Entscheidungsdatum
27.09.2018Norm
AVG §52Spruch
W157 2006170-1/38E
W157 2118772-1/25E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Margret KRONEGGER über die Beschwerden der XXXX , vertreten durch SchneideR's Rechtsanwalts KG, Ebendorferstraße 10/6b, 1010 Wien, nach mündlicher Verhandlung am 27.06.2018, zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Margret KRONEGGER über die Beschwerden der römisch 40 , vertreten durch SchneideR's Rechtsanwalts KG, Ebendorferstraße 10/6b, 1010 Wien, nach mündlicher Verhandlung am 27.06.2018, zu Recht:
A) I. Der Beschwerde gegen den Bescheid des Vorstands der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 29.10.2013, XXXX , zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüsts gemäß ElWOG 2010 wird insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides zu lauten hat:A) römisch eins. Der Beschwerde gegen den Bescheid des Vorstands der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) vom 29.10.2013, römisch 40 , zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüsts gemäß ElWOG 2010 wird insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides zu lauten hat:
"2. Die den Entgelten zugrundeliegenden Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzssystems werden gemäß § 48 Abs. 1 iVm § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 für das Jahr 2014 wie folgt festgestellt:"2. Die den Entgelten zugrundeliegenden Kosten für die Errichtung, den Ausbau, die Instandhaltung und den Betrieb des Netzssystems werden gemäß Paragraph 48, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz eins, ElWOG 2010 für das Jahr 2014 wie folgt festgestellt:
i. Kosten der Netzebene 3: € 878.906,55
ii. Kosten der Netzebene 4: € 30.539,27
iii. Kosten der Netzebene 5: € 1.106.864,24
iv. Kosten der Netzebene 6: € 372.697,73
v. Kosten der Netzebene 7: € 939.576,43"
II. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Vorstands der E-Control vom 28.09.2015, XXXX , zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüsts gemäß ElWOG 2010 wird als unbegründet abgewiesen.römisch zwei. Die Beschwerde gegen den Bescheid des Vorstands der E-Control vom 28.09.2015, römisch 40 , zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben und des Mengengerüsts gemäß ElWOG 2010 wird als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Zu Spruchpunkt A) I. (angefochtener Bescheid XXXX , Beschwerde protokolliert zu GZ. BVwG W157 2006170-1):1. Zu Spruchpunkt A) römisch eins. (angefochtener Bescheid römisch 40 , Beschwerde protokolliert zu GZ. BVwG W157 2006170-1):
1.1. Mit Beschluss vom 09.11.2012 leitete der Vorstand der E-Control (im Folgenden: belangte Behörde) ein Verfahren zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben sowie des Mengengerüsts gem. § 48 Elektrizitätswirtschaft- und -organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010) betreffend die nunmehrige beschwerdeführende Partei ein. Nach Durchführung des behördlichen Verfahrens sprach die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom 29.10.2013, XXXX (im Folgenden: Kostenbescheid 2014), aus wie folgt:1.1. Mit Beschluss vom 09.11.2012 leitete der Vorstand der E-Control (im Folgenden: belangte Behörde) ein Verfahren zur Feststellung der Kosten, der Zielvorgaben sowie des Mengengerüsts gem. Paragraph 48, Elektrizitätswirtschaft- und -organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010) betreffend die nunmehrige beschwerdeführende Partei ein. Nach Durchführung des behördlichen Verfahrens sprach die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom 29.10.2013, römisch 40 (im Folgenden: Kostenbescheid 2014), aus wie folgt:
"1. Der Kostenanpassungsfaktor wird mit 4,365 % festgestellt.
2. Die Kosten für das Systemnutzungsentgelt gemäß § 51 Abs. 2 ElWOG 2010 für das Jahr 2014 werden wir folgt festgestellt (in TEUR):2. Die Kosten für das Systemnutzungsentgelt gemäß Paragraph 51, Absatz 2, ElWOG 2010 für das Jahr 2014 werden wir folgt festgestellt (in TEUR):
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3. Die Kosten für Netzverluste für das Jahr 2014 werden wie folgt festgestellt:
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4. Das der Entgeltermittlung für die Netznutzung und Netzverluste zu Grunde zu legende Mengengerüst wird wie folgt festgestellt:
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5. Die Mengenbasis für den Bezug aus dem vorgelagerten Netz sowie für zusätzliche vorgelagerte Netzkosten wird wie folgt festgestellt:
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6. Die von den festgestellten Kosten und Werten abweichenden Anträge werden abgewiesen."
