TE Vwgh Erkenntnis 2019/1/24 Ra 2018/09/0177

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr sowie die Hofräte Dr. Hofbauer und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die außerordentliche Revision des D P in S, vertreten durch Dr. Günter Schmid und Mag. Rainer Hochstöger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Hafferlstraße 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 11. Juli 2018, 405- 10/448/1/7-2018, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Hallein), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit dem angefochtenen, im Beschwerdeverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis erkannte das Landesverwaltungsgericht Salzburg den Revisionswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer einer namentlich genannten Gesellschaft schuldig, dass diese in dem von ihr betriebenen Lokal näher beschriebene verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung und eigenes Risiko veranstaltet habe. Er habe deshalb gemäß § 9 Abs. 1 VStG eine Übertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes und drittes Tatbild iVm § 2 Abs. 1 und 4 Glücksspielgesetz (GSpG) zu verantworten, weshalb über ihn gemäß § 52 Abs. 1 und 2 erster Strafrahmen GSpG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.500 ,-- (bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

2 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde sah von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

3 Der Revisionswerber sieht die Zulässigkeit seiner Revision in einem Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses zu der (näher dargestellten) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 2 VStG begründet. Ihm sei entgegen der nach der Rechtsprechung eintretenden Konsumation einer Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG (unternehmerisch Zugänglichmachen verbotener Ausspielungen) durch eine solche nach dem ersten Fall dieser Bestimmung (Veranstalten der selbigen) sowohl eine Übertretung des ersten als auch des dritten Tatbilds des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG angelastet worden. Die Revision erweist sich aus diesem Grund als zulässig; sie ist auch berechtigt.

4 § 44a VStG regelt, welche Bestandteile der Spruch eines Straferkenntnisses zu enthalten hat. Dazu zählen unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (siehe VwGH 14.9.2018, Ra 2017/17/0407, mwN).

5 Grundgedanke der Rechtsprechung zu § 44a Z 2 VStG ist es, dass die Angabe der verletzten Verwaltungsvorschrift so präzise zu sein hat, dass in Verbindung mit der Tatumschreibung nach § 44a Z 1 VStG eine eindeutige Zuordnung der vorgeworfenen Tat zu einem bestimmten Straftatbestand möglich ist (vgl. etwa VwGH 3.10.2013, 2013/09/0042).

6 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, wird durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG das gleichzeitig verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG konsumiert. Wenn dieselbe Person verbotene Ausspielungen sowohl unternehmerisch zugänglich macht, als auch veranstaltet, tritt das Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens im Sinn des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG hinter jenes des Veranstaltens zurück, weil das Veranstalten eines Glücksspiels dessen Zugänglichmachen für Spieler zwingend voraussetzt. Der gesamte Unrechtsgehalt des unternehmerisch Zugänglichmachens eines Glücksspiels im Sinn des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wird in diesem Fall vom Tatbild des Veranstaltens erfasst (vgl. VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033, und 1.2.2018, Ra 2017/17/0854; siehe zur Konsumation auch des vierten Falls durch das erste Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG VwGH 14.9.2018, Ra 2017/17/0407).

7 Indem das Landesverwaltungsgericht dem Revisionswerber vorwarf, durch die eingangs dargestellte Tathandlung sowohl das erste wie auch das dritte Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG übertreten zu haben, belastete es - auf dem Boden der oben angeführten Erkenntnisse vom 26. März 2015 und vom 1. Februar 2018 - sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts, weshalb dieses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

8 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

9 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte schon gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 24. Jänner 2019