Entscheidungsdatum
23.11.2018Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W249 2113388-1/21E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE (BWB) gegen den Bescheid der KOMMUNIKATIONSBEHÖRDE AUSTRIA (KommAustria) vom 22.07.2015, XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.05.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE (BWB) gegen den Bescheid der KOMMUNIKATIONSBEHÖRDE AUSTRIA (KommAustria) vom 22.07.2015, römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.05.2018 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 29.07.2014, am 08.08.2014 bei der KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) per E-Mail eingelangt, beantragte der ORF gemäß § 6a Abs. 3 ORF-G die Genehmigung des Online-Angebotes1. Mit Schreiben vom 29.07.2014, am 08.08.2014 bei der KommAustria (im Folgenden: belangte Behörde) per E-Mail eingelangt, beantragte der ORF gemäß Paragraph 6 a, Absatz 3, ORF-G die Genehmigung des Online-Angebotes
" XXXX "." römisch 40 ".
2.1. Mit Bescheid vom 22.07.2015 entschied die belangte Behörde wie folgt:
"I. Spruch
I. Die Bereitstellung des Online-Angebots " XXXX " wird über Antrag des Österreichischen Rundfunks (ORF) nach Maßgabe des am 08.08.2014 gemäß § 5a ORF-G vorgelegten Angebotskonzeptes mitrömisch eins. Die Bereitstellung des Online-Angebots " römisch 40 " wird über Antrag des Österreichischen Rundfunks (ORF) nach Maßgabe des am 08.08.2014 gemäß Paragraph 5 a, ORF-G vorgelegten Angebotskonzeptes mit
a. der Bündelung aller Audio-Online-Angebote (live und on demand) des ORF, inklusive des Livestreams des gemäß § 5 Abs. 1 ORF-G veranstalteten Programms " XXXX " und des Webradioprogramms " XXXX ", auf einer zentralen Plattform,a. der Bündelung aller Audio-Online-Angebote (live und on demand) des ORF, inklusive des Livestreams des gemäß Paragraph 5, Absatz eins, ORF-G veranstalteten Programms " römisch 40 " und des Webradioprogramms " römisch 40 ", auf einer zentralen Plattform,
b. technischen Anpassungen im Bereich der Indexierung, Navigation und Auffindbarkeit und damit verbundenen, senderübergreifenden Anwendungsmöglichkeiten (integrierte Suchfunktion, Möglichkeit der Zusammenstellung aus Einzelbeiträgen, Sendungsteilen oder ganzen Sendungen bestehender individueller Playlists),
c. inhaltlichen Erweiterungen im Hinblick auf die Vervollständigung des Abrufangebots und dessen Ausweitung auf Fremdproduktionen, der Bereitstellung zeit- und kulturgeschichtlicher Archive, sowie redaktionell erstellter Playlists zu Themenschwerpunkten, sowie
d. zusätzlicher kommerzieller Vermarktung mittels Display-Ads (Audio- und Video-Pre-Rolls, sowie Bannerwerbung)
gemäß § 6b Abs. 1 iVm Abs. 2 und 3 ORF-G unter den Auflagen des Spruchpunktes II. genehmigt.gemäß Paragraph 6 b, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2 und 3 ORF-G unter den Auflagen des Spruchpunktes römisch zwei. genehmigt.
II. Die Genehmigung nach Spruchpunkt I. wird gemäß § 6b Abs. 2 iVm Abs. 3 ORF-G unter folgenden Auflagen erteilt:römisch zwei. Die Genehmigung nach Spruchpunkt römisch eins. wird gemäß Paragraph 6 b, Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 3, ORF-G unter folgenden Auflagen erteilt:
a. Eine kommerzielle Vermarktung des in das Online-Angebot " XXXX " integrierten Programmangebotes des werbefreien Hörfunkprogramms gemäß § 14 Abs. 4 ORF-G (live und on demand, inklusive aller Teilangebote) dergestalt, dass vor dem Konsum eines Livestreams oder von on demand bereit gestellten Sendungen bzw. Beiträgen Audiound/oder Video-Pre-Roll-Clips vorgeschaltet werden, wird untersagt.a. Eine kommerzielle Vermarktung des in das Online-Angebot " römisch 40 " integrierten Programmangebotes des werbefreien Hörfunkprogramms gemäß Paragraph 14, Absatz 4, ORF-G (live und on demand, inklusive aller Teilangebote) dergestalt, dass vor dem Konsum eines Livestreams oder von on demand bereit gestellten Sendungen bzw. Beiträgen Audiound/oder Video-Pre-Roll-Clips vorgeschaltet werden, wird untersagt.
