Entscheidungsdatum
12.11.2018Norm
BVergG 2006 §103 Abs3Spruch
W187 2206514-2/43E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Martin SAILER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch die SHMP Schwartz Huber-Medek Pallitsch Rechtsanwälte GmbH, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 26. September 2018 zu Recht erkannt:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge ‚die angefochtene Entscheidung (Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren) vom 17.09.2018 im Vergabeverfahren Projektnummer 2018-22 ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA - Software und Implementierungsleistungen' (Geschäftszahl: WA116220/4002) für nichtig erklären' gemäß § 103 Abs 3 BVergG 2006 ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge ‚die angefochtene Entscheidung (Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren) vom 17.09.2018 im Vergabeverfahren Projektnummer 2018-22 ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA - Software und Implementierungsleistungen' (Geschäftszahl: WA116220/4002) für nichtig erklären' gemäß Paragraph 103, Absatz 3, BVergG 2006 ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 26. September 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch Schwartz Huber-Medek Pallitsch, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren vom 17. September 2018, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.
1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens, Angaben zu den Verfahrensbeteiligten und dem anwendbaren Recht, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, stellt die Antragstellerin den Sachverhalt dar. Das Interesse am Vertragsabschluss habe sie durch Beteiligung am Vergabeverfahren, größtem wirtschaftlichen und strategischem Interesse am Projekt, die bisher angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und den Rechtsvertretungskosten, den entrichteten Pauschalgebühren und dem Nachprüfungsantrag dargetan. Als drohenden Schaden macht sie die Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, die Kosten der rechtsfreundlichen Beratung, die entrichteten Pauschalgebühren, den entgangenen Gewinn und den Entgang eines wichtigen Referenzprojekts geltend. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung, auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, auf Einhaltung der bestandsfesten Teilnahm-/Ausschreibungsbestimmungen, auf Zulassung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin bzw Recht auf Berücksichtigung und Nichtausscheiden des Teilnahmeantrags der Antragstellerin, auf vergaberechtskonforme Teilnehmerauswahl unter Einhaltung der bestandsfesten Teilnahme-/Ausschreibungsbestimmungen und auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt. Die Antragstellerin behält sich weiteres Vorbringen vor.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ihre eigenen bestandsfesten Festlegungen in den Teilnahmebestimmungen aber auch § 83 BVergG 2006 verkenne. Die Antragstellerin habe den Subunternehmer BBBB als Subunternehmer für die technische Leistungsfähigkeit, nicht aber für die Befugnis und die wirtschaftliche sowie finanzielle Leistungsfähigkeit benannt. Es wären daher für den Subunternehmer auch nur jene Nachweise vorzulegen gewesen, die den ihm zugedachten Leistungsteil beträfen. Die Eignungskriterien zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wären ausschließlich vom Bewerber, der Antragstellerin nachzuweisen gewesen. Es sei grundsätzlich richtig, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzen müsse. Das bedeute aber nicht, dass der Subunternehmer die Eignungsanforderungen an den Bieter erfüllen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur dann von Relevanz sei, wenn es sich um einen notwendigen Subunternehmer handle. Der Subunternehmer BBBB sei für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in keiner Weise notwendig, weil die Antragstellerin darüber verfüge. Insofern müsse für den Subunternehmer kein Gesamtumsatz von € 7 Mio pro Jahr nachgewiesen werden. Die Behauptung der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin den Teilnahmeantrag nachträglich abgeändert habe, indem sie den Anteil des Subunternehmers an der Leistung von 50 % auf 15 % reduziert habe, ändere weder an der Eignung noch am Teilnahmeantrag etwas.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ihre eigenen bestandsfesten Festlegungen in den Teilnahmebestimmungen aber auch Paragraph 83, BVergG 2006 verkenne. Die Antragstellerin habe den Subunternehmer BBBB als Subunternehmer für die technische Leistungsfähigkeit, nicht aber für die Befugnis und die wirtschaftliche sowie finanzielle Leistungsfähigkeit benannt. Es wären daher für den Subunternehmer auch nur jene Nachweise vorzulegen gewesen, die den ihm zugedachten Leistungsteil beträfen. Die Eignungskriterien zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wären ausschließlich vom Bewerber, der Antragstellerin nachzuweisen gewesen. Es sei grundsätzlich richtig, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzen müsse. Das bedeute aber nicht, dass der Subunternehmer die Eignungsanforderungen an den Bieter erfüllen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur dann von Relevanz sei, wenn es sich um einen notwendigen Subunternehmer handle. Der Subunternehmer BBBB sei für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in keiner Weise notwendig, weil die Antragstellerin darüber verfüge. Insofern müsse für den Subunternehmer kein Gesamtumsatz von € 7 Mio pro Jahr nachgewiesen werden. Die Behauptung der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin den Teilnahmeantrag nachträglich abgeändert habe, indem sie den Anteil des Subunternehmers an der Leistung von 50 % auf 15 % reduziert habe, ändere weder an der Eignung noch am Teilnahmeantrag etwas.
