Entscheidungsdatum
14.01.2019Norm
ABGB §914Spruch
W123 2210191-2/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedlich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Rosemarie SCHÖN als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX GmbH, XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilfer Straße 1b/17, 1060 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "PVA - psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West" des Auftraggebers Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch Heid & Partner, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 26.11.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedlich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Rosemarie SCHÖN als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 GmbH, römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilfer Straße 1b/17, 1060 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "PVA - psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West" des Auftraggebers Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch Heid & Partner, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 26.11.2018 zu Recht erkannt:
A)
Der Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge die zu Los 2 ergangene angefochtene Entscheidung vom 14.11.2018, mit der unser Angebot ausgeschieden wird, betreffend das Vergabeverfahren der Pensionsversicherungsanstalt "PVA - psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West", Referenznummer der Bekanntmachung im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union: 2017/S 229-478005, Projektnummer 2017/25, für nichtig erklären, wird gemäß § 141 Abs. 2 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge die zu Los 2 ergangene angefochtene Entscheidung vom 14.11.2018, mit der unser Angebot ausgeschieden wird, betreffend das Vergabeverfahren der Pensionsversicherungsanstalt "PVA - psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West", Referenznummer der Bekanntmachung im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union: 2017/S 229-478005, Projektnummer 2017/25, für nichtig erklären, wird gemäß Paragraph 141, Absatz 2, BVergG 2006 abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 26.11.2018 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachte zusammenfassend im Wesentlichen vor:
Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die am 14.11.2018 übermittelte Entscheidung über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin. Dieses Angebot habe unter anderem die Angabe über die von der Antragstellerin angebotenen Kapazitäten an Betten (20 Betten) sowie den Bescheid der Landesregierung Niederösterreich vom 27.06.2017, mit dem die Erweiterung des Anstaltsumfanges auf 170 Patientenbetten (davon 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich) festgestellt worden sei, enthalten. Darin habe die Antragstellerin dem Angebot den Antrag auf sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Erweiterung der XXXX vorgelegt, mit dem die Antragstellerin eine Feststellung für eine Erweiterung des Anstaltsumfangs von 150 Patientenbetten um weitere 20 auf 170 Patientenbetten beantragt habe. Am 23.10.2018 habe die Antragstellerin den Bescheid der Landesregierung erhalten, mit dem der Anstaltsumfang von 170 Patientenbetten, davon 20 Patientenbetten für internationale Patienten und Privatpatienten aus Österreich errichtungsbewilligt worden sei.Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die am 14.11.2018 übermittelte Entscheidung über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin. Dieses Angebot habe unter anderem die Angabe über die von der Antragstellerin angebotenen Kapazitäten an Betten (20 Betten) sowie den Bescheid der Landesregierung Niederösterreich vom 27.06.2017, mit dem die Erweiterung des Anstaltsumfanges auf 170 Patientenbetten (davon 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich) festgestellt worden sei, enthalten. Darin habe die Antragstellerin dem Angebot den Antrag auf sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Erweiterung der römisch 40 vorgelegt, mit dem die Antragstellerin eine Feststellung für eine Erweiterung des Anstaltsumfangs von 150 Patientenbetten um weitere 20 auf 170 Patientenbetten beantragt habe. Am 23.10.2018 habe die Antragstellerin den Bescheid der Landesregierung erhalten, mit dem der Anstaltsumfang von 170 Patientenbetten, davon 20 Patientenbetten für internationale Patienten und Privatpatienten aus Österreich errichtungsbewilligt worden sei.