b. Kindersendungen und Archive dürfen keine kommerzielle Kommunikation beinhalten.
c. Audio- und Video-Pre-Roll-Clips dürfen maximal einmal bei jedem neuen Nutzungsvorgang (Visit) ausgespielt werden; darüber hinaus dürfen weitere Pre- Roll-Clips bei einem länger als zehn Minuten dauernden Nutzungsvorgang ausgespielt werden, sofern ein neuer Beitrag aufgerufen wird.
d. Die Bereitstellung in dem und die Integration der nach den vorstehenden Punkten zulässigen kommerziellen Kommunikation in das Online-Angebot " XXXX " hat derart zu erfolgen, dassd. Die Bereitstellung in dem und die Integration der nach den vorstehenden Punkten zulässigen kommerziellen Kommunikation in das Online-Angebot " römisch 40 " hat derart zu erfolgen, dass
i. soweit auf Nutzerseite technische Maßnahmen eingesetzt werden, die auf eine Ausblendung bzw. Nicht-Konsumation der kommerziellen Kommunikation abzielen (Ad-Blocker, Pop-Up-Blocker etc.), es zu keinerlei Einschränkungen der Nutzbarkeit der angebotenen Inhalte kommen darf,
ii. ein aktives Ausblenden und Überspringen von Werbung möglich ist."
3. Gegen diesen Bescheid erhob die Bundeswettbewerbsbehörde (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 20.08.2015, am selben Tag bei der belangten Behörde eingelangt, Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z 1 und 132 Abs. 1 Z 1 B-VG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und stellte die Anträge, das "BVwG möge3. Gegen diesen Bescheid erhob die Bundeswettbewerbsbehörde (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 20.08.2015, am selben Tag bei der belangten Behörde eingelangt, Beschwerde gemäß Artikel 131, Absatz eins, Ziffer eins und 132 Absatz eins, Ziffer eins, B-VG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und stellte die Anträge, das "BVwG möge
1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und1. gemäß Paragraph 24, VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und
2. gem Art 130 Abs 4 B-VG iVm § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden;2. gem Artikel 130, Absatz 4, B-VG in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in der Sache selbst entscheiden;
3. in eventu den angefochtenen Bescheid XXXX gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverweisen."3. in eventu den angefochtenen Bescheid römisch 40 gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverweisen."
Die Beschwerdevorlage vom 27.08.2015 und der Bezug habende Verwaltungsakt langten am 28.08.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
4. Am 09.12.2015, hg. eingelangt am 10.12.2015, erging seitens des ORF (im Folgenden: weitere Verfahrenspartei) eine Stellungnahme, in der die Anträge gestellt wurden, "das BVwG möge die Bescheidbeschwerde [...] zurückweisen oder in der Sache selbst erkennen und abweisen". Diese wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs vom Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
5. Am 19.04.2017 wurden die Parteien vom Bundesverwaltungsgericht über die beabsichtigte Bestellung von XXXX , Mitarbeiter der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, als Sachverständigen in dem gegenständlichen Verfahren hinsichtlich der Änderungen des vorgeschlagenen Online-Angebots " XXXX " im Auftragsvorprüfungsverfahren verständigt.5. Am 19.04.2017 wurden die Parteien vom Bundesverwaltungsgericht über die beabsichtigte Bestellung von römisch 40 , Mitarbeiter der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, als Sachverständigen in dem gegenständlichen Verfahren hinsichtlich der Änderungen des vorgeschlagenen Online-Angebots " römisch 40 " im Auftragsvorprüfungsverfahren verständigt.