Begründend führte die belangte Behörde - hinsichtlich der in Folge durch die vorliegende Beschwerde angefochtenen Punkte - auf das Wesentliche zusammengefasst aus wie folgt:
Zu den Kosten aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen (Personalkosten): § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 stelle auf gesetzliche Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen ab, das bedeute auf ein im Zusammenhang mit einer Ausgliederung erlassenes Gesetz. Im vorliegenden Fall stelle das im Zuge der Ausgliederung [des Betriebs gewerblicher Art der XXXX in die beschwerdeführende Partei] abgeschlossene Personalübereinkommen keine gesetzliche Vorschrift dar. Generell sei die Bestimmung zu unbeeinflussbaren Kosten in § 59 Abs. 6 ElWOG 2010 als Ausnahme von der allgemeinen Regel gemäß § 59 Abs. 2 ElWOG 2010 eng auszulegen. "Unbeeinflussbar" bedeute in diesem Zusammenhang, dass dem Unternehmen bei den fraglichen Kosten weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Ermessensspielraum zukomme. Kosten, die aus vertraglichen Vereinbarungen resultieren, seien prinzipiell beeinflussbar, weil hierzu - zumindest im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - ein Willensakt des Unternehmens erforderlich gewesen sei. Wenn auch der beschwerdeführenden Partei zuzugestehen sei, dass das Dienstverhältnis einschließlich der Einkommens- und Pensionsregelungen bei Gemeindebediensteten gesetzlich determiniert sei, so ergebe sich aus dem Personalübereinkommen, dass insbesondere für die Auswahl des Personenkreises und die Dienstverwendung die Zustimmung der beschwerdeführenden Partei notwendig gewesen sei. Insofern liege zumindest hinsichtlich dieser Aspekte ein gewisser Grad der Beinflussbarkeit vor, der im Ergebnis die Anwendung von § 59 Abs. 6 ElWOG 2010 auf die genannten Personalkosten ausschließe.Zu den Kosten aufgrund gesetzlicher Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen (Personalkosten): Paragraph 59, Absatz 6, Ziffer 6, ElWOG 2010 stelle auf gesetzliche Vorschriften im Zuge von Ausgliederungen ab, das bedeute auf ein im Zusammenhang mit einer Ausgliederung erlassenes Gesetz. Im vorliegenden Fall stelle das im Zuge der Ausgliederung [des Betriebs gewerblicher Art der römisch 40 in die beschwerdeführende Partei] abgeschlossene Personalübereinkommen keine gesetzliche Vorschrift dar. Generell sei die Bestimmung zu unbeeinflussbaren Kosten in Paragraph 59, Absatz 6, ElWOG 2010 als Ausnahme von der allgemeinen Regel gemäß Paragraph 59, Absatz 2, ElWOG 2010 eng auszulegen. "Unbeeinflussbar" bedeute in diesem Zusammenhang, dass dem Unternehmen bei den fraglichen Kosten weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Ermessensspielraum zukomme. Kosten, die aus vertraglichen Vereinbarungen resultieren, seien prinzipiell beeinflussbar, weil hierzu - zumindest im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - ein Willensakt des Unternehmens erforderlich gewesen sei. Wenn auch der beschwerdeführenden Partei zuzugestehen sei, dass das Dienstverhältnis einschließlich der Einkommens- und Pensionsregelungen bei Gemeindebediensteten gesetzlich determiniert sei, so ergebe sich aus dem Personalübereinkommen, dass insbesondere für die Auswahl des Personenkreises und die Dienstverwendung die Zustimmung der beschwerdeführenden Partei notwendig gewesen sei. Insofern liege zumindest hinsichtlich dieser Aspekte ein gewisser Grad der Beinflussbarkeit vor, der im Ergebnis die Anwendung von Paragraph 59, Absatz 6, ElWOG 2010 auf die genannten Personalkosten ausschließe.
Zu den Zielvorgaben (Kostenanpassungsfaktor): Um die Effizienz von Monopolunternehmen zu steigern, würden die Kosten und Zielvorgaben nach dem Modell der Anreizregulierung ermittelt, dessen grundsätzliche Idee in der Entkoppelung der Tarife oder Erlöse von den tatsächlichen Kosten innerhalb einer Regulierungsperiode (meist mehrere Jahre) bestehe. Ausgehend von einer geprüften Kostenbasis zu Beginn der Regulierungsperiode - diese Kosten entsprächen einem Standardwert und seien somit noch mit den Erlösen (Preisen) gekoppelt - werde den Unternehmen ein Kosten- oder Erlöspfad zur Erreichung des Zielwerts (100 % Effizienz) am Ende der Regulierungsperiode von der Regulierungsbehörde vorgegeben. Dieser Pfad orientiere sich generell am Effizienzniveau des individuellen Unternehmens, jedes Unternehmen folge seinem individuellen Erlös- bzw. Kostenpfad. Je höher die festgestellte Effizienz des Unternehmens sei, desto geringer fielen die Effizienzabschläge während der Regulierungsperiode aus. Die aus den Zielvorgaben resultierenden Effizienzabschläge drückten sich im Kostenanpassungsfaktor aus. Dieser setze sich aus einem generellen Produktivitätsfaktor, der für alle Unternehmer als gleich hoch angesetzt werde, und einem individuellen Produktivitätsfaktor, der durch die festgestellte unternehmensindividuelle Effizienz bestimmt werde, zusammen. Im Rahmen des generellen Produktivitätsfaktors werde unterstellt, dass selbst ein effizientes Unternehmen aufgrund des technologischen Fortschritts und durch Ausnutzung von Skaleneffekten in der Lage sei, seine Effizienz noch weiter zu steigern. Dadurch werde die branchenübliche Produktivitätsentwicklung der effizienten Unternehmen, wie sie auch in nicht regulierten vergleichbaren Branchen erzielt werden könne, berücksichtigt. Zur Feststellung der individuellen Kosteneffizienz würden mittels Benchmarking-Verfahren die Kosten des Unternehmens den entsprechenden Kostentreibern gegenübergestellt und Zielvorgaben zur Effizienzsteigerung vorgegeben. Während der Regulierungsperiode folgten die regulierten Kosten einem Pfad, welcher neben den bereits erwähnten Effizienzabschlägen auch Inflationsentwicklungen berücksichtige. Generell müsse für die Dauer der Regulierungsperiode sichergestellt werden, dass die Unternehmen in der Lage seien, das gesetzte Effizienzziel auch tatsächlich zu erreichen, ohne dass die Existenz des Unternehmens gefährdet werde. Sei ein Unternehmen in der Lage, seine Effizienz stärker zu erhöhen, als es der vorgegebene Regulierungspfad vorsehe, entstehe innerhalb der Regulierungsperiode ein Zusatzgewinn für das regulierte Unternehmen. Diese möglichen Zusatzgewinne stellten einen expliziten Effizienzsteigerungsanreiz für die Unternehmen dar. Für die mit 01.01.2014 beginnende Regulierungsperiode sei auf Basis eines Benchmarking-Verfahrens für jedes Unternehmen ein neuer Kostenanpassungsfaktor ermittelt worden. Wenn die nunmehr beschwerdeführende Partei im Rahmen ihrer Stellungnahmen im Ermittlungsverfahren die Anwendung der von der XXXX "weiterentwickelten" Ausreißeranalyse und der linear-normierten Kostenfunktion bei der Ermittlung der Effizienzwerte als unbedingt notwendig ansehe, so könne von Seiten der belangten Behörde diesem Antrag aus Gründen, die in Abschnitt 6 der dem Bescheid beiliegenden Regulierungssystematik für die dritte Regulierungsperiode Stromnetzbetreiber 1. Jänner 2014 - 31. Dezember 2018 (im Folgenden: Regulierungssystematik) festgehalten seien, nicht gefolgt werden.Zu den Zielvorgaben (Kostenanpassungsfaktor): Um die Effizienz von Monopolunternehmen zu steigern, würden die Kosten und Zielvorgaben nach dem Modell der Anreizregulierung ermittelt, dessen grundsätzliche Idee in der Entkoppelung der Tarife oder Erlöse von den tatsächlichen Kosten innerhalb einer Regulierungsperiode (meist mehrere Jahre) bestehe. Ausgehend von einer geprüften Kostenbasis zu Beginn der Regulierungsperiode - diese Kosten entsprächen einem Standardwert und seien somit noch mit den Erlösen (Preisen) gekoppelt - werde den Unternehmen ein Kosten- oder Erlöspfad zur Erreichung des Zielwerts (100 % Effizienz) am Ende der Regulierungsperiode von der Regulierungsbehörde vorgegeben. Dieser Pfad orientiere sich generell am Effizienzniveau des individuellen Unternehmens, jedes Unternehmen folge seinem individuellen Erlös- bzw. Kostenpfad. Je höher die festgestellte Effizienz des Unternehmens sei, desto geringer fielen die Effizienzabschläge während der Regulierungsperiode aus. Die aus den Zielvorgaben resultierenden Effizienzabschläge drückten sich im Kostenanpassungsfaktor aus. Dieser setze sich aus einem generellen Produktivitätsfaktor, der für alle Unternehmer als gleich hoch angesetzt werde, und einem individuellen Produktivitätsfaktor, der durch die festgestellte unternehmensindividuelle Effizienz bestimmt werde, zusammen. Im Rahmen des generellen Produktivitätsfaktors werde unterstellt, dass selbst ein effizientes Unternehmen aufgrund des technologischen Fortschritts und durch Ausnutzung von Skaleneffekten in der Lage sei, seine Effizienz noch weiter zu steigern. Dadurch werde die branchenübliche Produktivitätsentwicklung der effizienten Unternehmen, wie sie auch in nicht regulierten vergleichbaren Branchen erzielt werden könne, berücksichtigt. Zur Feststellung der individuellen Kosteneffizienz würden mittels Benchmarking-Verfahren die Kosten des Unternehmens den entsprechenden Kostentreibern gegenübergestellt und Zielvorgaben zur Effizienzsteigerung vorgegeben. Während der Regulierungsperiode folgten die regulierten Kosten einem Pfad, welcher neben den bereits erwähnten Effizienzabschlägen auch Inflationsentwicklungen berücksichtige. Generell müsse für die Dauer der Regulierungsperiode sichergestellt werden, dass die Unternehmen in der Lage seien, das gesetzte Effizienzziel auch tatsächlich zu erreichen, ohne dass die Existenz des Unternehmens gefährdet werde. Sei ein Unternehmen in der Lage, seine Effizienz stärker zu erhöhen, als es der vorgegebene Regulierungspfad vorsehe, entstehe innerhalb der Regulierungsperiode ein Zusatzgewinn für das regulierte Unternehmen. Diese möglichen Zusatzgewinne stellten einen expliziten Effizienzsteigerungsanreiz für die Unternehmen dar. Für die mit 01.01.2014 beginnende Regulierungsperiode sei auf Basis eines Benchmarking-Verfahrens für jedes Unternehmen ein neuer Kostenanpassungsfaktor ermittelt worden. Wenn die nunmehr beschwerdeführende Partei im Rahmen ihrer Stellungnahmen im Ermittlungsverfahren die Anwendung der von der römisch 40 "weiterentwickelten" Ausreißeranalyse und der linear-normierten Kostenfunktion bei der Ermittlung der Effizienzwerte als unbedingt notwendig ansehe, so könne von Seiten der belangten Behörde diesem Antrag aus Gründen, die in Abschnitt 6 der dem Bescheid beiliegenden Regulierungssystematik für die dritte Regulierungsperiode Stromnetzbetreiber 1. Jänner 2014 - 31. Dezember 2018 (im Folgenden: Regulierungssystematik) festgehalten seien, nicht gefolgt werden.
Zu den vorgelagerten Netzkosten: Aus den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Kontoausdrucken sei für die belangte Behörde ersichtlich, dass es Nachzahlungen für die Bruttokomponente 2011 gegeben habe, welche jedoch nicht berücksichtigt würden, weil lediglich das Geschäftsjahr 2012 zur Aufrollung komme.
1.2. Mit Schriftsatz vom 14.11.2013 erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an die Regulierungskommission der E-Control (im Folgenden: REK) als damalige Rechtsmittelbehörde.
Die Beschwerde bringt vor, dass die Festlegung des Kostenanpassungsfaktors unrichtig sei, dass die Personalkosten für das im Rahmen der Einbringung des Betriebs gewerblicher Art der XXXX in die beschwerdeführende Partei übernommene Personal als unbeeinflussbare Kosten anzuerkennen seien und dass zusätzliche vorgelagerte Netzkosten zu berücksichtigen seien.Die Beschwerde bringt vor, dass die Festlegung des Kostenanpassungsfaktors unrichtig sei, dass die Personalkosten für das im Rahmen der Einbringung des Betriebs gewerblicher Art der römisch 40 in die beschwerdeführende Partei übernommene Personal als unbeeinflussbare Kosten anzuerkennen seien und dass zusätzliche vorgelagerte Netzkosten zu berücksichtigen seien.