1.3 Das eingereichte Referenzprojekt " IIII " entspreche den Mindestvoraussetzungen gemäß Punkt 4.1.4.1 Aufzählungspunkt 1 der Teilnahmeunterlagen, weil es ein vollkommen neues Projekt gewesen und weniger als drei Jahre in Betrieb sei.
2. Am 2. Oktober 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG mit, dass sie die Auftraggeberin vertrete, erstattete eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erteilte allgemeine Auskünfte, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und beantragte die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.
3. Am 2. Oktober 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und richtete dem senatsvorsitzenden Richter einen Zugang zum elektronischen Vergabeakt ein.
4. Am 3. Oktober 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2206514-1/2E den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab.
5. Am 5. Oktober 2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach Darstellung des Sachverhalts führt sie im Wesentlichen aus, dass entscheidend sei, welche Anforderungen die bestandsfesten Teilnahmeunterlagen an die Eignung der Subunternehmer stellten. In den Punkten 4.1.1 bis 4.1.3 werde je nach Eignungskriterium festgelegt, ob nur der Bewerber oder auch der Subunternehmer bestimmte Eignungskriterien erfüllen und entsprechende Nachweise vorlegen müsse.
6. Am 15. Oktober 2018 legte die Auftraggeberin einen Aktenvermerk über ein Telefonat mit CCCC , XXXX NNNN , über ein Referenzprojekt vor.6. Am 15. Oktober 2018 legte die Auftraggeberin einen Aktenvermerk über ein Telefonat mit CCCC , römisch 40 NNNN , über ein Referenzprojekt vor.
7. Am 15. Oktober 2018 nahm die Antragstellerin Stellung.
7.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sich aus Punkt 4.1.3 dritter Bulletpoint der Teilnahmeunterlagen ergebe, dass nur der Bewerber, nicht jedoch ein Subunternehmer einen bestimmten Jahresumsatz nachweisen müsse. Es sei der objektive Erklärungswert zu ermitteln. Unklarheiten gingen zu Lasten der Auftraggeberin. Nur notwendige Subunternehmer müssten einen bestimmten Jahresumsatz nachweisen. Subunternehmer müssten nur dann einen Nachweis erbringen, wenn sie notwendig seien. Es liege auch keine "Lücke" vor, die im Wege der Interpretation zu schließen sei. Aus § 83 Abs 3 BVergG 2006 könne nicht abschließend abgeleitet werden, welche Eignungsnachweise ein Subunternehmer erbringen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass Nachweise über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Subunternehmern nur dann vorzulegen seien, wenn sie zu deren Nachweis notwendig seien. Die Antragstellerin verfüge über die notwendige finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für den gesamten Auftrag, sodass der Nachweis durch die Subunternehmerin nicht erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs führe das Misslingen des Nachweises der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Subunternehmers nicht zum Ausscheiden des Bewerbers, weil er den Anteil des Subunternehmers an der Leistungserbringung jederzeit reduzieren könne. Das habe keinen Einfluss auf die Eignung. Die Antragstellerin verfüge selbst über ausreichende Delivery-Kapazitäten, sodass sie - abgesehen vom Zukauf von Lizenzen - gar nicht auf den Subunternehmer zurückgreifen müsse.7.