In der Folge habe die Auftraggeberin eine Vergabeverhandlung am 14.11.2018 bei der Antragstellerin vor Ort (XXXX) angesetzt. Entsprechend der Vorgabe der Auftraggeberin sei die Antragstellerin in diese Verhandlung ohne rechtliche Vertretung gegangen. Die Verhandlungsleitung/Themensetzung sei ausschließlich von der Auftraggeberin erfolgt. Auch das Verhandlungsprotokoll sei von der Auftraggeberin verfasst worden. Dieses halte nach eingehender rechtlicher Prüfung seitens der Auftraggeberin fest, dass die Antragstellerin das in Punkt 2.3.2 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene MUSS-Kriterium nicht erfüllt habe und daher auszuscheiden sei.In der Folge habe die Auftraggeberin eine Vergabeverhandlung am 14.11.2018 bei der Antragstellerin vor Ort (römisch 40 ) angesetzt. Entsprechend der Vorgabe der Auftraggeberin sei die Antragstellerin in diese Verhandlung ohne rechtliche Vertretung gegangen. Die Verhandlungsleitung/Themensetzung sei ausschließlich von der Auftraggeberin erfolgt. Auch das Verhandlungsprotokoll sei von der Auftraggeberin verfasst worden. Dieses halte nach eingehender rechtlicher Prüfung seitens der Auftraggeberin fest, dass die Antragstellerin das in Punkt 2.3.2 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene MUSS-Kriterium nicht erfüllt habe und daher auszuscheiden sei.
Mit keinem Wort sei in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden, dass ein Antrag auf Feststellung für eine Erweiterung 20 Patientenbetten ausschließlich für Versicherte der beteiligten Sozialversicherungsträger gestellt worden sein müsse bzw. eine diesbezügliche Feststellung vorlegen müsse bzw. eine Konkretisierung auf "Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten auf Österreich" unzureichend sei. Gemäß dem Wortlaut der betreffenden Festlegung erfolge ein Ausscheiden nur dann, wenn nicht einmal zumindest irgendein Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs gestellt worden sei. Dies gelte umso mehr, als die Antragstellerin mittlerweile auch eine Errichtungsbewilligung erlangt habe und deren Konkretisierung auch auf Patientenbetten für Versicherte der beteiligten Sozialversicherungsträger bei Abschluss eines Rahmenvertrags mit den Sozialversicherungsträgern problemlos möglich sei. Der Antrag der Antragstellerin unterliege darüber hinaus keiner Bindungswirkung. Die Widmung der 20 Patientenbetten stelle keine verbindliche Widmung der Betten dar, sondern lediglich einen potentiellen Verwendungszweck. Darüber hinaus könne der gegenständliche Antrag auf Vorabfeststellung jederzeit erweitert werden. Bei einer eindeutigen Festlegung der Ausschreibung hätte die Antragstellerin jedenfalls einen Antrag auf ergänzende bzw. abändernde Vorabfeststellung des Bedarfs auch für Versicherte der beteiligten Sozialversicherungsträger gestellt.
Selbst wenn es sich um einen Mangel im Angebot gehandelt haben soll, wäre dieser behebbar. Die Auftraggeberin hätte daher die Antragstellerin zur Verbesserung des Antrages aufzufordern gehabt.
2. Am 10.12.2018 übermittelte die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und brachte im Wesentlichen vor:
Als Ende der Anfragenfrist sei in den Ausschreibungsunterlagen der 13.09.2018, 12:00 Uhr, und als Ende der Angebotsfrist der 01.10.2018, 12:00 Uhr, festgelegt worden. Zu den Ausschreibungsunterlagen erste Fassung (NEU) seien mehrere Fragen gestellt worden, wovon keine einzige Frage von der Antragstellerin selbst gekommen sei. Die Antragstellerin hätte daher Punkt 2.3.2 der Ausschreibungsunterlagen insbesondere im Hinblick auf ihre (zumindest) äußerst kritische und unübliche Rechtsauffassung im Rahmen einer Bieteranfrage aufklären lassen müssen.
