Entscheidungsdatum
05.12.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z3Spruch
W139 2206369-2/24E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Ing.MMag. Michael A. Gütlbauer Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, vom 25.09.2018 betreffend das Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" des Auftraggebers Abwasserverband "Raum Korneuburg", Donaulände 22, 2100 Korneuburg, vertreten durch Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Ing.MMag. Michael A. Gütlbauer Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, vom 25.09.2018 betreffend das Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" des Auftraggebers Abwasserverband "Raum Korneuburg", Donaulände 22, 2100 Korneuburg, vertreten durch Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A) Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wird
abgewiesen.
B)
Der Antrag auf Nichtigerklärung einer allenfalls bereits ergangenen bzw binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung ergehenden Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.
C)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 25.09.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Akteneinsicht in den Vergabeakt, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die der Antragstellerin per Telefax am 20.09.2018 mitgeteilte Ausscheidensentscheidung einerseits und eine allenfalls bereits ergangene bzw binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung ergehende Zuschlagsentscheidung andererseits.
Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip geführt. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt, welches hinsichtlich sämtlicher Angebote preislich an erster Stelle liege. Das Angebot der Antragstellerin sei im Sinne der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien nicht nur preislich das Günstigste, sondern auch insgesamt tatsächlich das Beste. Als Bestbieterin sei ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen. Angemerkt werde überdies, dass das nach der fortlaufenden Eingangsnummer dritteingelangte Angebot nach Ende der Angebotsfrist, d.h. verspätet eingelangt sei und zudem nicht eindeutig erkennbar sei, wer hier konkret als Bieter auftrete.
Es drohe bei Entgang bzw Nichtdurchführung des gegenständlichen Auftrages ein Schaden in der Höhe der Kosten der Angebotslegung, des entgangenen Gewinnes, sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten, sohin das Erfüllungsinteresse. Die Nichterteilung des Zuschlages würde insbesondere auch eine fehlende Auslastung des Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und dergleichen mit sich bringen. Die Antragstellerin habe ein immanentes Interesse an diesem Auftrag, welches sich einerseits im dargestellten drohenden Schaden und andererseits im Umstand, dass es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um ein weiteres Referenzprojekt im gegenständlichen Geschäftszweig handle, hinreichend manifestiere. Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Nichtausscheidung des Angebotes, auf Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung sowie auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens als verletzt.
Der Abwasserverband Raum Korneuburg sei ein bundesgesetzlich eingerichteter Selbstverwaltungskörper dessen Vollziehung dem Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung zukomme; er sei Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes (Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren sowie zur Erlassung einstweiliger Verfügungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 sei sohin entgegen den Angaben des Auftraggebers gegeben.Der Abwasserverband Raum Korneuburg sei ein bundesgesetzlich eingerichteter Selbstverwaltungskörper dessen Vollziehung dem Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung zukomme; er sei Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes (Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren sowie zur Erlassung einstweiliger Verfügungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 sei sohin entgegen den Angaben des Auftraggebers gegeben.