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sich aus Punkt 4.1.3 dritter Bulletpoint der Teilnahmeunterlagen ergebe, dass nur der Bewerber, nicht jedoch ein Subunternehmer einen bestimmten Jahresumsatz nachweisen müsse. Es sei der objektive Erklärungswert zu ermitteln. Unklarheiten gingen zu Lasten der Auftraggeberin. Nur notwendige Subunternehmer müssten einen bestimmten Jahresumsatz nachweisen. Subunternehmer müssten nur dann einen Nachweis erbringen, wenn sie notwendig seien. Es liege auch keine "Lücke" vor, die im Wege der Interpretation zu schließen sei. Aus Paragraph 83, Absatz 3, BVergG 2006 könne nicht abschließend abgeleitet werden, welche Eignungsnachweise ein Subunternehmer erbringen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass Nachweise über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Subunternehmern nur dann vorzulegen seien, wenn sie zu deren Nachweis notwendig seien. Die Antragstellerin verfüge über die notwendige finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für den gesamten Auftrag, sodass der Nachweis durch die Subunternehmerin nicht erforderlich sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs führe das Misslingen des Nachweises der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Subunternehmers nicht zum Ausscheiden des Bewerbers, weil er den Anteil des Subunternehmers an der Leistungserbringung jederzeit reduzieren könne. Das habe keinen Einfluss auf die Eignung. Die Antragstellerin verfüge selbst über ausreichende Delivery-Kapazitäten, sodass sie - abgesehen vom Zukauf von Lizenzen - gar nicht auf den Subunternehmer zurückgreifen müsse.
7.2 Die Reduzierung des Leistungsanteils des Subunternehmers von 50 % auf 15 % komme in der ersten Phase des Vergabeverfahrens nicht dem Austausch des Subunternehmers gleich. Er werde weiter für die Lieferung von Software-Lizenzen eingesetzt. Für den Bereich der Implementierungs-Dienstleistungen solle vermehrt auf die freigewordenen Delivery-Kapazitäten der Antragstellerin zurückgegriffen werden, weshalb in diesen Bereichen der Subunternehmer nicht benötigt werde. Für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sei der Anteil des Subunternehmers nicht maßgeblich. Das Schlüsselpersonal müsse zur Verfügung stehen. Die Subunternehmerin liefere zwar weiterhin Software-Lizenzen, Customizing- und Implementierungs-Dienstleistungen erbringe die Antragstellerin. Es sei in der ersten Stufe ausreichend, dass die Antragstellerin unter Beiziehung der Subunternehmerin die technische Leistungsfähigkeit mittels ausschreibungskonformer Referenzprojekte und Namhaftmachung ständig verfügbarer Schlüsselpersonen nachweise. Den Leistungsanteil könne die Antragstellerin ändern. Nach Punkt 3.2 der Teilnahmeunterlagen könne die Antragstellerin den Subunternehmer im Lauf des Verfahrens sogar austauschen. Umso mehr könne die Antragstellerin ihren eigenen Leistungsanteil erhöhen. In Formblatt 9 sei der geschätzte Leistungsanteil des Subunternehmers anzugeben. Mit der Reduktion des Leistungsanteils der Subunternehmerin sei keine Änderung in technischer Hinsicht verbunden. Es drohe auch kein Wegfall der technischen Leistungsfähigkeit.