Die Antragstellerin bringe in diesem Zusammenhang vor, dass aus der Festlegung nicht hervorgehe, dass der Bedarfsfeststellungsbescheid die Empfänger der gegenständlichen Dienstleistungen umfassen müsse (somit die Versicherten der Auftraggeberin und der beteiligten Sozialversicherungsträger) sondern "irgendein Bescheid" ausreiche. Dieses vom Ausschreibungsgegenstand völlig entkoppelte Verständnis sei einerseits vergaberechtswidrig (der Bezug zum Auftragsgegenstand sei zwingende Voraussetzung für die sachliche Rechtfertigung von "MUSS-Kriterien") und sei andererseits auch im Hinblick auf die allgemeinen Auslegungsregeln von Ausschreibungsbestimmungen verfehlt und finde auch keine Deckung im Wortlaut "für die namhaft gemachte Einrichtung". Die Antragstellerin sei jedenfalls dazu angehalten, auf die erkennbare Absicht des Erklärenden (der Auftraggeberin) aus der Sicht eines durchschnittlichen und redlichen Bieters abzustellen. Hingewiesen werde diesbezüglich auf Punkt 1.2. ("Ausgangslage und Ausschreibungsziel") der Ausschreibungsunterlage.
Zudem gehe aus dem - von der Antragstellerin mitunterfertigten - Gesprächsprotokoll vom 14.11.2018 eindeutig hervor, dass der Antragstellerin bewusst gewesen sei, dass die gegenständlichen Anträge bzw. Bescheide nicht die Leistungen für die ausschreibungsgegenständlichen Versicherten der Sozialversicherungsträger umfassen würden. Dieser Umstand sei auch in der Begründung des positiven Errichtungsbewilligungsbescheides vom 23.10.2018 ausdrücklich festgehalten worden. Die Antragstellerin hätte - ihrer eigenen Argumentation konsequent folgend - einen neuen Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs stellen müssen. Die Antragstellerin habe aber eine "Andersleistung" bzw. ein ausschreibungswidriges "Aliud" angeboten. In diesem Zusammenhang sei auch auf die (Kurz-)Stellungnahme der XXXX GmbH vom 29.11.2018 zu verweisen, in welcher bestätigt werde, dass die von der Antragstellerin angebotenen Betten nicht für die von den Sozialversicherungsträgern zugewiesenen Patienten zur Verfügung stünden.Zudem gehe aus dem - von der Antragstellerin mitunterfertigten - Gesprächsprotokoll vom 14.11.2018 eindeutig hervor, dass der Antragstellerin bewusst gewesen sei, dass die gegenständlichen Anträge bzw. Bescheide nicht die Leistungen für die ausschreibungsgegenständlichen Versicherten der Sozialversicherungsträger umfassen würden. Dieser Umstand sei auch in der Begründung des positiven Errichtungsbewilligungsbescheides vom 23.10.2018 ausdrücklich festgehalten worden. Die Antragstellerin hätte - ihrer eigenen Argumentation konsequent folgend - einen neuen Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs stellen müssen. Die Antragstellerin habe aber eine "Andersleistung" bzw. ein ausschreibungswidriges "Aliud" angeboten. In diesem Zusammenhang sei auch auf die (Kurz-)Stellungnahme der römisch 40 GmbH vom 29.11.2018 zu verweisen, in welcher bestätigt werde, dass die von der Antragstellerin angebotenen Betten nicht für die von den Sozialversicherungsträgern zugewiesenen Patienten zur Verfügung stünden.
Auch das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Auftraggeberin einen Verbesserungsversuch durchführen hätte müssen, sei nicht nachvollziehbar. Wie bereits vorgebracht, sei der Antragstellerin im Rahmen eines gesonderten Aufklärungs- bzw. Besichtigungstermins am 14.11.2018 die ausdrückliche Möglichkeit der Aufklärung bzw. Verbesserung des Angebots eingeräumt worden. Die Antragstellerin habe in diesem Zusammenhang unmissverständlich zu Protokoll gegeben, dass keine weiteren sanitätsbehördlichen Anträge gestellt worden seien. Der Aufklärungsversuch sei somit offensichtlich gescheitert. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei die besagte Widmung gegenständlich ein untrennbarer Bestandteil des rechtskräftigen Spruches und für die Antragstellerin jedenfalls verbindlich. Ein Antrag auf Abänderung des Spruches hätte insbesondere innerhalb der offenen Rechtsmittelfrist gestellt werden müssen.