6. Dazu teilte die belangte Behörde am 26.04.2017 mit, dass keine Einwände bestünden.
7. Die Beschwerdeführerin übermittelte am 03.05.2017 eine Stellungnahme, in der sie insbesondere darauf hinwies, dass mit der Bescheidbeschwerde etliche Rechtsfragen aufgeworfen worden seien, die als Vorfrage zur Beauftragung des Amtssachverständigen zu klären wären, ansonsten das Gutachten des Amtssachverständigen kein anderes Ergebnis bringen werde als das erstinstanzliche Verfahren. Gegen den Amtssachverständigen wurden keine Einwände erhoben.
8. Am 26.02.2018 erfolgte seitens der weiteren Verfahrenspartei eine Stellungnahme zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, in der sie im Wesentlichen auf ihre bisherigen Stellungnahmen vom 19.11.2014 und 09.12.2015 verwies und die bereits gestellten Anträge wiederholte. Diese Stellungnahme wurde den anderen Parteien des Verfahrens am 01.03.2018 im Rahmen des Parteiengehörs vom Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
9. Am 07.05.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
10. Zu den einzelnen Themen wurde von den Parteien in der Beschwerde, den Stellungnahmen und in der mündlichen Verhandlung (I.3. bis I.9.) im Wesentlichen wie folgt vorgebracht:10. Zu den einzelnen Themen wurde von den Parteien in der Beschwerde, den Stellungnahmen und in der mündlichen Verhandlung (römisch eins.3. bis römisch eins.9.) im Wesentlichen wie folgt vorgebracht:
10.1. Beschwerdelegitimation
10.1.1. Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde geltend, dass sich ihre Beschwerdelegitimation aus § 6a Abs. 5 ORF-G ergebe. Das Gesetz verweise zwar nur auf das Recht der Amtspartei Bundeswettbewerbsbehörde, eine Beschwerde beim VwGH zu erheben. Da dieses Recht jedoch ohne die vorgeschaltete Möglichkeit einer Bescheidbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht keinen Sinn mache, werde vorausgesetzt, dass der Gesetzgeber der Bundeswettbewerbsbehörde auch diese Beschwerdelegitimation gewähren wollte.10.1.1. Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Beschwerde geltend, dass sich ihre Beschwerdelegitimation aus Paragraph 6 a, Absatz 5, ORF-G ergebe. Das Gesetz verweise zwar nur auf das Recht der Amtspartei Bundeswettbewerbsbehörde, eine Beschwerde beim VwGH zu erheben. Da dieses Recht jedoch ohne die vorgeschaltete Möglichkeit einer Bescheidbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht keinen Sinn mache, werde vorausgesetzt, dass der Gesetzgeber der Bundeswettbewerbsbehörde auch diese Beschwerdelegitimation gewähren wollte.
10.1.2. Die weitere Verfahrenspartei brachte dazu in ihrer Stellungnahme vom 09.12.2015 im Wesentlichen vor, dass die Beschwerdeführerin als Organpartei lediglich berechtigt sei, den verfahrensbeendenden Bescheid wegen Verletzung der mit der Abgabe der Stellungnahme gemäß § 6a Abs. 4 ORF-G verbundenen Rechte (Parteiengehör oder Akteneinsicht) zu bekämpfen. Die Bundeswettbewerbsbehörde habe daher nicht das Recht auf eine bestimmte Sachentscheidung, die sie im Rechtsmittelweg durchsetzen könnte, sondern lediglich das Recht, eine Stellungnahme abzugeben, die von der belangten Behörde zu "berücksichtigen" sei. Auch § 6a Abs. 5 ORF-G, der für die Bundeswettbewerbsbehörde eine Beschwerde beim VwGH vorsehe, bekräftige dies: Zum Zeitpunkt der Gesetzwerdung sei kein Recht zur Erhebung einer Berufung an den Bundeskommunikationssenat vorgesehen gewesen; der