7.3 Die Subunternehmerin hat von 1998 bis 2001 die Implementierung eines KIS eines Drittunternehmens begleitet und ab 2011 ein eigenes KIS entwickelt. Sie habe die Module sukzessive neu programmiert. Die modulweise Umstellung habe die geringste Belastung des laufenden Klinikbetriebs erwarten lassen. Die Neuentwicklungen zeichneten sich ua dadurch aus, dass sie ein vollkommen neues Datenmodell aufwiesen und durch softwareinterne und von der Subunternehmerin programmierte technologische Prozesse eine weitestgehende Konsistenz der Inhalte des alten und des neuen Datenmodells gewährleisteten. Es handle sich um ein komplett neues Produkt, das in anderen Programmiersprachen geschrieben sei und eine komplett andere Architektur aufweise. Das neue Produkt könne lediglich mit den Modulen des alten Produkts kommunizieren. Nach aktuellem Stand der Technik sei kaum eine vollständige Neuinstallation eines KIS zu erwarten. Es seien KIS-Module abgelöst und neu programmiert worden. Das strittige Softwarepaket sei ein vollständig neu programmiertes Softwarepaket, das ausschließlich durch Eigenleistung der Subunternehmerin erstellt worden sei. Es sei eine Sondervereinbarung mit den Referenzkrankenhäusern getroffen worden, nach der Organisationsgespräche und ein Großteil der Customizing-Tätigkeiten im Vorfeld und im Zuge der Implementierung von der Subunternehmerin getragen worden und daher dem Krankenhaus nicht verrechnet worden seien. Eine gesonderte formelle Abnahme sei wegen der Pilotfunktion des Krankenhauses nicht vereinbart worden. Alle Module gelten als erfolgreich implementiert und abgenommen. Das Projekt sei daher abgeschlossen.
8. Am 18. Oktober 2018 ersuchte die Antragstellerin um Vertagung der für 29. Oktober 2018 anberaumten mündlichen Verhandlung.
9. Am 24. Oktober 2018 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Stellungnahme von CCCC für die Beurteilung des Referenzprojekts nicht ausreichend sei. Bei einer vollständigen Befragung der Auskunftsperson hätte sich ergeben, dass die Differenz zwischen genannten und verrechneten Personentagen in einer Sondervereinbarung begründet sei. Das Referenzprojekt sei unter ganz anderen Umständen als das ausgeschriebene erstellt worden. Es sei für alle Landeskrankenhäuser unter Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs innerhalb eines alten KIS neu entwickelt worden. Es habe einen konfliktfreien Übergang von altem auf neues KIS sicherstellen sollen. Es könne mit den alten Systemen kommunizieren und stelle ein neu entwickeltes Produkt mit neuer Architektur dar. Die Auskunft stelle daher nur eine verkürzte Aussage dar. Die wirtschaftliche Größe der Subunternehmerin sei für die Zusammenarbeit irrelevant. Sie bestehe seit 1990 und beschäftige 32 Mitarbeiter. Die Antragstellerin verfüge nachweislich über die wirtschaftlichen und finanziellen Anforderungen und weise im Rahmen einer Gesamtbetrachtung genügend Sicherheit auf, um das ausgeschriebene Projekt zu einem erfolgreichen Abschluss zu bringen.
10. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2018 beantragte die Auftraggeberin die Einvernahme einer namentlich genannten Auskunftsperson.
11. Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2018 nahm die Auftraggeberin Stellung.