Begründend führt die Beschwerde betreffend den Kostenanpassungsfaktor aus, dass in die Ermittlung des Effizienzwertes die für den Effizienzvergleich angepassten Netzkosten (Gesamtkosten aus standardisierter Sicht) einflössen. Gemäß § 59 Abs. 6 ElWOG 2010 dürften aber die Zielvorgaben ausschließlich auf die beeinflussbaren Kosten, nicht aber auf die unbeeinflussbaren Kosten wirken. Die unbeeinflussbaren Kosten seien daher aus der Kostenbasis für den Effizienzvergleich herauszunehmen. Aus den Ausführungen der Stellungnahme zum Benchmarking, die von der XXXX ausgearbeitet und die von der beschwerdeführenden Partei ihrer Stellungnahme vom 03.09.2013 beigelegt worden seien, ergebe sich, dass die von der belangten Behörde durchgeführte Ausreißeranalyse im Rahmen des Benchmarking-Verfahrens den besonderen Risiken der Einbeziehung einer großen Zahl neuer, relativ kleiner Unternehmen in das Benchmarking-Verfahren nicht gerecht werde. Es gebe gute Gründe zur Annahme, dass bei gebotener Verfeinerung der Ausreißeranalyse der Effizienzgrad der beschwerdeführenden Partei, ungeachtet der Auswirkungen der Bereinigung der Kostenbasis um die nicht beeinflussbaren Personalkosten, weit besser sein würde als die festgestellten 72,58 %. Die beschwerdeführende Partei gehe davon aus, dass die Effizienz bei Bereinigung der Kostenbasis um die nicht beeinflussbaren Personalkosten und bei verfeinerter Ausreißeranalyse bei mehr als 90 % liegen würde. Liege aber die Effizienz bei mehr als 90 %, so würde der festzustellende Kostenanpassungsfaktor weniger als 2,1 % betragen.Begründend führt die Beschwerde betreffend den Kostenanpassungsfaktor aus, dass in die Ermittlung des Effizienzwertes die für den Effizienzvergleich angepassten Netzkosten (Gesamtkosten aus standardisierter Sicht) einflössen. Gemäß Paragraph 59, Absatz 6, ElWOG 2010 dürften aber die Zielvorgaben ausschließlich auf die beeinflussbaren Kosten, nicht aber auf die unbeeinflussbaren Kosten wirken. Die unbeeinflussbaren Kosten seien daher aus der Kostenbasis für den Effizienzvergleich herauszunehmen. Aus den Ausführungen der Stellungnahme zum Benchmarking, die von der römisch 40 ausgearbeitet und die von der beschwerdeführenden Partei ihrer Stellungnahme vom 03.09.2013 beigelegt worden seien, ergebe sich, dass die von der belangten Behörde durchgeführte Ausreißeranalyse im Rahmen des Benchmarking-Verfahrens den besonderen Risiken der Einbeziehung einer großen Zahl neuer, relativ kleiner Unternehmen in das Benchmarking-Verfahren nicht gerecht werde. Es gebe gute Gründe zur Annahme, dass bei gebotener Verfeinerung der Ausreißeranalyse der Effizienzgrad der beschwerdeführenden Partei, ungeachtet der Auswirkungen der Bereinigung der Kostenbasis um die nicht beeinflussbaren Personalkosten, weit besser sein würde als die festgestellten 72,58 %. Die beschwerdeführende Partei gehe davon aus, dass die Effizienz bei Bereinigung der Kostenbasis um die nicht beeinflussbaren Personalkosten und bei verfeinerter Ausreißeranalyse bei mehr als 90 % liegen würde. Liege aber die Effizienz bei mehr als 90 %, so würde der festzustellende Kostenanpassungsfaktor weniger als 2,1 % betragen.
Wie die beschwerdeführende Partei bereits im Zuge des Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde vorgebracht habe, würden die Personalkosten aufgrund der Zuteilung von Mitarbeitern, die zum Zeitpunkt der Ausgliederung des Betriebs gewerblicher Art der XXXX im Rahmen dieses Betriebs bei der XXXX beschäftigt waren, einen nicht unbeträchtlichen Teil unbeeinflussbare Kosten beinhalten. Diese Kosten seien daher aus der Kostenbasis, die dem Effizienzvergleich zugrunde liege, auszuscheiden. Die belangte Behörde habe die Bereinigung der dem Effizienzvergleich zugrunde gelegten Kostenbasis mit dem Argument abgelehnt, dass es keine gesetzliche Basis für die Übernahme des Personalaufwandes im Zusammenhang mit der Ausgliederung gebe. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 nicht zwingend so auszulegen sei, dass die gesetzliche Vorschrift im Zusammenhang mit der Ausgliederung zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes bestehen müsse, sondern sich dieser Nebensatz viel eher auf die nicht beeinflussbaren Kosten beziehe, die demnach zu diesem Zeitpunkt bestehen hätten müssen, treffe die Argumentation der belangten Behörde, dass es zum maßgeblichen Zeitpunkt keine gesetzliche Vorschrift im Zusammenhang mit der Ausgliederung gegeben habe, nicht zu. Für die Übernahme des Personals des Betriebs gewerblicher Art gemäß Einbringungsvertrag vom 06.09.2001 und Personalübereinkommen vom selben Tag gebe es sehr wohl eine gesetzliche Vorschrift, welche "dem Grunde nach" zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 01.10.2001 bereits bestanden habe. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen sehe in Art. 3 vor, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis im Zuge des Übergangs eines Unternehmens, Betriebes oder Unternehmens- oder Betriebsteiles auf den Erwerber übergehen. Diese EU-Richtlinie bzw. die Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 sei in Österreich zunächst durch das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in nationales Recht umgesetzt worden. Allerdings nehme das AVRAG unter anderem Arbeitsverhältnisse zu Gemeinden vom Anwendungsbereich aus. Daher sei Österreich im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG bzw. der Richtlinie 2001/23/EG insoweit in Verzug. Erst später seien entsprechende Landesgesetze zur Umsetzung der Richtlinie auch für Gemeindebedienstete ergangen. In der XXXX sei die Richtlinie gemäß dem ausdrücklichen Hinweis in § 8 dieses Gesetzes durch das XXXX , umgesetzt worden. Zum Zeitpunkt der Einbringung des Teilbetriebs gewerblicher Art "Stromversorgung" in die neue Rechtsform der beschwerdeführenden Partei am 12.09.2001 sei somit die Landesregierung mit der Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG säumig gewesen. Aufgrund des unmittelbar anwendbaren Inhalts der Richtlinie sei diese daher auch ohne Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber ab dessen Säumigkeit unmittelbar anwendbar gewesen. Das Personalübereinkommen sei also in Umsetzung der in der Richtlinie zwingend vorgeschriebenen Anordnungen abgeschlossen worden. Im Hinblick auf die zwingende Vorschrift des Art. 3 der Richtlinie sei der beschwerdeführenden Partei keine andere Wahl geblieben, als das Personalübereinkommen zur Übernahme aller im (Teil-)betrieb gewerblicher Art "Stromversorgung" der XXXX beschäftigten Dienstnehmer mitsamt ihren Ansprüchen abzuschließen. Die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten seien daher, soweit sie ihren Ursprung in der Zeit vor der Vollliberalisierung hätten, unbeeinflussbare Kosten im Sinne des § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010. Aber auch ohne die zwingend anwendbaren Vorschriften der EU-Richtlinie wären die aus der Übernahme des Personals erwachsenden Kosten unbeeinflussbare Kosten: Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hätte das Unternehmen bei Abschluss des Personalübereinkommens vom 06.09.2001 de facto keinen Spielraum gehabt. Mit dem Personalübereinkommen seien der beschwerdeführenden Partei nämlich sämtliche in den eingebrachten Geschäftsbereichen beschäftigten Dienstnehmer zugewiesen worden, es habe für die beschwerdeführende Partei keine Auswahlmöglichkeit gegeben. Ohne Übernahme aller Dienstnehmer wäre die Ausgliederung nicht erfolgt. Die in § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 vorgenommene Aufzählung nicht beeinflussbarer Kosten sei demonstrativ, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergebe; auch in der Aufzählung nicht enthaltene nicht beeinflussbare Kosten seien daher aus der Basis für die Zielvorgaben herauszurechnen. Bei der Auslegung von § 59 Abs. 6 Z 6 ElWOG 2010 sei weiters zu berücksichtigen, dass mit der Ausgliederung in einen Rechtsträger privatrechtlicher Art die Möglichkeit geschaffen worden sei, zumindest neues Personal zu kostengünstigeren Rahmenbedingungen anzustellen. Es könne dem ElWOG 2010 nicht unterstellt werden, dass durch eine Ungleichbehandlung von ausgegliederten Rechtsträgern gegenüber nicht ausgegliederten kommunalen Betrieben Einstellungsmöglichkeiten verhindert werden sollen. Die sich aus dem im Rahmen der Ausgliederung abgeschlossenen Personalübereinkommen ergebenden Mehrkosten seien daher als unbeeinflussbare Kosten anzuerkennen.Wie die beschwerdeführende Partei bereits im Zuge des Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde vorgebracht habe, würden die Personalkosten aufgrund der Zuteilung von Mitarbeitern, die zum Zeitpunkt der Ausgliederung des Betriebs gewerblicher Art der römisch 40 im Rahmen dieses Betriebs bei der römisch 40 beschäftigt waren, einen nicht unbeträchtlichen Teil unbeeinflussbare Kosten beinhalten. Diese Kosten seien daher aus der Kostenbasis, die dem Effizienzvergleich zugrunde liege, auszuscheiden. Die belangte Behörde habe die Bereinigung der dem Effizienzvergleich zugrunde gelegten Kostenbasis mit dem Argument abgelehnt, dass es keine gesetzliche Basis für die Übernahme des Personalaufwandes im Zusammenhang mit der Ausgliederung gebe. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des Paragraph 59, Absatz 6, Ziffer 6, ElWOG 2010 nicht zwingend so auszulegen sei, dass die gesetzliche Vorschrift im Zusammenhang mit der Ausgliederung zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes bestehen müsse, sondern sich dieser Nebensatz viel eher auf die nicht beeinflussbaren Kosten beziehe, die demnach zu diesem Zeitpunkt bestehen hätten müssen, treffe die Argumentation der belangten Behörde, dass es zum maßgeblichen Zeitpunkt keine gesetzliche Vorschrift im Zusammenhang mit der Ausgliederung gegeben habe, nicht zu. Für die Übernahme des Personals des Betriebs gewerblicher Art gemäß Einbringungsvertrag vom 06.09.2001 und Personalübereinkommen vom selben Tag gebe es sehr wohl eine gesetzliche Vorschrift, welche "dem Grunde nach" zum Zeitpunkt der Vollliberalisierung des Elektrizitätsmarktes mit 01.10.2001 bereits bestanden habe. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen sehe in Artikel 3, vor, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis im Zuge des Übergangs eines Unternehmens, Betriebes oder Unternehmens- oder Betriebsteiles auf den Erwerber übergehen. Diese EU-Richtlinie bzw. die Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG vom 14. Februar 1977 sei in Österreich zunächst durch das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, in nationales Recht umgesetzt worden. Allerdings nehme das AVRAG unter anderem Arbeitsverhältnisse zu Gemeinden vom Anwendungsbereich aus. Daher sei Österreich im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 77/187/EWG bzw. der Richtlinie 2001/23/EG insoweit in Verzug. Erst später seien entsprechende Landesgesetze zur Umsetzung der Richtlinie auch für Gemeindebedienstete ergangen. In der römisch 40 sei die Richtlinie gemäß dem ausdrücklichen Hinweis in Paragraph 8, dieses Gesetzes durch das römisch 40 , umgesetzt worden. Zum Zeitpunkt der Einbringung des Teilbetriebs gewerblicher Art "Stromversorgung" in die neue Rechtsform der beschwerdeführenden Partei am 12.09.2001 sei somit die Landesregierung mit der Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG säumig gewesen. Aufgrund des unmittelbar anwendbaren Inhalts der Richtlinie sei diese daher auch ohne Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber ab dessen Säumigkeit unmittelbar anwendbar gewesen. Das Personalübereinkommen sei also in Umsetzung der in der Richtlinie zwingend vorgeschriebenen Anordnungen abgeschlossen worden. Im Hinblick auf die zwingende Vorschrift des Artikel 3, der Richtlinie sei der beschwerdeführenden Partei keine andere Wahl geblieben, als das Personalübereinkommen zur Übernahme aller im (Teil-)betrieb gewerblicher Art "Stromversorgung" der römisch 40 beschäftigten Dienstnehmer mitsamt ihren Ansprüchen abzuschließen. Die aus der Übernahme resultierenden Personalkosten seien daher, soweit sie ihren Ursprung in der Zeit vor der Vollliberalisierung hätten, unbeeinflussbare Kosten im Sinne des Paragraph 59, Absatz 6, Ziffer 6, ElWOG 2010. Aber auch ohne die zwingend anwendbaren Vorschriften der EU-Richtlinie wären die aus der Übernahme des Personals erwachsenden Kosten unbeeinflussbare Kosten: Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hätte das Unternehmen bei Abschluss des Personalübereinkommens vom 06.09.2001 de facto keinen Spielraum gehabt. Mit dem Personalübereinkommen seien der beschwerdeführenden Partei nämlich sämtliche in den eingebrachten Geschäftsbereichen beschäftigten Dienstnehmer zugewiesen worden, es habe für die beschwerdeführende Partei keine Auswahlmöglichkeit gegeben. Ohne Übernahme aller Dienstnehmer wäre die Ausgliederung nicht erfolgt. Die in Paragraph 59, Absatz 6, Ziffer 6, ElWOG 2010 vorgenommene Aufzählung nicht beeinflussbarer Kosten sei demonstrativ, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergebe; auch in der Aufzählung nicht enthaltene nicht beeinflussbare Kosten seien daher aus der Basis für die Zielvorgaben herauszurechnen. Bei der Auslegung von Paragraph 59, Absatz 6, Ziffer 6, ElWOG 2010 sei weiters zu berücksichtigen, dass mit der Ausgliederung in einen Rechtsträger privatrechtlicher Art die Möglichkeit geschaffen worden sei, zumindest neues Personal zu kostengünstigeren Rahmenbedingungen anzustellen. Es könne dem ElWOG 2010 nicht unterstellt werden, dass durch eine Ungleichbehandlung von ausgegliederten Rechtsträgern gegenüber nicht ausgegliederten kommunalen Betrieben Einstellungsmöglichkeiten verhindert werden sollen. Die sich aus dem im Rahmen der Ausgliederung abgeschlossenen Personalübereinkommen ergebenden Mehrkosten seien daher als unbeeinflussbare Kosten anzuerkennen.