3. Mit Schriftsatz vom 18.12.2018 legte die Auftraggeberin zum Beweis ihres Vorbringens den Bescheid des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung die sanitätsbehördliche Betriebsbewilligung vom 13.12.2018 vor, welcher ebenso nur die gegenständlich angebotenen 20 Betten (für die gegenständlich nicht ausgeschriebenen internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich) umfasse. Klarstellend werde in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Antrag auf Betriebsbewilligung erst am 21.11.2018 und somit ebenso erst nach dem Ende der Angebotsfrist am 01.10.2018 gestellt worden sei.
4. Am 27.12.2018 übermittelte die Antragstellerin eine Replik zu den Stellungnahmen der Auftraggeberin und brachte im Wesentlichen vor:
Die Ansicht der Auftraggeberin, wonach es bei der Auslegung von Ausschreibungsunterlagen auf die Absicht des Erklärenden abzustellen sei, sei unrichtig. Es komme nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung gerade nicht auf die Absicht der Auftraggeberin an, sondern ausschließlich auf den objektiven Erklärungswert. In Erinnerung zu rufen sei überdies, dass gemäß § 915 ABGB undeutliche Äußerungen zu Lasen desjenigen auszulegen seien, der sich diesen Äußerungen bediene. Die Auftraggeberin würde jedoch Punkt 2.3.2 der Ausschreibungsunterlagen nunmehr einen nicht explizit geregelten Inhalt zu Lasten der Antragstellerin unterstellen. Das verbiete jedoch die Auslegungsregel des § 915 ABGB.Die Ansicht der Auftraggeberin, wonach es bei der Auslegung von Ausschreibungsunterlagen auf die Absicht des Erklärenden abzustellen sei, sei unrichtig. Es komme nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung gerade nicht auf die Absicht der Auftraggeberin an, sondern ausschließlich auf den objektiven Erklärungswert. In Erinnerung zu rufen sei überdies, dass gemäß Paragraph 915, ABGB undeutliche Äußerungen zu Lasen desjenigen auszulegen seien, der sich diesen Äußerungen bediene. Die Auftraggeberin würde jedoch Punkt 2.3.2 der Ausschreibungsunterlagen nunmehr einen nicht explizit geregelten Inhalt zu Lasten der Antragstellerin unterstellen. Das verbiete jedoch die Auslegungsregel des Paragraph 915, ABGB.
Der Auftraggeberin sei entgegenzuhalten, dass sie gerade die Vorgabe der Patientenbetten für Versicherte der Auftraggeberin oder eine diesbezügliche Absicht nicht explizit geregelt, sondern die Widmung der Patientenbetten (offenbar bewusst zur Erweiterung des eigenen Handlungsspielraums) vollkommen offengelassen habe. Eine Absicht der Auftraggeberin sei somit gar nicht ersichtlich. Die nunmehr mit Stellungnahme vom 10.12.2018 erstmals vorgebrachte Absicht hätte daher bereits in den Ausschreibungsunterlagen definiert werden müssen und wäre in Bezug auf die Angebotsanforderungen gemäß Punkt
2.3.2. zu setzen gewesen. Mangels explizite Festlegung zur Bedarfsfeststellung von Patientenbetten für Patienten der Auftraggeberin könne ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter nicht davon ausgehen, dass es der Auftraggeberin gerade an einem Feststellungsbescheid für Patientenbetten für Versicherte der Auftraggeberin gelegen sei.
Ausdrücklich bestritten werde, dass die Antragstellerin davon Kenntnis gehabt habe, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Bescheide unzureichend wären. Vielmehr ergebe sich aus dem Protokoll zum Verhandlungsgespräch, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem Amt der Niederösterreichischen Landesregierung keine Bedarfsfeststellung der Patientenbetten für Patienten der Auftraggeberin erlangen würden und nur deshalb einen Antrag auf Feststellung von 20 weiteren Betten für internationale und Privatpatienten gestellt hätten, den die Antragstellerin jederzeit umwidmen könne. Schließlich seien die genannten Betten jedem Bürger und jeder Bürgerin zugänglich und nicht nur auf Privatpatienten und internationale Patienten beschränkt. So gebe es keine Organisation bzw. keine Rechtsperson, die einen Rechtsanspruch zur Freihaltung der Betten für internationale und Privatpatienten ableiten könnte.