11.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB nur dann zur Anwendung komme, wenn sich kein objektiver Erklärungswert ermitteln lasse. Schon daraus ergebe sich, dass es widersinnig und dem BVergG widersprechend wäre, der hier relevanten Bestimmung des Punktes11.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Unklarheitenregelung des Paragraph 915, ABGB nur dann zur Anwendung komme, wenn sich kein objektiver Erklärungswert ermitteln lasse. Schon daraus ergebe sich, dass es widersinnig und dem BVergG widersprechend wäre, der hier relevanten Bestimmung des Punktes
4.1.3 der Teilnahmeunterlagen den Sinn zu unterstellen, dass nur neugegründete Subunternehmer den geforderten mittleren Jahresumsatz aufweisen müssten, nicht aber länger bestehenden Subunternehmer. Die Antragstellerin widerspreche sich in ihrem Vorbringen. Die Antragstellerin bringe vor, dass sie einerseits selbst die erforderlichen Dienstleistungen des Customizing und der Implementierung vornehme und damit wohl eigene Mitarbeiter einsetze. Andererseits sollten die bereits im Teilnahmeantrag als Schlüsselpersonen namhaft gemachten Mitarbeiter der Subunternehmerin diese Dienstleistungen erbringen. Durch die Reduktion der Leistungen der Subunternehmerin von 50 % auf 15 % sei wohl davon auszugehen, dass die namhaft gemachten Schlüsselpersonen der Subunternehmerin nicht mehr eingesetzt werden sollten. Eigene Mitarbeiter habe die Antragstellerin nicht genannt. In Punkt 4.1.4.2 der Teilnahmeunterlagen sei zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen Projektleiter und Projektleiterstellvertreter, Solution Architekt, Schnittstellenmanager und Testmanager gefordert. Für den Solution Architekt seien mindestens 36 Monate Berufserfahrung bei der Einführung von klinischen Prozessen mit den angebotenen KIS im klinischen Umfeld gefordert gewesen. Die Antragstellerin habe für die Schlüsselpersonen Solution Architekt, Schnittstellenmanager und Testmanager angestellte Mitarbeiter der Subunternehmerin namhaft gemacht. Ein Austausch dieser Schlüsselpersonen sei jedoch unzulässig, weil der Wechsel von Schlüsselpersonal gemäß Punkt 4.1.4.2.1 und 3.2 der Teilnahmeunterlagen ausdrücklich unzulässig sei oder die ausdrückliche Zustimmung der Auftraggeberin verlange. Zweitens müsse zumindest die Schlüsselperson Solution Architekt die geforderte Berufserfahrung aufweisen. Eine solche Schlüsselperson habe die Antragstellerin bisher nicht vorweisen können.
11.2 Das Referenzsystem sei kein Gesamtsystem. Die Antragstellerin widerspreche sich selbst. Das angebotene Produkt sei keine eigenständige Neuentwicklung, sondern eine Weiterentwicklung eines seit dem Jahr 1998 vertriebenen Systems, das nach wie vor vertrieben werde. Eine modulweise Erneuerung sei nur möglich, wenn die allgemeine Datenbankstruktur gleich bleibe. Die Datenbankserverarchitektur und die Datenbanksoftware seien sowohl im Alt-KIS als auch nach der Erneuerung die gleiche. Die Datenbank sei die gleiche. Dies sei ein weiteres Indiz, dass es sich um eine reine Aktualisierung von Modulen handle. Die Datenbank Software und Architektur seien nicht ausgetauscht, sondern in der bestehenden Version weiterverwendet worden. Es seien auf der bestehenden Infrastruktur die Module erneuert worden. Es sei keine neue separate Einführung und Implementierung eines KIS vorgenommen worden. Eine vollständige Neuinstallation eines KIS und damit ein Austausch eines KIS durch eine neue separate Lösung sei auf dem deutschsprachen Markt die einzige umsetzbare Vorgehensweise und damit Stand der Technik.
11.3 Nach den Teilnahmeunterlagen müsse das Referenzprojekt nachweislich abgeschlossen und mindestens sechs Monate im Echtbetrieb sein. Eine automatische, formlose Abnahme von neuprogrammierten Modulen eines KIS nach nur ein- bis dreimonatigem Einsatz im Pilotbetrieb wäre sehr ungewöhnlich. Auch sei die nur teilweise Verrechnung unglaubwürdig.
12. Am 5. November 2018 entschuldigte sich die für die mündliche Verhandlung geladene Auskunftsperson CCCC und sandte eine schriftliche Stellungnahme.
13. Am 9. November 2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie hatte folgenden Verlauf:
Herr Dr. Philipp PALLITSCH, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Es ist kein Austausch des Schlüsselpersonals angedacht. Der letzte Schriftsatz der Auftraggeberin wird unter Verweis auf das eigene Vorbringen bestritten.
DDDD , XXXX AUVA: Es soll ein gänzlich neues System für alle Behandlungseinrichtungen der AUVA eingeführt werden. Es soll die beiden bisherigen Systeme XXXX und XXXX ersetzen, dabei sollen auch die derzeit vorhandenen Daten in das neue System übernommen werden.DDDD , römisch 40 AUVA: Es soll ein gänzlich neues System für alle Behandlungseinrichtungen der AUVA eingeführt werden. Es soll die beiden bisherigen Systeme römisch 40 und römisch 40 ersetzen, dabei sollen auch die derzeit vorhandenen Daten in das neue System übernommen werden.
Herr Dr. Matthias ÖHLER, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Die Referenzprojekte sollten der Auftraggeberin zeigen, dass der Bewerber die Leistung, die in der zweiten Stufe anzubieten ist, schon einmal erbracht hat. Das anzubietende System muss die in den Punkten 2.2 bis 2.4 der Teilnahmeunterlagen formulierten Anforderungen erfüllen. Dementsprechend muss auch das Referenzprojekt diese Anforderungen erfüllen. An Nachweisen war die Haftpflichtversicherung bei einem Subunternehmer nicht verlangt. Sonst waren die Nachweise zur Befugnis, Zuverlässigkeit, wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen.
Herr Dr. Philipp PALLITSCH: Die Software und die Implementierung soll die [HR3] BBBB machen. Die Knochenarbeit, das Customizing soll die AAAA erledigen, weil sie dafür ausreichend eigene Ressourcen hat. Die Knochenarbeit soll zwischen AAAA und [HR4] BBBB geteilt werden. Deshalb konnte der Leistungsanteil der [HR5] BBBB auf 15 Prozent reduziert werden.
Herr EEEE , Mitarbeiter der Antragstellerin: Die fünf Schlüsselpersonen spielen bei einem Auftragsumfang von 14 Millionen Euro und mehreren tausend Manntagen keine entscheidende Rolle bei der Anzahl der zu erbringenden Tage.
Herr Dr. Philipp PALLITSCH: Die Beschreibung der Teilleistung im Formblatt 9 besagt nicht, dass die [HR6] BBBB die Teilleistung Customizing zur Gänze selbst erbringt. Die Auftraggeberin hat zum Nachweis des Umsatzes der Subunternehmerin aufgefordert. Die Antragstellerin steht auf dem Standpunkt, dass der Umsatz für die Subunternehmerin gar nicht nachzuweisen ist. Die Antragstellerin hat für die Teilleistung des Customizing ausreichend eigene Ressourcen. So konnte der Anteil der [HR7] BBBB auf 15 Prozent der Leistungserbringung reduziert werden.
FFFF , Mitarbeiter der Auftraggeberin: Die 14 Millionen Euro waren 2013 für das damalige gesamte Projekt gedacht. Dazu gehörten auch 10 Jahre Support. Etwa fünf Millionen Euro waren für die Lizenz und das Customizing veranschlagt. Das entspricht der Schätzung bei der vorhergehenden Ausschreibung.
DDDD : Im Jahr 2013 war der Leistungsumfang größer. Einige damals verlangte Funktionalitäten sind nun nicht ausgeschrieben.
Vorsitzender Richter: Gab es bei Übernahme des Auftrags für das Land Niederösterreich ein Gesamtkonzept für das System BBBB GGGG ?