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass sie mit E-Mail vom 05.09.2018 der Aufforderung des Auftraggebers vom 29.08.2018 um Vorlage der Detailkalkulation für die Position 90.0602F "Az SRs Formst.alle L.4" entsprochen habe und die konkrete Detailkalkulation vorgelegt und nachvollziehbar dargestellt habe, dass beim Einheitspreis in der LG-Pos.Nr. 90.0602F ein evidenter Erklärungsirrtum vorliege, nämlich insoweit als sich ein Rechenfehler eingeschlichen habe und ein rund um das Zehnfache zu hoher Einheitspreis eingetragen worden sei. Grundsätzlich werde von der Antragstellerin die - gesondert anzubietende - Aufzahlung (konkret in den LG-Pos.Nr. 90.0602A bis 90.0602F) für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren (LG-Pos.Nr. 90.0601A bis 90.0601F) als Zuschlag zum Rohrpreis der betreffenden Dimension auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rund XXXX % kalkuliert. In der LG-Pos.Nr. 90.0602F sei dieser Aufschlag konkret bei XXXX % gelegen. Genau hier sei nun auf EP-Ebene ein Rechenfehler unterlaufen, indem fälschlicherweise mit einem (um den Faktor 10 zu hohen!) prozentuellen Zuschlag von XXXX % gerechnet und damit ein rund um das 10-fache zu hoher Einheitspreis, nämlich anstatt richtig EUR XXXX ein solcher (evident falscher) von EUR XXXX , eingetragen bzw angeboten worden sei. Es sei in der gegenständlichen Branche allgemein üblich und gängige Praxis für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren einen Zuschlag zum Rohrpreis auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rund XXXX % zu verrechnen. Für die ausschreibende Stelle und damit auch den Auftraggeber sei dieser Erklärungsirrtum sohin evident. Der Vorwurf in der Ausscheidensentscheidung, wonach die Antragstellerin "keinen Erklärungsansatz für die Plausibilisierung dieses Preisansatzes geliefert" hätte, gehe am Kern der Sache vorbei und sei unrichtig.Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass sie mit E-Mail vom 05.09.2018 der Aufforderung des Auftraggebers vom 29.08.2018 um Vorlage der Detailkalkulation für die Position 90.0602F "Az SRs Formst.alle L.4" entsprochen habe und die konkrete Detailkalkulation vorgelegt und nachvollziehbar dargestellt habe, dass beim Einheitspreis in der LG-Pos.Nr. 90.0602F ein evidenter Erklärungsirrtum vorliege, nämlich insoweit als sich ein Rechenfehler eingeschlichen habe und ein rund um das Zehnfache zu hoher Einheitspreis eingetragen worden sei. Grundsätzlich werde von der Antragstellerin die - gesondert anzubietende - Aufzahlung (konkret in den LG-Pos.Nr. 90.0602A bis 90.0602F) für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren (LG-Pos.Nr. 90.0601A bis 90.0601F) als Zuschlag zum Rohrpreis der betreffenden Dimension auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rund römisch 40 % kalkuliert. In der LG-Pos.Nr. 90.0602F sei dieser Aufschlag konkret bei römisch 40 % gelegen. Genau hier sei nun auf EP-Ebene ein Rechenfehler unterlaufen, indem fälschlicherweise mit einem (um den Faktor 10 zu hohen!) prozentuellen Zuschlag von römisch 40 % gerechnet und damit ein rund um das 10-fache zu hoher Einheitspreis, nämlich anstatt richtig EUR römisch 40 ein solcher (evident falscher) von EUR römisch 40 , eingetragen bzw angeboten worden sei. Es sei in der gegenständlichen Branche allgemein üblich und gängige Praxis für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren einen Zuschlag zum Rohrpreis auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rund römisch 40 % zu verrechnen. Für die ausschreibende Stelle und damit auch den Auftraggeber sei dieser Erklärungsirrtum sohin evident. Der Vorwurf in der Ausscheidensentscheidung, wonach die Antragstellerin "keinen Erklärungsansatz für die Plausibilisierung dieses Preisansatzes geliefert" hätte, gehe am Kern der Sache vorbei und sei unrichtig.
Ein spekulatives Angebot liege in concreto definitiv nicht vor. Eine Spekulation liege von vornherein nur dann vor, wenn die Möglichkeit einer gravierenden Abweichung zwischen ausgeschriebener und voraussichtlich abgerechneter Menge bestehe. Könne eine Menge - wie im vorliegenden Fall - genau bestimmt werden und sei sie in richtiger Größe ausgeschrieben, könne auch kein spekulativer Einheitspreis vorliegen; die Preisstabilität des Angebotes sei gegeben. Eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, wie vom Auftraggeber behauptet, liege tatsächlich nicht vor. Auch sonst seien keine Gründe ersichtlich, auf welche ein Ausscheiden des Angebotes gestützt werden könne.
