TE Vwgh Beschluss 2019/2/21 Ra 2018/09/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr, den Hofrat Dr. Doblinger und die Hofrätin Mag. Rossmeisel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die außerordentliche Revision der A K in F, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 2. Juli 2018, LVwG-1- 26/2018-R7, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Feldkirch), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 12. Dezember 2017 wurde die Revisionswerberin einer Übertretung nach § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000,-- Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit 152 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt, weil sie in ihrer Eigenschaft als anwesende Dienstnehmerin bzw. Kellnerin, die Glücksspieleinrichtungen bereit gehalten habe, den Organen der Sicherheitsbehörde bei einer am 27. September 2017 in einem näher bezeichneten Lokal durchgeführten Kontrolle durch Weigerung der Öffnung der Zugangstür sowie einer Tür im Inneren des Lokals und der Nichtinbetriebnahme der Geräte die Durchführung von Testspielen bzw. die Geräteüberprüfung nicht ermöglicht habe.

2 Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Vorarlberg als unbegründet abgewiesen und die Revisionswerberin zum Kostenersatz verpflichtet. Weiters sprach das Landesverwaltungsgericht aus, dass die ordentliche Revision unzulässig sei.

3 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

4 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

5 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

6 Zum Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist festzuhalten, dass die für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) aufgeworfenen Fragen und die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt sind (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff; 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 28, 62 ff, sowie 6.9.2018, Gmalieva s.r.o. u.a., C-79/17). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.

7 Hinsichtlich des von der Revisionswerberin in diesem Zusammenhang erstatteten Vorbringens zur Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und der von ihr daraus abgeleiteten Unanwendbarkeit der Strafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG, ist sie auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juli 2017, Ra 2017/17/0451, und die dort dargelegte Rechtsprechung hinzuweisen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.

8 Wenn die Revisionswerberin weiters vorbringt, dass eine Verwaltungsübertretung nicht vorliege, weil sie nur wenige Minuten nach ihrer Weigerung bereits ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen sei, so entfernt sie sich damit von den unbestrittenen Feststellungen, wonach einerseits ihre Weigerung, die Haupteingangstüre zu öffnen, die zwangsweise Öffnung der Seiteneingangstüre nach sich gezogen hat. Andererseits hat sie sich dauerhaft geweigert, die Tür im Inneren des Lokals zu öffnen und die Geräte in Betrieb zu nehmen, wodurch sie ihrer Mitwirkungspflicht ebenfalls nicht entsprochen hat.

9 Hinsichtlich des weiteren Zulässigkeitsvorbringens, die vom Verwaltungsgericht verhängte Strafe sei nicht vertretbar, ist festzuhalten, dass es sich bei der Strafbemessung um eine Ermessensentscheidung handelt, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof ist daher (bloß) zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, das heißt, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0145).

10 Nach § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im für den Revisionsfall maßgeblichen ordentlichen Verfahren sind § 19 Abs. 2 VStG zufolge überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Entscheidend für die Beurteilung des Unrechtsgehalts der Tat im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG ist nicht die abstrakte Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsguts - diese findet ihren Ausdruck bereits in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens - sondern das Ausmaß, in dem dieses Rechtsgut durch die in Rede stehende Tat konkret beeinträchtigt wurde. Das Verwaltungsgericht ist verpflichtet, in der Begründung seines Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG die für die Überprüfung der Ermessensübung maßgeblichen Gründe insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich sein kann (vgl. VwGH 26.7.2018, Ra 2017/17/0804).

11 Diesen Anforderungen ist das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nachgekommen: Bei einer Übertretung des § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG ist eine Geldstrafe mit bis zu 22.000,-- Euro zu verhängen. Dieser Strafrahmen wurde im vorliegenden Fall nicht einmal zur Hälfte ausgeschöpft. Die Schwere der Tat wurde ausreichend individuell begründet. Das Verschulden der Revisionswerberin war erheblich und die Gründe dafür wurden im Erkenntnis detailliert ausgeführt, weswegen die Verhängung einer Strafe in Höhe von 10.000,-- Euro trotz Milderungsgrund der verwaltungsbehördlichen Unbescholtenheit nachvollziehbar dargelegt worden ist, zumal auch die spezial- und generalpräventiven Gründe sehr genau ausgeführt worden sind. Das Verwaltungsgericht hat daher die für die Überprüfung der Ermessensausübung maßgeblichen Gründe ausreichend dargelegt. Unter diesem Gesichtspunkt vermag die Revision eine Unvertretbarkeit der verhängten Strafe nicht aufzuzeigen.

12 Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin wurde durch die Anführung der Strafsanktionsnorm des § 52 Abs. 1 GSpG im Spruch des - durch das angefochtene Erkenntnis dem Grunde nach bestätigten - erstinstanzlichen Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a Z 3 VStG Genüge getan. Wenn die Revisionswerberin die Anführung des Strafrahmens vermisst, ist sie auf das Gesetz zu verweisen, wonach es für eine Übertretung in den Fällen der Z 2 bis 11 des § 52 Abs. 1 GSpG - hier Z 5 - nur einen Strafrahmen gibt.

13 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 21. Februar 2019