Lediglich aus anwaltlicher Vorsicht werde vorgebracht, dass für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht in dem von der Antragstellerin vorgelegten Antrag einen Mangel erkennt, dieser jedenfalls behebbar gewesen wäre. Jedoch habe die Auftraggeberin kein dem BVergG entsprechendes Mängelbehebungsverfahren durchgeführt. Eine Besserstellung anderer Bieter sei bei einer Antragsumstellung nicht ersichtlich, zumal auch hier der Antrag jedenfalls vor Ende der Angebotsfrist gestellt worden sei und die Antragstellerin somit auch nicht mehr Zeit zur Verfügung hätte.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1. Die Auftraggeberin hat die gegenständigen Leistungen im Wege eines zweistufigen Zertifizierungsverfahrens EU-weit ausgeschrieben. Die Versendung der österreichweiten und EU-weiten Bekanntmachung des Verfahrens erfolgte für alle Lose am 27.11.2017. Das zweistufige Zertifizierungsverfahren befindet sich jeweils in der zweiten Stufe. Die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung wurden während offener Angebotsfrist angefochten und nach Durchführung eines Vergabekontrollverfahrens für nichtig erklärt. In der Folge wurden am 31.08.2018 die die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zugelassenen Bietern die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung (NEU) übermittelt. Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 01.10.2018, 12:00 Uhr (Einlangen) festgesetzt. Die Angebotsöffnung erfolgte nicht öffentlich durch eine Kommission am 01.10.2018.
2. Die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung (NEU) lauten auszugsweise:
1.3 Ausschreibungsgegenstand
Gegenstand der Ausschreibung ist die Erbringung von Leistungen der stationären Rehabilitation in der Indikation PSY für Versicherte (abhängig vom konkret zuweisenden Sozialversicherungsträger insbesondere aktiv Erwerbstätige, BezieherInnen einer befristeten Pension [inklusive Rehabilitationsgeld], BezieherInnen einer dauernden Pension und deren anspruchsberechtigten Angehörigen; in der Folge "Versicherte") in folgenden drei Losen: [...]
2.3.2 Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung, "indikative" Angebote 1.
Fassung
Zusätzlich dazu ist mit dem Angebot 1. Fassung der sanitätsbehördliche Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs in der Indikation "PSY" für die im Teilnahmeantrag namhaft gemachten Einrichtungen vorzulegen (unabhängig davon, ob die Einrichtung neu errichtet wird oder eine bereits bestehende Einrichtung erweitert wird). Wurde bereits ein Antrag auf Errichtungs- bzw. Betriebsbewilligung gestellt, ist/sind diese(r) ebenso wie die dazu allenfalls bereits ergangene Bescheide vorzulegen. Jedenfalls muss zumindest der sanitätsbehördliche Antrag auf Vorabfeststellung des Bedarfs spätestens zum Ende der Angebotsfrist für das Angebot 1. Fassung gestellt worden sein, widrigenfalls das Angebot des Bieters ausgeschieden wird ("MUSS-Kriterium").
3. Mit Bescheid vom 27.06.2017, GS4-SKH-30/010-2015, stellte die Niederösterreichische Landesregierung aufgrund des Antrages der Antragstellerin vom 20.07.2015 den Bedarf an der Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich in der bestehenden Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie in XXXX, fest.3. Mit Bescheid vom 27.06.2017, GS4-SKH-30/010-2015, stellte die Niederösterreichische Landesregierung aufgrund des Antrages der Antragstellerin vom 20.07.2015 den Bedarf an der Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich in der bestehenden Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie in römisch 40 , fest.
4. Die Antragstellerin stellte am 15.06.2018 an das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Erweiterung der XXXX um 20 Patientenbetten (bezugnehmend auf den Feststellungsbescheid des Bedarfes GS4-SKH-30/010-2015).4. Die Antragstellerin stellte am 15.06.2018 an das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Erweiterung der römisch 40 um 20 Patientenbetten (bezugnehmend auf den Feststellungsbescheid des Bedarfes GS4-SKH-30/010-2015).
