TE Vwgh Erkenntnis 1999/5/26 96/03/0056

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Gruber und Dr. Gall als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des MR in G, vertreten durch Dr. Willibald Rath, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Friedhofgasse 20, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 24. Jänner 1996, Zl. UVS 303.14-13/95-6, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe am 22. September 1995 um 21.50 Uhr an einem näher bezeichneten Ort ein nach dem Kennzeichen bestimmtes KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. "Der Alkoholgehalt der Atemluft betrug am 22.9.1995 um 22.12 Uhr 0,42 mg/l". Er habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 begangen. Es wurde eine Geldstrafe in Höhe von S 16.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 16 Tage) verhängt.

Nach der Begründung dieses Bescheides ging die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht davon aus, dass der Beschwerdeführer zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten worden sei. Aufgrund wahrgenommener Alkoholisierungssyptome sei der Beschwerdeführer zu einer Atemluftuntersuchung aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer habe dieser zugestimmt und sich mit den Beamten im Streifenwagen in das näher bezeichnete Wachzimmer begeben. Trotz der Aufforderung, keine Zigarette zu rauchen und dem Hinweis, dass das Rauchen das Alkomattestergebnis beeinflussen könnte, habe sich der Beschwerdeführer vor dem Alkomattest eine Zigarette angezündet, weshalb die Beamten, "bis zum Alkomattest 10 Minuten" zugewartet hätten. Die daraufhin durchgeführten Messungen hätten um 22.12 Uhr und 22.14 Uhr einen Alkoholgehalt der Atemluft von jeweils 0,42 mg/l ergeben. Nach Bekanntwerden des Messergebnisses habe der Beschwerdeführer die Beamten zur Durchführung einer Blutuntersuchung veranlassen wollen, weil er der Meinung gewesen sei, "auf Zehntel genau zu trinken und nie betrunken zu fahren". Nachdem die Beamten dies mit dem Hinweis abgelehnt hätten, der Beschwerdeführer könne selbständig einen Bluttest durchführen lassen, habe der Beschwerdeführer die Beamten mehrmals aufgefordert, mit ihm neuerlich einen Alkomattest durchzuführen. Auch diesem Ersuchen seien die Beamten nicht nachgekommen. Nach Abschluss der Amtshandlung habe der Beschwerdeführer drei andere nähere bezeichnete Wachzimmer aufgesucht und zwischen 23.42 Uhr des 22. September 1995 und 0.58 Uhr des 23. September 1995 insgesamt drei Alkotest mit Messwerten zwischen 0,26 mg/l und 0,20 mg/l abgelegt.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 - in der im Beschwerdefall zur Anwendung kommenden Fassung der 19. StVO-Novelle, BGBl. Nr. 518/1994 - gilt bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 mg/l (0,8 %o) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 5 Abs. 3 leg. cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Der Verwaltungsgerichtshof hat schon im Erkenntnis vom 25. April 1997, Zl. 96/02/0227, ausgesprochen, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 5 StVO 1960 durch die 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" von Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung ausgegangen sei. Eine solche "Gleichwertigkeit" einer Blutuntersuchung gegenüber einer Atemalkoholmessung liege aber nur dann vor, wenn eine im § 5 StVO 1960 vorgesehene Art der Blutuntersuchung vorgenommen worden sei (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. März 1999, Zl. 99/03/0027).

Wenn der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 25. April 1997 die Aussage traf, dass der Gesetzgeber nur solchen Blutuntersuchungen erhöhte und somit "gleichwertige" Beweiskraft zugemessen habe, so kann das nur so verstanden werden, dass anders als durch eine (im § 5 StVO 1960 vorgesehene Art der) Blutuntersuchung - also etwa auch durch weitere Atemalkoholmessungen - die durch ein gültiges Alkomatergebnis erfüllte gesetzlich Fiktion der Alkoholbeeinträchtigung nach § 5 Abs. 1 StVO 1960 nicht berührt werden kann.

Auf dem Boden dieser Rechtsprechung, von der abzugehen sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst sieht, ist die Auffassung des Beschwerdeführers - in ihrer Allgemeinheit - verfehlt, ein positiver Beweis der Atemluftprobe stelle noch keinen Beweis der Alkoholbeeinträchtigung dar und sei somit der Gegenbeweis zulässig. Ebenso vermag eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt zu werden, wenn der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Judikatur in der BRD, Testreihen sowohl in Wien als auch in Graz und "zahlreiche Veröffentlichungen" meint, ein Alkomattest könne unrichtige Werte anzeigen, weshalb es zulässig sein müsse, mit objektiven Beweismitteln die Unrichtigkeit des festgestellten Werts nachzuweisen.

Davon, ob ein "Gegenbeweis" zulässig ist, ist freilich die Frage zu trennen, ob (überhaupt) ein im Sinne des Gesetzes taugliches Alkomatergebnis vorliegt, also auch, ob ein taugliches Gerät verwendet und die Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholmessgeräte eingehalten wurden (vgl. in diesem Sinne etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Oktober 1998, Zl. 97/03/0060).

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, er habe darauf hingewiesen, warum der "erste Test" falsche Werte habe anzeigen müssen, nämlich wegen offensichtlichem Vorhandensein von Restalkohol in der Mundhöhle, dem Rauchen einer Zigarette unmittelbar vor dem Alkomattest und möglicher Fehler des Gerätes selbst.

Der Beschwerdeführer ist zwar, soweit er sich auf das Vorhandensein von Restalkohol in der Mundhöhle beruft, darauf zu verweisen, dass nach der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 11. Oktober 1995, Zl. 95/03/0151) störende Einflüsse durch Haftalkohol nach spätestens 15 Minuten nicht mehr feststellbar sind und ein erkannter Mundrestalkohol durch die Anzeige "RST" und einen entsprechenden Protokollausdruck gekennzeichnet wird. Auch läuft der Hinweis auf "mögliche Fehler des Gerätes" mangels jedweder konkreter Ausführungen auf die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises hinaus.

Der Beschwerde kommt aber Berechtigung zu, wenn gerügt wird, der "erste Test" hätte falsche Werte anzeigen müssen, weil der Beschwerdeführer "unmittelbar" vor dem Alkomattest eine Zigarette geraucht habe. Auch auf dem Boden der Sachverhaltsannahme der belangten Behörde, wonach die Beamten bis zum Alkomattest 10 Minuten zugewartet hätten, wurden nämlich die Verwendungsrichtlinien nicht eingehalten.

Nach den Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholmessgeräte vom 14. Mai 1990 (wiedergegeben in Grundtner/ Hellar/Schachter, Die österreichische Straßenverkehrsordnung nach der 19. Novelle, 70 ff) darf mit der Messung erst begonnen werden, wenn zweifelsfrei gewährleistet ist, dass der Proband innerhalb der letzten 15 Minuten keine Handlungen gesetzt hat, die das Ergebnis beeinflussen könnten (z.B. Konsum von Speisen, Medikamenten, Alkohol oder sonstigen Getränken, Rauchen, Verwendung von Mundsprays usw.). Wurde die Wartezeit nicht eingehalten, so darf die Behörde ein gültiges Messergebnis nur dann annehmen, wenn diese Annahme aus fachlichen Gründen zulässig ist (vgl. hinsichtlich des Alkoholkonsums etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1998, Zl. 97/03/0379). Diesbezügliche Feststellungen hat die belangte Behörde aber nicht getroffen.

Es kann aber auch nicht ausgeschlossen werden, dass damit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid gekommen wäre. Daher war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf überhöht verzeichnete Stempelgebühren, die als über den Betrag von S 2.500,-- hinausgehend nicht zuzusprechen sind (§ 24 Abs. 3 VwGG idF BGBl. I Nr. 88/1997).

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 26. Mai 1999