Bundeswettbewerbsbehörde sei demnach keine umfassende Parteistellung eingeräumt worden. Eine Anordnung, gegen die Entscheidung Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben, sei gemäß § Art. 131 Abs. 2 B-VG (BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 51/2012) aber nur notwendig gewesen, wenn eine Person über keine subjektiven Rechte verfüge.10.1.2. Die weitere Verfahrenspartei brachte dazu in ihrer Stellungnahme vom 09.12.2015 im Wesentlichen vor, dass die Beschwerdeführerin als Organpartei lediglich berechtigt sei, den verfahrensbeendenden Bescheid wegen Verletzung der mit der Abgabe der Stellungnahme gemäß Paragraph 6 a, Absatz 4, ORF-G verbundenen Rechte (Parteiengehör oder Akteneinsicht) zu bekämpfen. Die Bundeswettbewerbsbehörde habe daher nicht das Recht auf eine bestimmte Sachentscheidung, die sie im Rechtsmittelweg durchsetzen könnte, sondern lediglich das Recht, eine Stellungnahme abzugeben, die von der belangten Behörde zu "berücksichtigen" sei. Auch Paragraph 6 a, Absatz 5, ORF-G, der für die Bundeswettbewerbsbehörde eine Beschwerde beim VwGH vorsehe, bekräftige dies: Zum Zeitpunkt der Gesetzwerdung sei kein Recht zur Erhebung einer Berufung an den Bundeskommunikationssenat vorgesehen gewesen; der Bundeswettbewerbsbehörde sei demnach keine umfassende Parteistellung eingeräumt worden. Eine Anordnung, gegen die Entscheidung Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben, sei gemäß Paragraph Artikel 131, Absatz 2, B-VG Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,) aber nur notwendig gewesen, wenn eine Person über keine subjektiven Rechte verfüge.
Weder aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 28.10.2009, E 2/2008, K[2009]8113 noch aus dem gesamten System der Auftragsvorprüfung ergebe sich die Einräumung einer vollen Parteistellung. Ein zulässiges Berufungsvorbringen wäre daher nur, die belangte Behörde hätte die Stellungnahme der Bundeswettbewerbsbehörde nicht berücksichtigt, dh sich nicht inhaltlich damit auseinandergesetzt und nachvollziehbar begründet.
10.2. EU-Recht
10.2.1. Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Beschwerde insbesondere vor, dass die Auftragsvorprüfung (sog. "Amsterdam-Test") vordringlich sicherstellen solle, dass die öffentliche Finanzierung wesentlicher neuer audiovisueller Dienste den Handel und den Wettbewerb nicht in einem Ausmaß verzerre, das den gemeinsamen Interessen zuwiderlaufe. Der EuGH urteile in stRsp, dass eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe, welche die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärke, den Wettbewerb verfälsche. Das öffentlich finanzierte neue Angebot der weiteren Verfahrenspartei würde aufgrund besserer Usability und inhaltlichen Ausbaus zu einem deutlichen Reichweitenzuwachs des ORF-Radio-Onlineangebots sowie des ORF-Hörfunks führen und daher die Position der weiteren Verfahrenspartei in diesen Bereichen im Vergleich zum Restmarkt deutlich stärken, was eine Wettbewerbsverzerrung iSd der zitierten EuGH-Judikatur darstelle. Der angefochtene Bescheid unterlasse eine Prüfung, in welchem Ausmaß Unternehmen mit gleichem und ähnlichem Angebot von der Wettbewerbsverzerrung durch das neue Angebot negativ betroffen seien. Er wende den "Amsterdam-Test" somit nicht richtig an und erzeuge daher einen grundsätzlichen Widerspruch mit der Zielsetzung der Auftragsvorprüfung bzw. zu dem dieses Verfahren legitimierenden EU-Recht.