5. Mit Bescheid vom 23.10.2018, GS4-SKH-30/018-2018, erteilte die Niederösterreichische Landesregierung der Antragstellerin die sanitätsbehördliche Bewilligung zur Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich in der bestehenden Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie im Standort XXXX.5. Mit Bescheid vom 23.10.2018, GS4-SKH-30/018-2018, erteilte die Niederösterreichische Landesregierung der Antragstellerin die sanitätsbehördliche Bewilligung zur Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich in der bestehenden Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie im Standort römisch 40 .
Der Anstaltsumfang "Neu" umfasst: 170 Patientenbetten, davon 20 Patientenbetten ausschließlich für internationale Patienten und Privatpatienten aus Österreich.
In der Begründung findet sich auszugsweise folgender Wortlaut:
"Von einer Stellungnahme des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger gemäß § 5 Abs. 4 NÖ KAG darüber, ob ein Vertragsvergabeverfahren der Sozialversicherung über den verfahrensgegenständlichen Leistungsumfang anhängig ist, wurde Abstand genommen, da die Erweiterung des Anstaltsumfanges vom Vertragsvergabeverfahren nicht umfasst ist. Die gegenständliche Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten betrifft die Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich.""Von einer Stellungnahme des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger gemäß Paragraph 5, Absatz 4, NÖ KAG darüber, ob ein Vertragsvergabeverfahren der Sozialversicherung über den verfahrensgegenständlichen Leistungsumfang anhängig ist, wurde Abstand genommen, da die Erweiterung des Anstaltsumfanges vom Vertragsvergabeverfahren nicht umfasst ist. Die gegenständliche Erweiterung des Anstaltsumfanges um 20 Patientenbetten betrifft die Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich."
6. Am 14.11.2018 fand zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin eine Vergabeverhandlung statt. Das (sowohl von der Antragstellerin als auch Auftraggeberin unterfertigte) Protokoll lautet auszugsweise:
Der Bieter wird zur vorliegenden Bescheidsituation befragt. Insbesondere zu dem Bedarfsprüfungsbescheid und Errichtungsbewilligungsbescheid über 20 Betten für ausschließlich internationale und PrivatpatientInnen, daraus resultieren insgesamt 170 Betten. Die vorhandenen 150 Betten sind jedoch bereits derzeit vertraglich (RV des HVB vom 01.03.2016) gebunden. Auf Punkt 2.3.2. der Ausschreibungsunterlage wird hingewiesen.Der Bieter wird zur vorliegenden Bescheidsituation befragt. Insbesondere zu dem Bedarfsprüfungsbescheid und Errichtungsbewilligungsbescheid über 20 Betten für ausschließlich internationale und PrivatpatientInnen, daraus resultieren insgesamt 170 Betten. Die vorhandenen 150 Betten sind jedoch bereits derzeit vertraglich Regierungsvorlage des HVB vom 01.03.2016) gebunden. Auf Punkt 2.3.2. der Ausschreibungsunterlage wird hingewiesen.
Bieter:
Festgehalten wird, dass der letztgültige Bescheid jener über die Errichtungsbewilligung vom 23.10.2018 ist. Die von diesem Bescheid umfassten zusätzlichen 20 Betten (wie oben beschrieben durch Umwidmung zu schaffen) sind jene Betten, welche dem Angebot zu Grunde gelegt wurden.
Der Bieter gibt hierzu an, dass der Sachverhalt von der PVA korrekt verstanden wurde. Der Hintergrund ist jener, dass der Antrag auf Bedarfsfeststellung bereits 2015 auf Basis des Rehabilitationsplanes 2012 gestellt wurde und zum damaligen Zeitpunkt eine Erweiterung ohne einen möglichen Vertragspartner aus der Sozialversicherung nicht möglich gewesen wäre, weshalb man den Weg gewählt hätte, die Erweiterung für internationale Patienten und Privatpatienten aus Österreich zu beantragen. Auf Basis des 2016 neu publizierten Rehabilitationsplanes hat die Bedarfslage in der Indikation PSY grundsätzlich eine Änderung erfahren und hat der Bieter im sanitätsbehördlichen Bewilligungsverfahren die Behörde über die Teilnahme auf Vergabeverfahren grundsätzlich informiert. Schriftliche Dokumentation hierzu ist nicht vorhanden, auch das Protokoll umfasst diesen Inhalt nicht.
