TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/30 99/03/0188

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Sauberer und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des EG in S, vertreten durch Dr. Michael Kinberger und Dr. Alexander Schuberth, Rechtsanwälte in 5700 Zell am See, Mozartstraße 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 30. November 1998, Zl. UVS-3/10.474/6-1998, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 12. Mai 1998 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe sich am 9. September 1997, gegen 2.10 Uhr, vor dem Objekt 5760 Saalfelden, Harham 35, geweigert, seine Atemluft trotz Aufforderung seitens besonders geschulter von der Behörde hiezu ermächtigter Organe des Gendarmeriepostens Saalfelden am 9. September 1997, in der Zeit von 2.05 Uhr bis 2.10 Uhr, untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig gewesen sei, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein nach dem Kennzeichen und der Marke bestimmtes Fahrzeug im Gemeindegebiet von Saalfelden auf der B-311 von Saalfelden kommend, in Richtung Harham, gelenkt zu haben, indem er von den Organen des Gendarmeriepostens Saalfelden auf dem Fahrersitz des Fahrzeuges, welches einen noch warmen Motor aufgewiesen habe, angetroffen worden sei und er erhebliche äußere Alkoholisierungsmerkmale aufgewiesen habe. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 2 StVO begangen, welche gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO mit Geldstrafe in der Höhe von S 16.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall mit Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 340 Stunden, geahndet wurde.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung wurde mit dem angefochtenen Bescheid wie folgt entschieden:

"Gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm. § 24 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und der Spruch des bekämpften Bescheides mit der Maßgabe bestätigt, dass die Übertretungen richtig '§ 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO' zu lauten hat."

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die vorliegende - vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung mit (Beschluss vom 23. Februar 1999, B 199/99, abgetretene - Beschwerde erwogen:

2.1. Die Beschwerde wendet ein, es sei in dem - nach dem dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Strafverfahren durchgeführten - Ermittlungsverfahren betreffend die Frage einer Entziehung der Lenkerberechtigung bei der besagten Bezirkshauptmannschaft festgestellt worden sei, dass das genannte Fahrzeug "zum Vorfallszeitpunkt" nicht vom Beschwerdeführer, sondern von einer anderen (in der Beschwerde näher genannten) Person gelenkt worden sei, weshalb das Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkerberechtigung eingestellt worden sei.

Der - unter Hinweis auf Auffassungen in der Lehre - vertretenen Ansicht des Beschwerdeführers, er hätte daher nicht wegen Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 bestraft werden dürfen, steht (wie die Beschwerde einräumt) die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach sich aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 518/1994 (19. StVO-Novelle) ergibt, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, u.a. ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so "verdächtigten" Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ergibt sich im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO, wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist . Daraus folgt, dass es rechtlich unerheblich ist, ob im Zug des darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahrens der Beweis erbracht werden kann, dass der Beschuldigte tatsächlich ein Fahrzeug gelenkt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 1996, Zl. 95/02/0567; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, Zl. 97/03/0190).

Das die gegenteilige Ansicht zum Ausdruck bringende Vorbringen des Beschwerdeführers ist nicht geeignet, den VwGH zu veranlassen, von seiner bisherigen Auffassung abzugehen. Mit der vom Beschwerdeführer für seinen Standpunkt herangezogenen Auffassung von Messiner (die Beschwerde verweist diesbezüglich auf dessen Kritik des zitierten Erkenntnisses vom 23. September 1996 in ZVR 1996/82, wo dieser eine der in seinem Werk, das in dem genannten Erkenntnis zitiert wurde, vergleichbare Argumentation vertritt) ist der Beschwerdeführer - im Grunde des § 43 Abs. 2 VwGG - auf das in Rede stehende hg. Erkenntnis zu verweisen, in dem sich der Verwaltungsgerichtshof mit dieser Auffassung bereits auseinander gesetzt hat. Weiters kann der Gerichtshof entgegen der Beschwerde auch nicht erkennen, dass dieses Erkenntnis vom 23.September 1996 in unrichtiger Weise auf den Beitrag von Stolzlechner, Hauptpunkte der 19. StVO-Novelle (Teil I), ZVR 1994, 353 ff, Bezug nehmen würde, stellt doch die in dem Erkenntnis angesprochene Fußnote 11 lediglich auf den Gesichtspunkt der Grundrechtskonformität des § 5 Abs. 2 StVO ab, wie dies im Erkenntnis ausgeführt wird; im Übrigen führt Stolzlechner in dem von der Beschwerde angesprochenen Punkt II.B.2. seines Beitrags gerade aus, es ergebe sich "im Umkehrschluss" aus der Formulierung des § 5 Abs. 2 StVO, dass "bei einem Lenkerversuch bzw. bei (einem) Inbetriebnahme (Versuch)" u.a. keine Atemluftuntersuchung durchgeführt werden dürfe; im Beschwerdefall ist - demgegenüber - aber die Konstellation gegeben, dass der Beschwerdeführer verdächtigt wurde, das besagte Fahrzeug (bereits) gelenkt zu haben. Schliesslich spricht auch die in der Beschwerde angesprochene Auffassung von Hacksteiner im Werk Alkohol im Strassenverkehr, 1995, 153 ff, wonach - wie die Beschwerde ausführt - "bei bisherigen Fahrerfluchtshandlungen bzw. wenn Delinquenten durch Strassenaufsichtsorgane nicht angehalten werden konnten", infolge der genannten StVO-Novelle "nunmehr in einem späteren Zeitpunkt doch noch betreten und einer Atemalkoholuntersuchung zugeführt werden dürfen", für die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Zu der von der Beschwerde relevierten Frage der Entziehung der Lenkerberechtigung ist der Vollständigkeit halber auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach es - anders als bei der strafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 23. Februar 1996 - für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache nach § 66 Abs. 2 lit. e KFG 1967 entscheidend auf das tatsächliche Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeugs durch die betreffende Person (arg. "gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei") ankommt; diesbezüglich genügt der bloße Verdacht des Lenkens oder der Inbetriebnahme nach dem insoweit klaren Wortlaut der genannten Bestimmung des KFG nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1999, Zl. 97/11/0307).

2.2. Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 30. Juni 1999