In der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht führte die Beschwerdeführerin weiter aus, dass zwar lediglich neue Angebote auf dem Markt zu prüfen seien, nicht die Marktstellung des ORF, aber Gegenstand dieses Verfahrens sei, dass die bekämpfte Entscheidung zum Ergebnis komme, dass man nicht die Gesamtauswirkungen des neuen Angebots evaluieren müsse, sondern lediglich das Bündel-Angebot evaluiert werde. Die XXXX sei nicht nur als Bündelangebot auf dem Markt, sondern könnten auch Einzelleistungen (wie z.B. das Livestreaming eines Radioprogramms) abgerufen werden. Es wären daher die weiteren Märkte dieser Einzelleistungen zu berücksichtigen gewesen.In der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2018 vor dem Bundesverwaltungsgericht führte die Beschwerdeführerin weiter aus, dass zwar lediglich neue Angebote auf dem Markt zu prüfen seien, nicht die Marktstellung des ORF, aber Gegenstand dieses Verfahrens sei, dass die bekämpfte Entscheidung zum Ergebnis komme, dass man nicht die Gesamtauswirkungen des neuen Angebots evaluieren müsse, sondern lediglich das Bündel-Angebot evaluiert werde. Die römisch 40 sei nicht nur als Bündelangebot auf dem Markt, sondern könnten auch Einzelleistungen (wie z.B. das Livestreaming eines Radioprogramms) abgerufen werden. Es wären daher die weiteren Märkte dieser Einzelleistungen zu berücksichtigen gewesen.
10.2.2. Die belangte Behörde führte dazu im angefochtenen Bescheid aus, dass den Kriterien des sogenannten "Amsterdam-Tests" folgend (vgl. Amsterdamer Protokoll sowie Randziffer 84 der Rundfunkmitteilung, 2009/C 257/01) die KommAustria im Rahmen der nach § 6b ORF-G zu treffenden Entscheidung einerseits zu prüfen habe, ob ein neues bzw. geändertes Angebot den sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnissen der österreichischen Bevölkerung diene sowie zur wirksamen Erbringung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags zweckmäßig sei, und andererseits auch die potenziellen Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt und die Markt- bzw. Wettbewerbsbedingungen ausreichend zu berücksichtigen habe. Hierbei sei auch für eine Entsprechung mit dem öffentlich-rechtlichen Kernauftrag gemäß § 4 ORF-G Sorge zu tragen (vgl. Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP zu § 6b ORF-G). Dementsprechend sei in § 6b Abs. 1 ORF-G vorgesehen, dass - nach der Prüfung, ob ein neues bzw. geändertes Angebot grundsätzlich den Vorgaben des ORF-Gesetzes entspreche - dieses zu genehmigen sei, wenn die positiven Auswirkungen im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Auftrag allfällige negative Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt und die Wettbewerbssituation überwögen, also mit keinen unverhältnismäßigen negativen Auswirkungen des neuen bzw. geänderten Angebotes zu rechnen sei (vgl. Erl zur RV 611 BlgNR 24. GP, zu § 6b ORF-G).10.2.2. Die belangte Behörde führte dazu im angefochtenen Bescheid aus, dass den Kriterien des sogenannten "Amsterdam-Tests" folgend vergleiche Amsterdamer Protokoll sowie Randziffer 84 der Rundfunkmitteilung, 2009/C 257/01) die KommAustria im Rahmen der nach Paragraph 6 b, ORF-G zu treffenden Entscheidung einerseits zu prüfen habe, ob ein neues bzw. geändertes Angebot den sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnissen der österreichischen Bevölkerung diene sowie zur wirksamen Erbringung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags zweckmäßig sei, und andererseits auch die potenziellen Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt und die Markt- bzw. Wettbewerbsbedingungen ausreichend zu berücksichtigen habe. Hierbei sei auch für eine Entsprechung mit dem öffentlich-rechtlichen Kernauftrag gemäß Paragraph 4, ORF-G Sorge zu tragen vergleiche Erl zur Regierungsvorlage 611 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 6 b, ORF-G). Dementsprechend sei in Paragraph 6 b, Absatz eins, ORF-G vorgesehen, dass - nach der Prüfung, ob ein neues bzw. geändertes Angebot grundsätzlich den Vorgaben des ORF-Gesetzes entspreche - dieses zu genehmigen sei, wenn die positiven Auswirkungen im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Auftrag allfällige negative Auswirkungen auf die Angebotsvielfalt und die Wettbewerbssituation überwögen, also mit keinen unverhältnismäßigen negativen Auswirkungen des neuen bzw. geänderten Angebotes zu rechnen sei vergleiche Erl zur Regierungsvorlage 611 BlgNR 24. GP, zu Paragraph 6 b, ORF-G).