Der Auftraggeber verkenne, dass die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot unter den Voraussetzungen des § 126 Abs 4 BVergG 2006 nicht nur zulässig, sondern auch tatsächlich vorzunehmen sei. Auch hinsichtlich der Einheitspreise gelte die Rechenfehlerregelung des § 126 Abs 4 BVergG 2006. Das (irrtümliche) Verrechnen eines um den Faktor 10 überhöhten und für jeden redlichen, zumal sachkundigen Erklärungsempfänger eindeutig erkennbar überhöhten Zuschlages stelle jedenfalls einen solchen Rechenfehler dar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation komme es nach dieser Bestimmung und der höchstgerichtlichen Judikatur nicht an. Gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2006 und den Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung sei der vorliegend bei 1,83% und damit unter 2 % des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer liegende Rechenfehler zu berücksichtigen und damit der Einheitspreis sowie der Gesamtpreis entsprechend zu berichtigen. Es sei weder der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt, noch das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend.Der Auftraggeber verkenne, dass die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot unter den Voraussetzungen des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 nicht nur zulässig, sondern auch tatsächlich vorzunehmen sei. Auch hinsichtlich der Einheitspreise gelte die Rechenfehlerregelung des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006. Das (irrtümliche) Verrechnen eines um den Faktor 10 überhöhten und für jeden redlichen, zumal sachkundigen Erklärungsempfänger eindeutig erkennbar überhöhten Zuschlages stelle jedenfalls einen solchen Rechenfehler dar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation komme es nach dieser Bestimmung und der höchstgerichtlichen Judikatur nicht an. Gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 und den Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung sei der vorliegend bei 1,83% und damit unter 2 % des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer liegende Rechenfehler zu berücksichtigen und damit der Einheitspreis sowie der Gesamtpreis entsprechend zu berichtigen. Es sei weder der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt, noch das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend.
Darüber hinaus verfüge die Antragstellerin entgegen der Ansicht des Auftraggebers über die geforderten projektspezifischen Referenzen und habe diese ausschreibungskonform angegeben. Als Referenzprojekt sei in der Ausschreibung unmissverständlich die Beauftragung mit der maschinellen und gastechnischen Ausrüstung für den Neubau oder die Sanierung oder den Umbau eines Faulturmes (d.h. nur den Neubau oder die Sanierung oder den Umbau des ersten Teiles der sogenannten "Gaslinie") definiert. Mindestkriterium sei dabei die gastechnische Ausrüstung für einen Faulturm mit einem Gasanfall von mindestens 50 m³/h inklusive Gasdom, Schlammabzugseinrichtung, Rührwerk, Gasspeicherung, Gasreinigung und BHKW Installation. Es sei damit auch in diesem Zuschlagskriterium die maximale Punkteanzahl zuzuteilen. Soweit die Antragsgegnerin nun dahin argumentiere, dass die von uns ausgeführten Faultürme (Referenz 2 und 3) nicht anerkannt werden würden, weil diese im Rahmen eines Auftrages von uns ausgeführt worden wären, so sei dies ausschreibungswidrig.
Vorsichtshalber werde gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 auch eine bereits ergangene oder binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehende Zuschlagsentscheidung angefochten. Die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sei auch im Hinblick auf die Legitimation zur Anfechtung des Ausscheidens erforderlich bzw geboten. Die Zuschlagsentscheidung sei bereits aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin mit Rechtswidrigkeit behaftet.Vorsichtshalber werde gemäß Paragraph 342, Absatz 2, BVergG 2018 auch eine bereits ergangene oder binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehende Zuschlagsentscheidung angefochten. Die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sei auch im Hinblick auf die Legitimation zur Anfechtung des Ausscheidens erforderlich bzw geboten. Die Zuschlagsentscheidung sei bereits aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin mit Rechtswidrigkeit behaftet.
2. Am 27.09.2018 erteilte der Auftraggeber die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren.
3. Am 03.10.2018 nahm der Auftraggeber zum Nachprüfungsantrag Stellung. Die Antragstellerin gestehe unter Punkt 4.1 ihres Nachprüfungsantrages ausdrücklich zu, dass sie bei einer als „wesentlich" gekennzeichneten Position im Ausschreibungsleistungsverzeichnis den um den Faktor 10 überhöhten Einheitspreis angeboten habe. Die Antragstellerin irre, wenn sie meine, dass es sich hier um einen „Rechenfehler" im Sinne des § 126 Abs 4 BVergG 2006 handle, der berichtigungsfähig wäre. Sämtliche Ausführungen der Antragstellerin würden offenlegen, dass es schlicht ein Kalkulationsfehler der Antragstellerin gewesen sei, der zu diesem nicht plausiblen Preis geführt habe.3. Am 03.10.2018 nahm der Auftraggeber zum Nachprüfungsantrag Stellung. Die Antragstellerin gestehe unter Punkt 4.1 ihres Nachprüfungsantrages ausdrücklich zu, dass sie bei einer als „wesentlich" gekennzeichneten Position im Ausschreibungsleistungsverzeichnis den um den Faktor 10 überhöhten Einheitspreis angeboten habe. Die Antragstellerin irre, wenn sie meine, dass es sich hier um einen „Rechenfehler" im Sinne des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 handle, der berichtigungsfähig wäre. Sämtliche Ausführungen der Antragstellerin würden offenlegen, dass es schlicht ein Kalkulationsfehler der Antragstellerin gewesen sei, der zu diesem nicht plausiblen Preis geführt habe.
Wie die Antragstellerin selbst ausführe, setze ein Rechenfehler im Sinne des § 126 Abs 4 BVergG 2006 voraus, dass es sich um eine "mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters" handle. Hier gehe es im Unterschied zum von der Antragstellerin zitierten VwGH-Erkenntnis nicht darum, dass im Angebot enthaltene Angaben und Positionen zu einem falschen Gesamtpreis geführt haben, sondern schlicht darum, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot einen Einheitspreis angegeben habe, von dem sie nun behaupte, dass er falsch kalkuliert wäre. Aus keiner Stelle des Angebotes sei ableitbar, dass hier ein Erklärungsirrtum vorliege und noch viel weniger, dass es sich um einen zu hoch verrechneten Zuschlag handle, der zu diesem Einheitspreis führe. Der in den Gesetzesmaterialien verlangte "evidente Erklärungsirrtum" liege hier also nicht vor. Einzig "evident" sei, dass der in Rede stehende Positionspreis sehr hoch sei. Alles andere als evident sei hingegen, dass sich dieser Betrag nur aus einem Erklärungsirrtum ergebe. Dazu müsste sich (etwa aus anderen Stellen des Angebotes) ergeben, was die Antragstellerin hier tatsächlich gemeint habe, was aber nicht der Fall sei. Hier liege sohin ein Kalkulationsirrtum vor. Der nicht plausible Einheitspreis ergebe sich aufgrund eines Kalkulationsfehlers, nämlich der Einberechnung eines zu hohen Zuschlagssatzes.Wie die Antragstellerin selbst ausführe, setze ein Rechenfehler im Sinne des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 voraus, dass es sich um eine "mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters" handle. Hier gehe es im Unterschied zum von der Antragstellerin zitierten VwGH-Erkenntnis nicht darum, dass im Angebot enthaltene Angaben und Positionen zu einem falschen Gesamtpreis geführt haben, sondern schlicht darum, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot einen Einheitspreis angegeben habe, von dem sie nun behaupte, dass er falsch kalkuliert wäre. Aus keiner Stelle des Angebotes sei ableitbar, dass hier ein Erklärungsirrtum vorliege und noch viel weniger, dass es sich um einen zu hoch verrechneten Zuschlag handle, der zu diesem Einheitspreis führe. Der in den Gesetzesmaterialien verlangte "evidente Erklärungsirrtum" liege hier also nicht vor. Einzig "evident" sei, dass der in Rede stehende Positionspreis sehr hoch sei. Alles andere als evident sei hingegen, dass sich dieser Betrag nur aus einem Erklärungsirrtum ergebe. Dazu müsste sich (etwa aus anderen Stellen des Angebotes) ergeben, was die Antragstellerin hier tatsächlich gemeint habe, was aber nicht der Fall sei. Hier liege sohin ein Kalkulationsirrtum vor. Der nicht plausible Einheitspreis ergebe sich aufgrund eines Kalkulationsfehlers, nämlich der Einberechnung eines zu hohen Zu
