TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/6 97/09/0174

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde der Sanija KACAPOR in Wien, vertreten durch Dr. Walter Fleissner, Rechtsanwalt in Wien I, Kärntner Straße 21, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 18. März 1997, Zl. UVS-07/A/04/00475/96, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. März 1997 wurde die Beschwerdeführerin unter Spruchpunkt II. schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin der SOKOBAU Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien zu verantworten, daß diese Gesellschaft als Arbeitgeberin von 21. August 1995 bis 31. August 1995 an der Baustelle Wien 11., Leberberg/Reimmichlgasse 11 zehn Ausländer ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) als Bauarbeiter (mit dem Aufstellen von Durisol-Mauern) beschäftigt habe. Wegen dieser als (zehn) Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG qualifizierten Taten wurden über die Beschwerdeführerin nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in teilweiser Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe die von der Strafbehörde erster Instanz festgesetzten zehn Geldstrafen auf jeweils S 15.000,-- (die zehn Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils vier Tage) und der erstinstanzliche Kostenbeitrag auf insgesamt S 15.000,-- herabgesetzt (unter Spruchpunkt I. dieses Bescheides wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis betreffend den Ausländer Sabanovic Asim behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang eingestellt).

Gegen diesen Bescheid - erkennbar nur im Umfang des Spruchpunktes II. - richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich nach ihrem gesamten Vorbringen durch den Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides in dem Recht verletzt, nicht der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid (erkennbar nur) im Umfang der Anfechtung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, erklärte von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen und beantragte, die Beschwerde unter Zuspruch des Vorlageaufwandes als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung sachverhaltsmäßiger Hinsicht im wesentlichen zugrunde gelegt, daß die zehn Ausländer von der Danica Petrovic Gesellschaft mbH an die von der Beschwerdeführerin vertretene Gesellschaft während der Tatzeit als Leiharbeiter für Maurerarbeiten (Aufstellen von Durisol-Mauern) an der Baustelle in Wien 11., Leberberg/Reimmichlgasse 11 überlassen worden seien und diese Verwendung der Ausländer eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Arbeitskräfteüberlassung dargestellt habe. Daß für die Ausländer keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen bestanden hätten, sei unbestritten. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen sei erwiesen.

Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde das vor der belangten Behörde durchgeführte Verfahren als mangelhaft bzw. ergänzungsbedürftig. Nach den Beschwerdeausführungen hätte die belangte Behörde durch die monierte Ergänzung des Beweisverfahrens aus den näher dargelegten Gründen in sachverhaltsmäßiger Hinsicht zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß die von ihr vertretene Gesellschaft mit der Errichtung von "Durisol-Mauerwerk" beauftragt gewesen sei. Aufgrund eines anderen Auftrages hätten Arbeiter der von ihr vertretenen Gesellschaft an der Baustelle Leberberg "abgezogen werden müssen, sodaß man veranlaßt war, eine dritte Firma mit der (teilweisen) Vornahme dieser Arbeiten zu beauftragen". Aufgrund eines schriftlichen Anbots der Danica Petrovic Gesellschaft mbH sei schließlich mit dieser "als Subunternehmerin ein Vertrag über die Errichtung von Durisol-Mauern mit einem m2-Preis von S 215,-- geschlossen worden".

Die Beschwerdeausführungen sind - auch wenn man von den Behauptungen der Beschwerdeführerin bzw. des von ihr dargelegten Sachverhaltes ausgeht - schon nach ihrem Inhalt nicht geeignet, das von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Tatbestandselement bewilligungspflichtiger Beschäftigungen nach dem AuslBG zu entkräften. Die Beschwerdeführerin verkennt bei ihrer Verantwortung, daß das von ihr ins Treffen geführte Vertragsverhältnis mit dem "Subunternehmer" über die Erbringung von Maurerarbeiten (Errichtung von Durisol-Mauern) nichts daran zu ändern vermag, daß eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte im Sinn von § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG und nicht ein Werkvertragsverhältnis vorgelegen ist, weil derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, schon mangels Unterscheidbarkeit von im Betrieb der Beschwerdeführerin hergestellten Bauleistungen kein selbständiges Werk darstellen können. Daß die eingesetzte "Subunternehmerin" an der Baustelle am Leberberg ein selbständiges Werk hergestellt habe, ist weder dem Vorbringen der Beschwerdeführerin noch den Ermittlungsergebnissen des Verwaltungsstrafverfahrens entnehmbar. Nach dem Inhalt der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden (Anbot vom 16. August 1995, Rechnung vom 8. September 1995) hat der verwendete Subunternehmer ausschließlich Arbeitsleistungen angeboten und verrechnet. Dieser - nach dem Beschwerdevorbringen kurzfristig erforderlich gewordene - Arbeitskräftebedarf an der Baustelle am Leberberg wurde als "Lohnleistung" und "geleisteten Arbeiten" bezeichnet und leistungsbezogen auf m2-Basis als Akkordlohn abgerechnet. Hinweise auf die Herstellung eines Werks bzw. das Vorliegen eines Werkvertrages sind den Beschwerdeausführungen nicht entnehmbar. Daß sich die von der Beschwerdeführerin vertretene Gesellschaft und die für die Befriedigung des Arbeitskräftebedarfes herangezogenen Vertragspartnerin für ihre Zusammenarbeit auf die Sprachregelung "Werkvertrag", "Subvertrag" oder auch "Subunternehmer-Werkvertrag" verständigt haben, ist nicht entscheidend und vermag daran nichts zu ändern, daß nach dem für die Beurteilung nach dem AuslBG maßgebenden wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 leg. cit.) die Ausländer als überlassene Arbeitskräfte verwendet wurden und demnach ihre Beschäftigung nach dem AuslBG bewilligungspflichtig war. Für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG war somit entscheidend, daß die Ausländer von der von der Beschwerdeführerin vertretenen Gesellschaft als Arbeitgeber - sei es als deren unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte - verwendet wurden (§ 2 Abs. 2 lit. a bis e AuslBG), ist doch zufolge § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG auch der als Arbeitgeber anzusehen, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0250, und vom 13. Februar 1997, Zl. 95/09/0155).

Ist somit selbst unter Zugrundelegung ihres (schon im Berufungsverfahren erstatteten und in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wiederholten) Vorbringens von bewilligungspflichtigen Beschäftigungen (in Form von Arbeitskräfteüberlassung) auszugehen bzw. der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen, dann fehlt es den von der Beschwerdeführerin der belangten Behörde in dieser Hinsicht vorgeworfenen Verletzungen von Verfahrensvorschriften - ungeachtet der Frage, ob die behaupteten Verfahrensmängel überhaupt vorliegen - jedenfalls an der erforderlichen Relevanz, da die belangte Behörde auch bei deren Vermeidung zu keinem anderen Bescheid hätte gelangen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

Mit ihrem in der Beschwerde erstatteten Vorbringen, eine Kontrolle der an der Baustelle verwendeten Arbeiter sei lediglich am 21. August 1995 erfolgt und danach (während der Tatzeit bis 31. August 1995) sei die Kontrolle "rein wirtschaftlich und praktisch nicht denkbar und nicht zumutbar" gewesen, kann die Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs. 1 VStG), ist doch diesem Vorbringen deutlich zu entnehmen, daß während der vorgeworfenen Tatzeit im Ergebnis kein (noch viel weniger ein geeignetes) die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift sicherstellendes Kontrollsystem bestanden hat. Die belangte Behörde durfte daher gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG ohne weiteres Fahrlässigkeit annehmen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 6. Mai 1999