HHHH , Geschäftsführer der Subunternehmerin: Selbstverständlich gab es ein derartiges Gesamtkonzept. Es stammt aus dem Jahr 2011. 2012 haben wir begonnen, ein gänzlich neues System zu programmieren. Das Vorgängersystem, das sukzessive abgelöst wurde, stammt von der Firma JJJJ aus XXXX . Diese hat das System im Jahr 1998 von [HR8] KKKK übernommen, weil sich [HR9] KKKK außer Stande gesehen hat, im Rahmen des Supports mit dem Jahr 2000 umzugehen. Die [HR10] BBBB hat damals beraten. Nachdem sich die Firma JJJJ wegen der Pensionierung des Geschäftsführers aus dem Markt der KIS Systeme zurückgezogen hat, haben wir ab 2014/2015 die Wartung übernommen. Wir kannten das Datenmodell. So konnten wir am selben Datenbankserver ein neues Datenbankschema aufsetzen und mit selbst entwickelter Software die Daten laufend synchronisieren. Das neue Datenmodell war stärker relational orientiert. So haben neu entwickelte Module und alte Module, die auf das alte Schema zugegriffen haben, mit dem System gearbeitet. Die Synchronisation im Hintergrund zwischen altem und neuem Datenbankschema war schwierig genug. Das Vorgängersystem war unter Visual Objects programmiert. Mitte der 1990-er war das sehr verbreitet. Aus Gründen des Supports und mangelnden Personals an Programmierern dafür wurde das neue System unter . XXXX und XXXX programmiert. Die Architektur ist ein Dreischichtmodell. Wenn alle Module implementiert sind, ist es möglich die XXXX gegen eine XXXX Datenbank oder eine andere SQL-Datenbank auszutauschen. Derzeit laufen noch Module des Vorgängersystems. Die Software ist fertig. Aber es laufen noch nicht in allen Abteilungen alle Module, weil die Kliniken nicht immer über das nötige Budget dazu verfügen. Was in den Referenzen angegeben wurde, läuft überall im Echtbetrieb. Es gab keine förmliche Abnahme des Systems. Es gibt nur die Bestätigung der Kliniken, dass das System als abgenommen gilt. Da es sich um ein Pilotprojekt handelt, haben wir von einer förmlichen Abnahme abgesehen, weil die Kunden noch die Möglichkeit haben, die eine oder andere Änderung zu verlangen. Es wurden 300, nunmehr 500 Arbeitstage statt knapp 3000 Arbeitstagen verrechnet, weil es sich um ein Pilotprojekt handelt. Es ist nicht möglich, in dem gegebenen Markt sämtliche Entwicklungskosten einem Kunden zu verrechnen. Der Kunde musste auch Prozess-Know How einbringen und hat sich eine entsprechende Gegenleistung erwartet. Das Entgelt war pro Modul zu bezahlen. Dabei handelt es sich um Lizenzkosten. Den budgetären Rahmen hat die Dienstleistung der Anpassung an die Organisationsstrukturen des jeweiligen Krankenhauses gesprengt. Diese Consultingleistungen waren bei der Einrichtung des Systems zu erbringen. Die Lizenzkosten waren nach drei Monaten Echtbetrieb zu bezahlen, ohne dass eine förmliche Übernahme vereinbart war. Die einzelnen Module lagen deutlich unter 50000 Euro. Die ursprüngliche Absicht war, dass bei Fertigstellung des Systems mit allen Modulen eine Abnahme stattfindet. Nunmehr ist mittelfristig angedacht, dass die IIII die bestehenden Systeme durch ein neues einheitliches System ersetzt. Daher wird auf die förmliche Abnahme verzichtet. Wenn mit Altprogrammen Probleme, etwa wegen gesetzlicher Änderungen auftreten, versuchen wir sie durch Module des Pakets GGGG zu ersetzen. An der Ausschreibung für das Nachfolgesystem in Niederösterreich haben wir uns beteiligt.HHHH , Geschäftsführer der Subunternehmerin: Selbstverständlich gab es ein derartiges Gesamtkonzept. Es stammt aus dem Jahr 2011. 2012 haben wir begonnen, ein gänzlich neues System zu programmieren. Das Vorgängersystem, das sukzessive abgelöst wurde, stammt von der Firma JJJJ aus römisch 40 . Diese hat das System im Jahr 1998 von [HR8] KKKK übernommen, weil sich [HR9] KKKK außer Stande gesehen hat, im Rahmen des Supports mit dem Jahr 2000 umzugehen. Die [HR10] BBBB hat damals beraten. Nachdem sich die Firma JJJJ wegen der Pensionierung des Geschäftsführers aus dem Markt der KIS Systeme zurückgezogen hat, haben wir ab 2014/2015 die Wartung übernommen. Wir kannten das Datenmodell. So konnten wir am selben Datenbankserver ein neues Datenbankschema aufsetzen und mit selbst entwickelter Software die Daten laufend synchronisieren. Das neue Datenmodell war stärker relational orientiert. So haben neu entwickelte Module und alte Module, die auf das alte Schema zugegriffen haben, mit dem System gearbeitet. Die Synchronisation im Hintergrund zwischen altem und neuem Datenbankschema war schwierig genug. Das Vorgängersystem war unter Visual Objects programmiert. Mitte der 1990-er war das sehr verbreitet. Aus Gründen des Supports und mangelnden Personals an Programmierern dafür wurde das neue System unter . römisch 40 und römisch 40 programmiert. Die Architektur ist ein Dreischichtmodell. Wenn alle Module implementiert sind, ist es möglich die römisch 40 gegen eine römisch 40 Datenbank oder eine andere SQL-Datenbank auszutauschen. Derzeit laufen noch Module des Vorgängersystems. Die Software ist fertig. Aber es laufen noch nicht in allen Abteilungen alle Module, weil die Kliniken nicht immer über das nötige Budget dazu verfügen. Was in den Referenzen angegeben wurde, läuft überall im Echtbetrieb. Es gab keine förmliche Abnahme des Systems. Es gibt nur die Bestätigung der Kliniken, dass das System als abgenommen gilt. Da es sich um ein Pilotprojekt handelt, haben wir von einer förmlichen Abnahme abgesehen, weil die Kunden noch die Möglichkeit haben, die eine oder andere Änderung zu verlangen. Es wurden 300, nunmehr 500 Arbeitstage statt knapp 3000 Arbeitstagen verrechnet, weil es sich um ein Pilotprojekt handelt. Es ist nicht möglich, in dem gegebenen Markt sämtliche Entwicklungskosten einem Kunden zu verrechnen. Der Kunde musste auch Prozess-Know How einbringen und hat sich eine entsprechende Gegenleistung erwartet. Das Entgelt war pro Modul zu bezahlen. Dabei handelt es sich um Lizenzkosten. Den budgetären Rahmen hat die Dienstleistung der Anpassung an die Organisationsstrukturen des jeweiligen Krankenhauses gesprengt. Diese Consultingleistungen waren bei der Einrichtung des Systems zu erbringen. Die Lizenzkosten waren nach drei Monaten Echtbetrieb zu bezahlen, ohne dass eine förmliche Übernahme vereinbart war. Die einzelnen Module lagen deutlich unter 50000 Euro. Die ursprüngliche Absicht war, dass bei Fertigstellung des Systems mit allen Modulen eine Abnahme stattfindet. Nunmehr ist mittelfristig angedacht, dass die IIII die bestehenden Systeme durch ein neues einheitliches System ersetzt. Daher wird auf die förmliche Abnahme verzichtet. Wenn mit Altprogrammen Probleme, etwa wegen gesetzlicher Änderungen auftreten, versuchen wir sie durch Module des Pakets GGGG zu ersetzen. An der Ausschreibung für das Nachfolgesystem in Niederösterreich haben wir uns beteiligt.
LLLL , ausgewiesen durch Reisepass Nr. XXXX Abteilung IKT der IIII :LLLL , ausgewiesen durch Reisepass Nr. römisch 40 Abteilung IKT der IIII :
Mit dem System BBBB GGGG war ich persönlich nicht befasst. Die Abteilung war nur im Sinne der Gesamtsteuerung damit befasst. Derzeit arbeiten wir an einem einheitlichen System im Sinne einer Harmonisierung aller Krankenanstalten. Bisher war es Sache des eigenen Standortes, ein entsprechendes System einzuführen. Die Bestätigung der Referenz durch die Zentrale ist so vorgesehen. Ich habe am Standort rückgefragt, bevor ich diese Bestätigung erteilt habe. Die Zentrale ist über die Projekte i