Vom Bieter wurde nach Erlassung des Feststellungsbescheides zum Bedarf (27.06.2017) das sanitätsbehördliche Verfahren mit einem Antrag auf Errichtungsbewilligung (15.06.2018) zu ansonsten gleichen Rahmenbedingungen fortgesetzt, welches in der Erlassung des Errichtungsbewilligungsbescheides vom 23.10.2018 mündete. Jedenfalls erfolgte kein Antrag z.B. auf Erweiterung des Anstaltsumfanges auf 20 Patienten unabhängig von Herkunft oder Status als Privatpatient sowie wurde auch kein weiterer Antrag auf Bedarfsprüfung eingebracht.
7. Mit E-Mail vom 14.11.2018 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß BVergG 2006 ausgeschieden wird. Das Schreiben lautet auszugsweise:
Da die vorgelegten Bescheide ausschließlich den Antrag um Erweiterung um 20 Betten für Privatpatienten und internationale Patienten umfassen und somit nicht die Empfänger der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen (Versicherte der beteiligten Sozialversicherungsträger), stehen die Bescheide nicht im Einklang mit den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen. Die im Rahmen des Verhandlungsgesprächs durchgeführte Aufklärung konnte zu keinem anderen Ergebnis führen.
8. Am 29.11.2018 richtete die XXXX GmbH an einen Vertreter der Auftraggeberin ein Mail mit folgendem Inhalt:8. Am 29.11.2018 richtete die römisch 40 GmbH an einen Vertreter der Auftraggeberin ein Mail mit folgendem Inhalt:
Bezugnehmend auf Ihre Anfrage an Mag. XXXX teilen wir mit, dass die mit Bescheid des Amtes der NÖ Landesregierung vom 23.10.2018 bewilligten 20 Patientenbetten "zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich" (Wortlaut des Bescheides) in der Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie am Standort XXXX in der Darstellung des Ist-Stands in der Rehabilitationsevidenz nicht berücksichtigt werden, da diese 20 Betten laut der bescheidmäßigen Zweckwidmung nicht für die von den Sozialversicherungsträgern zugewiesenen Patientinnen/Patienten zur Verfügung stehen und daher für die Rehabilitationsplanung im Sinne des ÖSG bzw. der ÖSG-VO nicht als versorgungswirksam bewertet werden können. Diese Ansicht wurde uns auch von BMASGK und NÖGUS bestätigt. Die XXXX wird daher in der Rehabilitationsevidenz der GÖG weiterhin mit 150 systemisierten Betten für psychiatrische Rehabilitation geführt.Bezugnehmend auf Ihre Anfrage an Mag. römisch 40 teilen wir mit, dass die mit Bescheid des Amtes der NÖ Landesregierung vom 23.10.2018 bewilligten 20 Patientenbetten "zur Versorgung von internationalen Patienten und Privatpatienten aus Österreich" (Wortlaut des Bescheides) in der Sonderkrankenanstalt für Psychiatrie am Standort römisch 40 in der Darstellung des Ist-Stands in der Rehabilitationsevidenz nicht berücksichtigt werden, da diese 20 Betten laut der bescheidmäßigen Zweckwidmung nicht für die von den Sozialversicherungsträgern zugewiesenen Patientinnen/Patienten zur Verfügung stehen und daher für die Rehabilitationsplanung im Sinne des ÖSG bzw. der ÖSG-VO nicht als versorgungswirksam bewertet werden können. Diese Ansicht wurde uns auch von BMASGK und NÖGUS bestätigt. Die römisch 40 wird daher in der Rehabilitationsevidenz der GÖG weiterhin mit 150 systemisierten Betten für psychiatrische Rehabilitation geführt.
2. Beweiswürdigung:
