vor ihrer Verwendung als Bezirks-IT-Ermittlerin war die Revisionswerberin, nachdem sie sich freiwillig dazu bereit erklärt hatte, im Rahmen mehrmonatiger Schulungszuteilungen zum Landeskriminalamt Kärnten einer entsprechenden Ausbildung unterzogen worden. Die erlassmäßig vorgesehene einwöchige Zuteilung zum Bundeskriminalamt unterblieb jedoch. Neben der Revisionswerberin waren (in diesem Bezirk) zwei weitere Exekutivbeamte als Bezirks-IT-Ermittler tätig.
3 Die Aufgaben der Revisionswerberin als Bezirks-IT-Ermittlerin im Rahmen kriminalpolizeilicher Erhebungen umfassten unter anderem die forensisch korrekte Beweismittelsicherung, den Transport und die Verwahrung von IT-Medien; die forensisch korrekte Sicherung, Auswertung und Berichterstellung; staatsanwaltlich/gerichtlich angeordnete Daten- oder Netzwerksicherungen; die Datenbereitstellung (z.B.: Datenträger oder lokales Netzwerk); die forensische/weiterführende Auswertung von mobilen Geräten.
4 Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 erklärte die Revisionswerberin, dass sie mit 31. Mai 2017 ihre freiwillig ausgeübte Sonderverwendung als Bezirksdatenermittlerin zurücklege.
5 Die Bezirkspolizeikommandantin erteilte der Revisionswerberin mit Schreiben vom 9. Mai 2017 hierauf die Weisung, weiterhin als Bezirks-IT-Ermittlerin tätig zu sein, bis Ersatz zur Verfügung stehe. Mit Schreiben vom 18. Mai 2017 remonstrierte die Revisionswerberin gegen die Weisung. Diese wurde durch die Bezirkspolizeikommandantin am 24. Mai 2017 daraufhin schriftlich wiederholt.
6 Mit Antrag vom 12. Juni 2017 begehrte die Revisionswerberin zusammengefasst die Feststellung der Rechtswirksamkeit und der Befolgungspflicht in Bezug auf die gegenständliche Weisung.
7 Mit Bescheid vom 13. Juli 2017 sprach die vor dem Verwaltungsgericht belangte Dienstbehörde gemäß §§ 43 und 44 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl Nr. 333/1979, aus, dass die der Revisionswerberin von der Bezirkspolizeikommandantin ab Juni 2017 veranlassten und der Revisionswerberin in Form des jeweils monatlichen Dienstplans der Polizeiinspektion V zur Kenntnis gebrachten Weisungen, im jeweiligen Monat Dienste als Bezirks-IT-Ermittlerin zu verrichten, rechtmäßig seien und deren Befolgung zu den Dienstpflichten der Revisionswerberin gehörten. Die Revisionswerberin habe sich aus eigenen Stücken zur Bezirks-IT-Ermittlerin ausbilden lassen und für den Bereich des Bezirkspolizeikommandos V zur Verfügung gestellt. Ein Beharren auf der kurzfristigen Zurücklegung der Sonderverwendung entspräche nicht den allgemeinen Dienstpflichten. 7 Mit Bescheid vom 13. Juli 2017 sprach die vor dem Verwaltungsgericht belangte Dienstbehörde gemäß Paragraphen 43 und 44 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979,, aus, dass die der Revisionswerberin von der Bezirkspolizeikommandantin ab Juni 2017 veranlassten und der Revisionswerberin in Form des jeweils monatlichen Dienstplans der Polizeiinspektion römisch fünf zur Kenntnis gebrachten Weisungen, im jeweiligen Monat Dienste als Bezirks-IT-Ermittlerin zu verrichten, rechtmäßig seien und deren Befolgung zu den Dienstpflichten der Revisionswerberin gehörten. Die Revisionswerberin habe sich aus eigenen Stücken zur Bezirks-IT-Ermittlerin ausbilden lassen und für den Bereich des Bezirkspolizeikommandos römisch fünf zur Verfügung gestellt. Ein Beharren auf der kurzfristigen Zurücklegung der Sonderverwendung entspräche nicht den allgemeinen Dienstpflichten.