Nach § 6b Abs. 2 Z 2 ORF-G sei zu prüfen, inwieweit negative Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation auf dem jeweils für das Angebot relevanten Markt und auf die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer und Nutzer zu erwarten seien und ob diese im Vergleich zu dem durch das geplante Angebot bewirkten Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags unverhältnismäßig seien. Im Hinblick auf das erste Kriterium habe das Ermittlungsverfahren unter Berücksichtigung der Beweiswürdigung gezeigt, dass keine negativen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation zu erwarten seien, die unverhältnismäßig wären. Im Gutachten des Amtssachverständigen sei hinsichtlich der wettbewerblichen Auswirkungen des geplanten Angebots - etwa die Ausweitung des Gesamtangebots in der Online-Werbung, die Ausweitung der Channel-Reichweite, die Relationen der prognostizierten Werbeerlöse und die potentiellen Auswirkungen auf die Preise - dargelegt worden, dass diese im Verhältnis zum relevanten Gesamtwerbemarkt und auch im Vergleich zu bisher genehmigten Angeboten als relativ gering eingestuft werden könnten. Aus diesem Grund seien von Seiten des Amtssachverständigen auch keine Maßnahmen zur Abmilderung negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb im relevanten Markt vorgeschlagen worden.Nach Paragraph 6 b, Absatz 2, Ziffer 2, ORF-G sei zu prüfen, inwieweit negative Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation auf dem jeweils für das Angebot relevanten Markt und auf die Angebotsvielfalt für Seher, Hörer und Nutzer zu erwarten seien und ob diese im Vergleich zu dem durch das geplante Angebot bewirkten Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags unverhältnismäßig seien. Im Hinblick auf das erste Kriterium habe das Ermittlungsverfahren unter Berücksichtigung der Beweiswürdigung gezeigt, dass keine negativen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation zu erwarten seien, die unverhältnismäßig wären. Im Gutachten des Amtssachverständigen sei hinsichtlich der wettbewerblichen Auswirkungen des geplanten Angebots - etwa die Ausweitung des Gesamtangebots in der Online-Werbung, die Ausweitung der Channel-Reichweite, die Relationen der prognostizierten Werbeerlöse und die potentiellen Auswirkungen auf die Preise - dargelegt worden, dass diese im Verhältnis zum relevanten Gesamtwerbemarkt und auch im Vergleich zu bisher genehmigten Angeboten als relativ gering eingestuft werden könnten. Aus diesem Grund seien von Seiten des Amtssachverständigen auch keine Maßnahmen zur Abmilderung negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb im relevanten Markt vorgeschlagen worden.
Während somit keine negativen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation im relevanten Markt (Online-Werbung) zu erwarten seien, habe das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Auswirkungen des neuen Angebots auf die Angebotsvielfalt durchaus auch als negativ zu bewerten seien.
In der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2018 führte die belangte Behörde aus, dass es sich (seitens der Beschwerdeführerin) um ein Missverständnis der Interpretation des "Amsterdam-Tests" handle und verwies hierzu auf die Rundfunkmitteilung, umgesetzt in der österr. Gesetzgebung nach der Beihilfenentscheidung betreffend ORF aus 2009. Diese beziehe sich darauf, dass lediglich neue Angebote auf dem Markt zu prüfen seien, nicht die Marktstellung des ORF. Der "Amsterdam-Test" beziehe sich auf die Auswirkung des neuen Angebots auf den Markt, unbeschadet der Marktstellung des ORF. Es sei damals ein "Freezing" hinsichtlich der bestehenden Angebote des ORF im Rahmen des Versorgungsauftrages vorgenommen und dieser als Acquis angenommen worden.
10.3. Prüfungsgegenstand
10.3.1. Die belangte Behörde traf ihre Feststellungen im angefochtenen Bescheid zum sachlich relevanten Nutzermarkt auf Grundlage des Gutachtens des Amtssachverständigen der RTR-GmbH vom 26.03.2015 sowie dessen Stellungnahme vom 06.05.2015. Vor der eigentlichen Marktabgrenzung seien im Gutachten zunächst die Besonderheiten des zweiseitigen Medienmarktes sowie die zur Verfügung stehenden Methoden schlüssig dargelegt und auch die im Rahmen der europäischen Fusions- und Missbrauchskontrolle zur Anwendung gelangenden Grundsätze der Marktabgrenzung (z.B. hypothetischer Monopolistentest) sowie die in Großbritannien (Public Value Test) und Deutschland (Drei Stufen Test) im Rahmen der dort geführten Public Value Verfahren angestellten Überlegungen erörtert worden. In Anlehnung an diese Überlegungen und Erfahrungen sei in der eigentlichen Analyse schließlich auf die Substitutionspotentiale von Medieninhalten und Diensten abgestellt worden, wobei Maßstab für die Substituierbarkeit vor allem die Nachfrageseite bzw. die Sicht des Konsumenten gewesen sei.
10.3.2. Die im Gutachten des Amtssachverständigen vorgenommene Marktdefinition stelle folglich unter Berücksichtigung der zentralen Fragestellung von Auftragsvorprüfungsverfahren, welche Wettbewerbsauswirkungen durch ein neues Angebot zu erwarten seien, vor allem auf die Austauschbarkeit von Medieninhalten und Diensten ab und identifiziere hierzu die vergleichbaren Angebote (Produkte) und Dienste, die sich mit dem neuen Online-Angebot " XXXX " in einem Substitutionsverhältnis befinden könnten.10.3.2. Die im Gutachten des Amtssachverständigen vorgenommene Marktdefinition stelle folglich unter Berücksichtigung der zentralen Fragestellung von Auftragsvorprüfungsverfahren, welche Wettbewerbsauswirkungen durch ein neues Angebot zu erwarten seien, vor allem auf die Austauschbarkeit von Medieninhalten und Diensten ab und identifiziere hierzu die vergleichbaren Angebote (Produkte) und Dienste, die sich mit dem neuen Online-Angebot " römisch 40 " in einem Substitutionsverhältnis befinden könnten.
10.3.3. Der Amtssachverständige habe schlüssig und unter Heranziehung konkreter Beispiele dargelegt, dass Gegenstand der Untersuchung das "Neue" bzw. "wesentlich Veränderte" sein müsse, weshalb auch eine vergleichende Beurteilung des gegenwärtigen Zustandes ohne das geplante Online-Angebot mit dem geplanten Zustand inklusive des neuen Online-Angebots erfolgt sei. Die Wechselwirkungen zwischen Hörfunk und Online seien dabei in der Untersuchung berücksichtigt worden.
10.3.4. Ungeachtet der Tatsache, dass aufgrund der Erhebungsmethoden des Radiotests unbestrittenermaßen die Nutzung von Livestreams in die "lineare" Reichweite einbezogen worden sei, sei seitens der belangten Behörde in den Feststellungen des maßgeblichen Sachverhaltes auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Livestreams bereits von der weiteren Verfahrenspartei angeboten würden und somit keine Neuerung darstellten. Nachdem durch die geplante XXXX keine Ausdehnung der Livestreams erfolgen werde, könne die möglicherweise gesteigerte Reichweite der Livestream-Nutzung somit keinen Anknüpfungspunkt bieten, einen gemeinsamen relevanten Markt für Livestreams und Hörfunk zu definieren. Die für zwei getrennte Werbemärkte (Hörfunk- und Online-Vermarktung) sprechenden Argumente des Amtssachverständigen seien plausibler gewesen.10.3.4. Ungeachtet der Tatsache, dass aufgrund der Erhebungsmethoden des Radiotests unbestrittenermaßen die Nutzung von Livestreams in die "lineare" Reichweite einbezogen worden sei, sei seitens der belangten Behörde in
