TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/28 W134 2207104-2

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred Müllner als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Oberösterreich ab 15.12.2019 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs. 6 PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund der Anträge der XXXX , XXXX , XXXX , vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, vom 05.10.2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.11.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred Müllner als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Oberösterreich ab 15.12.2019 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Absatz 6, PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund der Anträge der römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, vom 05.10.2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.11.2018 zu Recht erkannt:

I. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 29.09.2018 - und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch eins. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 29.09.2018 - und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

II. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 29.09.2018 - und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers - für nichtig erklären" wird gemäß § 334 BVergG 2018 zurückgewiesen.römisch zwei. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 29.09.2018 - und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers - für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 zurückgewiesen.

III. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch drei. Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

IV. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch vier. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

V. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch fünf. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

VI. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch sechs. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

VII. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch sieben. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

VIII. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes offenkundig unzulässig war" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch acht. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes offenkundig unzulässig war" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

IX. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge "jedenfalls den Vertrag, mit dem die Auftraggeber die gegenständlichen Schienenverkehrsdienstleistungen an die XXXX vergeben, für nichtig erklären" wird gemäß § 334 BVergG 2018 abgewiesen.römisch neun. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge "jedenfalls den Vertrag, mit dem die Auftraggeber die gegenständlichen Schienenverkehrsdienstleistungen an die römisch 40 vergeben, für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 334, BVergG 2018 abgewiesen.

X. Der Antrag "den Auftraggebern den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen ab Rechtskraft an die Antragstellerin zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreterin bei sonstiger Exekution aufzuerlegen" wird gemäß § 341 BVergG 2018 abgewiesen.römisch zehn. Der Antrag "den Auftraggebern den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen ab Rechtskraft an die Antragstellerin zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreterin bei sonstiger Exekution aufzuerlegen" wird gemäß Paragraph 341, BVergG 2018 abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Vorbringen der Parteien:römisch eins. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 05.10.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens vom 29.09.2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin und stellte diverse im Spruch ersichtliche Feststellungsanträge.

Begründend wurde von der Antragstellerin soweit entscheidungsrelevant im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Antragstellerin verweise auf die Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 29.09.2018. Aus dieser Vorinformation gehe hervor, dass von Auftraggeberseite eine Direktvergabe von Schienenpersonennah- und -regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Oberösterreich an die XXXX für zehn Fahrplanjahre (= 120 Monate) beabsichtigt sei. Die Antragstellerin wende sich mit ihren Anträgen sowohl gegen die darin enthaltene Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe als auch gegen die Wahl des Zuschlagsempfängers XXXX . Die Rechtswidrigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass eine Direktvergabe geplant sei, ohne dass die Grundsätze der Transparenz, des Effizienzgebotes und des Diskriminierungsverbotes entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der PSO-VO und des BVergG beachtet worden seien: Es habe eine unzulässige "Hinterzimmervergabe" stattgefunden; es hätten Verstöße gegen das Transparenzgebot, das Wettbewerbsprinzip, das Gleichbehandlungsgebot und gegen das Diskriminierungsverbot stattgefunden. Die Rechtswidrigkeit der Wahl des Auftragnehmers ergebe sich insbesondere aus der Tatsache, dass die gegenständliche Vergabe unter Ausschluss der XXXX exklusiv mit der XXXX erörtert, geplant und vorbereitet worden sei.Die Antragstellerin verweise auf die Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 29.09.2018. Aus dieser Vorinformation gehe hervor, dass von Auftraggeberseite eine Direktvergabe von Schienenpersonennah- und -regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Oberösterreich an die römisch 40 für zehn Fahrplanjahre (= 120 Monate) beabsichtigt sei. Die Antragstellerin wende sich mit ihren Anträgen sowohl gegen die darin enthaltene Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe als auch gegen die Wahl des Zuschlagsempfängers römisch 40 . Die Rechtswidrigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass eine Direktvergabe geplant sei, ohne dass die Grundsätze der Transparenz, des Effizienzgebotes und des Diskriminierungsverbotes entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der PSO-VO und des BVergG beachtet worden seien: Es habe eine unzulässige "Hinterzimmervergabe" stattgefunden; es hätten Verstöße gegen das Transparenzgebot, das Wettbewerbsprinzip, das Gleichbehandlungsgebot und gegen das Diskriminierungsverbot stattgefunden. Die Rechtswidrigkeit der Wahl des Auftragnehmers ergebe sich insbesondere aus der Tatsache, dass die gegenständliche Vergabe unter Ausschluss der römisch 40 exklusiv mit der römisch 40 erörtert, geplant und vorbereitet worden sei.

Mit Schreiben der XXXX vom 10.10.2018 teilte diese mit, dass Auftraggeberin bei der gegenständlichen beabsichtigten Direktvergabe ausschließlich die Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH sei.Mit Schreiben der römisch 40 vom 10.10.2018 teilte diese mit, dass Auftraggeberin bei der gegenständlichen beabsichtigten Direktvergabe ausschließlich die Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH sei.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 15. Oktober 2018 gab diese zusammenfassend unter Punkt I. folgendes an:Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 15. Oktober 2018 gab diese zusammenfassend unter Punkt römisch eins. folgendes an:

"Aus verkehrsplanerischen Gründen war die Neuvergabe aller Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Bundesland Oberösterreich ab 15.12.2019 notwendig. Nach Abschluss der verkehrlichen (Grob-)Planung, der rechtlichen und wirtschaftlichen Abschätzung, der Wahl des geplanten Vergabeverfahrens (Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO) und der politischen Willensbildung erfolgte die Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO am 29.09.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union."Aus verkehrsplanerischen Gründen war die Neuvergabe aller Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Bundesland Oberösterreich ab 15.12.2019 notwendig. Nach Abschluss der verkehrlichen (Grob-)Planung, der rechtlichen und wirtschaftlichen Abschätzung, der Wahl des geplanten Vergabeverfahrens (Direktvergabe gemäß Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO) und der politischen Willensbildung erfolgte die Vorinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, PSO-VO am 29.09.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 der beabsichtigten Direktvergabe ist ausschließlich die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH.Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 der beabsichtigten Direktvergabe ist ausschließlich die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH.

Eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsdienstleistungen ist bereits nach dem klaren Wortlaut von Art 5 Abs 6 PSO-VO, §§ 2 Z 15 lit a sublit gg iVm 151 Abs 2 BVergG 2018 und Art 5 Abs 4a PSO-VO in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 sowie der Judikatur des VwGH und des EuGH jedenfalls zulässig. Dies hat auch jüngst das BVwG zweifelsfrei in zwei Entscheidungen klargestellt.Eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsdienstleistungen ist bereits nach dem klaren Wortlaut von Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO, Paragraphen 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, g, g, in Verbindung mit 151 Absatz 2, BVergG 2018 und Artikel 5, Absatz 4 a, PSO-VO in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 sowie der Judikatur des VwGH und des EuGH jedenfalls zulässig. Dies hat auch jüngst das BVwG zweifelsfrei in zwei Entscheidungen klargestellt.

[...]

Die Wahl der Direktvergabe ist eine Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde.

Die Direktvergabe wurde im konkreten Fall mit den Ergebnissen zahlreicher rechtlicher, (volks)wirtschaftlicher und weiterer Erwägungen, Prüfungen und Analysen untermauert und ergibt die abwägende Gesamtbetrachtung der zuständigen Behörde die bessere Eignung der Direktvergabe.

Nachprüfungsverfahren dienen ausschließlich dazu, die Beachtung der einschlägigen Regelungen des Unionsrechts oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzen, sicherzustellen - bei solchen Verfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle.

Im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Oberösterreich ab 15.12.2019 wurde seitens der ersten und zweiten Antragsgegnerin jedenfalls noch keine Vereinbarung oder Vertrag welcher Art auch immer mit dem in Aussicht genommenen Eisenbahnverkehrsunternehmen abgeschlossen, weshalb sämtliche Feststellungsanträge ebenfalls ins Leere gehen."

Mit Schreiben der XXXX vom 15.10.2018 erstattete diese begründete Einwendungen.Mit Schreiben der römisch 40 vom 15.10.2018 erstattete diese begründete Einwendungen.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2018 brachte diese zusammengefasst vor, dass die Auftraggeberseite ermessensfehlerhaft handle, wenn sie sich für die Durchführung einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO an die XXXX entscheide. Sachliche Gründe sprächen vielmehr dafür, dass sich die Auftraggeberseite für die Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens iSd Art 5 Abs 3 PSO hätten entscheiden müssen. Sofern die Entscheidung für ein Verfahren der "Direktvergabe" nach Art 5 Abs 6 PSO im Grundsatz zulässig wäre, hätten die Auftraggeber das Verfahren der "Direktvergabe" im Einklang mit Europäischem Primärrecht jedenfalls als "nicht förmliches Vergabeverfahren" ausgestalten müssen. Zu einem solchen nicht förmlichen Vergabeverfahren gehöre eine ordnungsgemäße Ankündigung des Direktvergabeverfahrens mit Informationen, die es potentiellen Bietern erlaube, eine unterrichtete und sachkundige Entscheidung für die Teilnahme am nicht förmlichen Vergabeverfahren zu treffen, gegenüber dem Auftraggeber ihr Interesse zu bekunden und innerhalb angemessener Frist ein Angebot zu legen. Jedenfalls sei die exklusive Festlegung der Auftraggeberseite auf die XXXX als Zuschlagsempfängerin unter Ausschluss aller anderen potentiellen Auftragnehmer unzulässig. Weiters wurde die Einholung eines eisenbahntechnischen und eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens sowie die Einvernahme von mehreren Zeugen beantragt.Mit Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2018 brachte diese zusammengefasst vor, dass die Auftraggeberseite ermessensfehlerhaft handle, wenn sie sich für die Durchführung einer Direktvergabe nach Artikel 5, Absatz 6, PSO-VO an die römisch 40 entscheide. Sachliche Gründe sprächen vielmehr dafür, dass sich die Auftraggeberseite für die Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens iSd Artikel 5, Absatz 3, PSO hätten entscheiden müssen. Sofern die Entscheidung für ein Verfahren der "Direktvergabe" nach Artikel 5, Absatz 6, PSO im Grundsatz zulässig wäre, hätten die Auftraggeber das Verfahren der "Direktvergabe" im Einklang mit Europäischem Primärrecht jedenfalls als "nicht förmliches Vergabeverfahren" ausgestalten müssen. Zu einem solchen nicht förmlichen Vergabeverfahren gehöre eine ordnungsgemäße Ankündigung des Direktvergabeverfahrens mit Informationen, die es potentiellen Bietern erlaube, eine unterrichtete und sachkundige Entscheidung für die Teilnahme am nicht förmlichen Vergabeverfahren zu treffen, gegenüber dem Auftraggeber ihr Interesse zu bekunden und innerhalb angemessener Frist ein Angebot zu legen. Jedenfalls sei die exklusive Festlegung der Auftraggeberseite auf die römisch 40 als Zuschlagsempfängerin unter Ausschluss aller anderen potentiellen Auftragnehmer unzulässig. Weiters wurde die Einholung eines eisenbahntechnischen und eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens sowie die Einvernahme von mehreren Zeugen beantragt.

Am 15.11.2018 fand darüber eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberin Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH. hat folgende Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU am 29.09.2018 veröffentlicht:

"Österreich-Wien: Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung

2018/S 188-425812

Vorinformation für öffentliche Dienstleistungsaufträge

Standardformular für Bekanntmachungen gemäß Artikel 7.2 der Verordnung 1370/2007, die innerhalb eines Jahres vor dem Beginn des Ausschreibungsverfahrens oder der direkten Auftragsvergabe im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden müssen.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50000 km aufweist.

Abschnitt I: Zuständige Behörde

I.1) Name und Adressenrömisch eins.1) Name und Adressen

Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie

Radetzkystraße 2

Wien

1030

Österreich

Kontaktstelle(n): Abt. II/Infra 3 - Öffentlicher Personennah- und -regionalverkehr (ÖPNRV) - zu Händen von: DI Martina Schalko

Telefon: +431 71162-652401

E-Mail: infra3@bmvit.gv.at

Fax: +431 71162-652499

NUTS-Code: AT

Internet-Adresse(n):

Hauptadresse: www.bmvit.gv.at

Adresse des Beschafferprofils:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at31.pdf

I.2) Auftragsvergabe im Namen anderer zuständiger Behördenrömisch eins.2) Auftragsvergabe im Namen anderer zuständiger Behörden

I.3) Kommunikationrömisch eins.3) Kommunikation

Weitere Auskünfte erteilen/erteilt die oben genannten Kontaktstellen

I.4) Art der zuständigen Behörderömisch eins.4) Art der zuständigen Behörde

Ministerium oder sonstige zentral- oder bundesstaatliche Behörde einschließlich regionaler oder lokaler Unterabteilungen

Abschnitt II: Gegenstand

II.1) Umfang der Beschaffungrömisch zwei.1) Umfang der Beschaffung

II.1.1) Bezeichnung des Auftrags:römisch zwei.1.1) Bezeichnung des Auftrags:

Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Oberösterreich

II.1.2) CPV-Code Hauptteilrömisch zwei.1.2) CPV-Code Hauptteil

60210000

II.1.3) Art des Auftragsrömisch zwei.1.3) Art des Auftrags

Dienstleistungen

Vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte Bereiche:

Eisenbahnverkehr

II.2) Beschreibungrömisch zwei.2) Beschreibung

II.2.2) Weitere(r) CPV-Code(s)römisch zwei.2.2) Weitere(r) CPV-Code(s)

II.2.3) Erfüllungsortrömisch zwei.2.3) Erfüllungsort

NUTS-Code: AT31

NUTS-Code: AT323

NUTS-Code: AT222

NUTS-Code: AT121

Hauptort der Ausführung:

Bundesland Oberösterreich (AT31)

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung:römisch zwei.2.4) Beschreibung der Beschaffung:

Die Republik Österreich und das Land Oberösterreich, beide vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2,1030 Wien, als zuständige Behörde gemäß Art. 2 lit b VO (EG) 1370/2007 beabsichtigen über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die ÖBB-Personenverkehr AG zu vergeben.Die Republik Österreich und das Land Oberösterreich, beide vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2,1030 Wien, als zuständige Behörde gemäß Artikel 2, Litera b, VO (EG) 1370/2007 beabsichtigen über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Artikel 5, Absatz 6, VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die ÖBB-Personenverkehr AG zu vergeben.

Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 wird ausschließlich die SCHIG mbH. Diese soll den Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Nachdem die SCHIG mbH ein Rechtsträger gemäß Art 126b Abs 2 B-VG ist, handelt es sich um eine Vergabe im Vollziehungsbereich des Bundes gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3).Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006 wird ausschließlich die SCHIG mbH. Diese soll den Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Nachdem die SCHIG mbH ein Rechtsträger gemäß Artikel 126 b, Absatz 2, B-VG ist, handelt es sich um eine Vergabe im Vollziehungsbereich des Bundes gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG vergleiche VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3).

Auftragsgegenstand: Erbringung von SPNV-Leistungen ab voraussichtlich 15.12.2019 in OÖ. (rd. 11,37 Mio. Zugkm p.a.)

Eine Konkretisierung des Auftragsgegenstands, Beschreibung betroffener Strecken und des jeweiligen Systemangebots sowie ein dem aktuellen Entwurfsstand entsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung/trassentechnischen Umsetzbarkeit unterliegt, sind unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at31.pdf

Die zu erbringende Zugkm-Leistung unterliegt ausschließlich von der SCHIG mbH abzurufenden Anpassungen (Reduzierung/Ausweitung) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oder infrastruktureller Rahmenbedingungen, insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Form von Mehrleistungen/Reduktionen von Zugkm sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als plus/minus 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exkl. Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen.

Kosten-/kilometerneutrale Umschichtungen sind jederzeit zulässig.

Zur Leistungserbringung sind die 115 derzeit eingesetzten Fahrzeuge zu verwenden. Als Ersatz nicht-barrierefreien Rollmaterials bzw. zur Leistungserbringung auf von Umstellung auf Elektrifizierung betroffenen Strecken sind schrittweise elektrisch betriebene Nahverkehrszüge einzusetzen.

Zusätzlich ist im Rahmen der Vertragslaufzeit eine Option im Hinblick auf den schrittweisen Ersatz fahrdrahtunabhängiger Fahrzeuge vorgesehen. Art, Umfang und Bedingung sind dem o.a. Link zu entnehmen.

Der Leistungszeitraum des gegenständlichen Auftrages ist mit Fahrplanwechsel 2029/2030 beschränkt. Der Auftraggeber behält sich eine vorzeitige Kündigung, unter Bedingungen, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen fixiert werden, vor.

1) § 141 Abs. 3 BVergG 2006 diese in Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,1) Paragraph 141, Absatz 3, BVergG 2006 diese in Artikel 5, Absatz 6, VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,

2) durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der ÖBB-Personenverkehr AG erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus

3) eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitischen Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und

4) die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden kann,

Entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die ÖBB-Personenverkehr AG am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Der nunmehr zu vergebende Dienstleistungsauftrag führt zu einer Qualitätsverbesserung.

(Art und Menge der Dienstleistungen oder Angabe von Bedürfnissen und Anforderungen)

II.2.7) Voraussichtlicher Vertragsbeginn und Laufzeit des Vertragsrömisch zwei.2.7) Voraussichtlicher Vertragsbeginn und Laufzeit des Vertrags

Beginn: 15/12/2019

Laufzeit in Monaten: 120

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Verfahrensartrömisch vier.1) Verfahrensart

Direkte Vergabe für Eisenbahnverkehr (Art. 5.6 von 1370/2007)Direkte Vergabe für Eisenbahnverkehr (Artikel 5 Punkt 6, von 1370/2007)

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1) Zusätzliche Angaben:römisch sechs.1) Zusätzliche Angaben:

Die Auftraggeberin behält sich einen Widerruf dieser Vorinformation aus nach Auftraggebersicht wichtigen Gründen vor.

Aufgrund der Restriktionen der Beschreibung des Auftrags (II.2.4) auf 4 000 Zeichen erfolgt eine detailliertere Beschreibung des Auftrags im o.a. Link.Aufgrund der Restriktionen der Beschreibung des Auftrags (römisch zwei.2.4) auf 4 000 Zeichen erfolgt eine detailliertere Beschreibung des Auftrags im o.a. Link.

VI.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:römisch sechs.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

28/09/2018" (Supplement zum Amtsblatt der EU)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. a) Zu den Nachprüfungsanträgen (Spruchpunkte A) I. und II.):3. a) Zu den Nachprüfungsanträgen (Spruchpunkte A) römisch eins. und römisch zwei.):

Am 21. August 2018 trat das BVergG 2018 nach seinem § 376 Abs 1 in Kraft und das BVergG 2006 zu diesem Zeitpunkt außer Kraft. Da das gegenständliche Vergabeverfahren mit der im Sachverhalt wiedergegebenen Bekanntmachung, veröffentlicht am 29.09.2018, eingeleitet wurde, sind die Bestimmungen des BVergG 2018 anzuwenden.Am 21. August 2018 trat das BVergG 2018 nach seinem Paragraph 376, Absatz eins, in Kraft und das BVergG 2006 zu diesem Zeitpunkt außer Kraft. Da das gegenständliche Vergabeverfahren mit der im Sachverhalt wiedergegebenen Bekanntmachung, veröffentlicht am 29.09.2018, eingeleitet wurde, sind die Bestimmungen des BVergG 2018 anzuwenden.

Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2018, BGBl I 2018/65, lauten:Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2018, BGBl römisch eins 2018/65, lauten:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[...]

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

[...]

gg) bei der Direktvergabe und bei der Durchführung von Verfahren gemäß Art. 5 Abs. 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und EWG Nr. 1107/70, ABl. Nr. L 315 vom 03.12.2007 S. 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl. Nr. L 354 vom 23.12.2016 S. 22: die Wahl des Vergabeverfahrens;gg) bei der Direktvergabe und bei der Durchführung von Verfahren gemäß Artikel 5, Absatz 2, 3 a, 4, 4 a, 4 b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und EWG Nr. 1107/70, ABl. Nr. L 315 vom 03.12.2007 Sitzung 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl. Nr. L 354 vom 23.12.2016 Sitzung 22: die Wahl des Vergabeverfahrens;

§ 151. (2) Für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn gelten ausschließlich die Abs. 3 bis 5 und 7 bis 9 sowie der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7, 8, 12 Abs. 1 Z 1 und 3 und Abs. 3, 13 Abs. 1 bis 3 und 5, 19, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 50 Abs. 1 Z 2, 52, 56, 61 Abs. 1, 67, 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 86, 88, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, 358, 362, 364, 366, 369 bis 374 und der 6. Teil dieses Bundesgesetzes. Die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt; bei Durchführung eines Verfahrens gemäß den genannten Bestimmungen sind ausschließlich die §§ 1, 2, 61 Abs. 1, der 4. Teil sowie die §§ 358 und 366 dieses Bundesgesetzes anwendbar."Paragraph 151, (2) Für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn gelten ausschließlich die Absatz 3 bis 5 und 7 bis 9 sowie der 1. Teil, die Paragraphen 4, Absatz eins, 7, 8, 12, Absatz eins, Ziffer eins und 3 und Absatz 3, 13, Absatz eins bis 3 und 5, 19, 20 Absatz eins bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 50 Absatz eins, Ziffer 2, 52, 56, 61, Absatz eins, 67, 68, 78, 79, 80, Absatz eins bis 5, 81 bis 86, 88, 91 Absatz eins bis 8, 93, 142, 146 Absatz eins, 150, Absatz 9,, der 4. Teil, 358, 362, 364, 366, 369 bis 374 und der 6. Teil dieses

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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