8 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet ab. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig. 8 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis gemäß Paragraph 44, Absatz eins, BDG 1979 in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, und 2 VwGVG als unbegründet ab. Die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte es für nicht zulässig.
9 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilte den eingangs im Wesentlichen wiedergegeben Sachverhalt dahingehend, dass dem Vorbringen der Revisionswerberin, sie habe sich freiwillig zu einer Tätigkeit als Bezirks-IT-Ermittlerin bereit erklärt, zu erwidern sei, dass es sich bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nicht um ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Vertragspartnern handle. Die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten seien im Gegensatz zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen - sofern nicht Gestaltungsrechte gesetzlich ausdrücklich eingeräumt seien - weder vom Dienstgeber noch vom Dienstnehmer gestaltbar, sondern ergäben sich aus dem Gesetz.
10 Die belangte Behörde habe zu Recht festgestellt, dass die Bezirkspolizeikommandantin als zuständiges Organ im Sinn des § 44 Abs. 2 BDG 1979 anzusehen sei. Ebenso stehe fest, dass die verfahrensgegenständliche Weisung nicht strafgesetzwidrig sei. Die Weisung sei von der zuständigen Vorgesetzten nach erfolgter Remonstration schriftlich wiederholt worden, weshalb auch nicht die Rückziehungsfiktion des § 44 Abs. 3 BDG 1979 eingetreten sei. 10 Die belangte Behörde habe zu Recht festgestellt, dass die Bezirkspolizeikommandantin als zuständiges Organ im Sinn des Paragraph 44, Absatz 2, BDG 1979 anzusehen sei. Ebenso stehe fest, dass die verfahrensgegenständliche Weisung nicht strafgesetzwidrig sei. Die Weisung sei von der zuständigen Vorgesetzten nach erfolgter Remonstration schriftlich wiederholt worden, weshalb auch nicht die Rückziehungsfiktion des Paragraph 44, Absatz 3, BDG 1979 eingetreten sei.
11 Die Weisung sei auch nicht willkürlich erfolgt. Aus den einschlägigen Erlässen der belangten Behörde gehe hervor, dass angesichts der weiten Verbreitung von IT-Anwendungen diese auch im Rahmen kriminalpolizeilicher Erhebungen entsprechend zu berücksichtigen seien. Konfrontiert mit der zeitnah erfolgten Erklärung von drei Bediensteten, nicht mehr als Bezirks-IT-Ermittler tätig sein zu wollen, habe die Bezirkspolizeikommandantin sicherstellen müssen, dass notwendige IT-Ermittlungen weiterhin durchgeführt würden. Der damalige Arbeitsanfall sei unbestrittener Maßen von zwei Bezirks-IT-Ermittlern zu bewältigen gewesen. Die Entscheidung, einen weiteren Bezirksinspektor und nicht die Revisionswerberin von dieser Tätigkeit zu entbinden, weil dieser am vehementesten die Forderung nach mehr IT-Diensten und besserer Versorgung mit Dienstkraftfahrzeugen vertreten habe, weshalb die Bezirkspolizeikommandantin im Falle seiner weiteren Tätigkeit als Bezirks-IT-Ermittler Schlecht- bzw. Nichterfüllung seiner diesbezüglichen Aufgaben befürchtet habe, sei aus Sicht des Verwaltungsgerichts sachlich nachvollziehbar. Wohl gehe es angesichts des Wesens des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses nicht an, die Erfüllung dienstlicher Aufgaben von der Freiwilligkeit einzelner Bediensteter abhängig zu machen. Vielmehr bestehe die Möglichkeit weisungskonformes Verhalten mit dienst- und/oder disziplinarrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Allerdings wäre eine derartige Vorgangsweise im vorliegenden Fall nur dann angebracht gewesen, wenn es erforderlich gewesen wäre, alle drei Bezirks-IT-Ermittler weiter einzusetzen. Da aber im vorliegenden Fall nur zwei Bezirks-IT-Ermittler benötigt worden seien, habe die Bezirkspolizeikommandantin davon Abstand genommen und nur die Revisionswerberin und einen weiteren Gruppeninspektor als Bezirks-IT-Ermittler herangezogen. Die Revisionswerberin habe ihre Tätigkeit auch ohne erkennbare Defizite weitergeführt. Eine Diskriminierung nach dem Geschlecht sei weder behauptet worden noch gebe es aus dem Akt diesbezügliche Hinweise. Auch die von der Revisionswerberin angeführte unzureichende Ressourcenzuteilung (nicht immer ein Dienstkraftfahrzeug zur Verfügung gestellt und zu wenig IT-Dienste vorgesehen) zeige keine Rechtswidrigkeit der Weisung auf und ändere nichts an deren Verbindlichkeit. Dies würde allenfalls einen Rechtsfertigungsgrund darstellen, falls der Revisionswerberin vorgeworfen würde, ihr Arbeitspensum nicht bewältigt zu haben, wofür im vorliegenden Fall jedoch keinerlei Hinweise bestünden.
12 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass die hier zu lösende Rechtsfrage der Befolgungspflicht bzw. Rechtswidrigkeit einer Weisung gemäß § 44 BDG 1979 auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst sei. 12 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass die hier zu lösende Rechtsfrage der Befolgungspflicht bzw. Rechtswidrigkeit einer Weisung gemäß Paragraph 44, BDG 1979 auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst sei.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung auf welche die Revisionswerberin replizierte.
14 Die Revisionswerberin sieht die Zulässigkeit ihrer Revision u.a. im Fehlen der Voraussetzungen für eine Tätigkeit einer Bezirks-IT-Ermittlerin durch sie, insbesondere im Fehlen der Freiwilligkeit, gelegen. Insoweit wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt, weshalb sich die Revision als zulässig erweist. Die Revision ist im Ergebnis auch begründet.
15 Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, § 36 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2002, § 38 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012, § 40 in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994, § 44 in der Fassung BGBl. I Nr. 10/1999, § 143 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018, lauten (auszugsweise): 15 Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, Paragraph 36, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2002,, Paragraph 38, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,, Paragraph 40, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 550 aus 1994,, Paragraph 44, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 1999,, Paragraph 143, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2018,, lauten (auszugsweise):
"4. Abschnitt
VERWENDUNG DES BEAMTEN
Arbeitsplatz
§ 36. (1) Jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, ist mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen.Paragraph 36, (1) Jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, ist mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen.
...
Versetzung
§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.Paragraph 38, (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.
...
...
Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.Paragraph 40, (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Paragraph 112, wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen
Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des
Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die
Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder
Dienststufe zu erwarten ist oder
3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.
(4) Abs. 2 gilt nicht
1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden
vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend
eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung
zugewiesen wird,
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer
höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung
verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an
Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung
des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird.
...
Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten
§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.Paragraph 44, (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.
...
Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen
§ 143. (1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Exekutivdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers von der Bundesministerin oder vom Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen.Paragraph 143, (1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Exekutivdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers von der Bundesministerin oder vom Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen.
...
..."
16 Anlage 1 zum BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 64/2016, Z 10 in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011, lautet auszugsweise: 16 Anlage 1 zum BDG 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 64 aus 2016,, Ziffer 10, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 140 aus 2011,, lautet auszugsweise:
"Ernennungserfordernisse und Definitivstellungserfordernisse
Die Beamten haben neben den allgemeinen Ernennungserfordernissen (§ 4 Abs. 1 bis 1b) folgende besondere Ernennungserfordernisse und folgende Definitivstellungserfordernisse zu erfüllen:Die Beamten haben neben den allgemeinen Ernennungserfordernissen (Paragraph 4, Absatz eins, bis 1b) folgende besondere Ernennungserfordernisse und folgende Definitivstellungserfordernisse zu erfüllen:
...
10. VERWENDUNGSGRUPPE E 2b
(Eingeteilte Beamte)
Ernennungserfordernisse:
10.1. Die Erfüllung der Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe E 2c und der erfolgreiche Abschluß der Grundausbildung für den Exekutivdienst.
Definitivstellungserfordernisse:
10.2. Eine mindestens einjährige praktische Verwendung in der Verwendungsgruppe E 2b. Dieses Erfordernis kann durch eine mindestens dreijährige praktische Verwendung als Vertragsbediensteter im Exekutivdienst ersetzt werden.
..."
17 Die Revisionswerberin führt zur Frage der sie treffenden Aufgaben aus, dass sie Polizeibeamtin bei der Polize