Betreffend die Berücksichtigung zusätzlicher vorgelagerter Netzkosten führt die beschwerdeführende Partei aus, dass bei der Aufrollung der vorgelagerten Kosten des Jahres 2012 von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden sei, dass die mit Rechnungen nachgewiesenen Entgelte an die XXXX im Jahr 2012 (einschließlich Bruttokomponente 2011 und 2012) TEUR 969,6 betragen hätten, im Kostenbescheid 2012 dafür aber nur TEUR 917,9 angesetzt worden seien. Daraus ergebe sich eine notwendige Aufrollung von TEUR 51,7. Die Netzverluste hätten gemäß den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Rechnungen der Austrian Power Grid AG (APG) im Jahr 2012 tatsächlich TEUR 266,6 betragen, während im Kostenbescheid 2012 nur TEUR 250,4 berücksichtigt worden seien. Daraus ergebe sich eine notwendige Aufrollung von TEUR 16,2. Zusammen ergebe sich daher ein Aufrollungsbetrag von TEUR 67,9. Die von der belangten Behörde angesetzte Aufrollung 2010/2012 betrage aber nur TEUR 1; es fehle daher ein Aufrollungsbetrag von TEUR 66,9. Wenn die belangte Behörde angebe, dass die vorgelegten Rechnungen eine Nachzahlung für die Bruttokomponente des Jahres 2011 enthielten, die Aufrollung aber lediglich für Aufwendungen, die das Jahr 2012 betreffen, erfolgen könne, so irre sie: Abgesehen davon, dass die Nachzahlung für die Bruttokomponente des Jahres 2011 lediglich TEUR 29,1 ausmache und der darüber hinausgehende Betrag völlig eindeutig Entgelte des Jahres 2012 betreffe, seien auch Nachzahlungen für die Bruttokomponente des Jahres 2011, die erst im Jahr 2012 anfallen, als Kosten anzuerkennen. Als Basis für die Kostenermittlung würden von der belangten Behörde die im Jahresabschluss enthaltenen Aufwendungen herangezogen. Die Nachzahlung von Aufwendungen, die dem Jahr 2011 zuzuordnen seien, wäre nur dann nicht Aufwand des Jahres 2012, wenn im Jahr 2011 entsprechende Rückstellungen gebildet worden wären. Da der beschwerdeführenden Partei zum Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses 2011 aber nicht bekannt gewesen sei, dass es zur Nachbelastung kommen werde, sei noch keine Rückstellung gebildet worden. Daher schlage sich die Nachzahlung im Jahresabschluss 2012 als Aufwand nieder, der auch zu berücksichtigen sei. Eine Nichtberücksichtigung würde den gesetzlich festgelegten Anspruch der beschwerdeführenden Partei auf Ersatz der entstehenden Kosten verletzen, insbesondere, da es sich bei den vorgelagerten Netzkosten um beeinflussbare Kosten handle.Betreffend die Berücksichtigung zusätzlicher vorgelagerter Netzkosten führt die beschwerdeführende Partei aus, dass bei der Aufrollung der vorgelagerten Kosten des Jahres 2012 von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden sei, dass die mit Rechnungen nachgewiesenen Entgelte an die römisch 40 im Jahr 2012 (einschließlich Bruttokomponente 2011 und 2012) TEUR 969,6 betragen hätten, im Kostenbescheid 2012 dafür aber nur TEUR 917,9 angesetzt worden seien. Daraus ergebe sich eine notwendige Aufrollung von TEUR 51,7. Die Netzverluste hätten gemäß den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Rechnungen der Austrian Power Grid AG (APG) im Jahr 2012 tatsächlich TEUR 266,6 betragen, während im Kostenbescheid 2012 nur TEUR 250,4 berücksichtigt worden seien. Daraus ergebe sich eine notwendige Aufrollung von TEUR 16,2. Zusammen ergebe sich daher ein Aufrollungsbetrag von TEUR 67,9. Die von der belangten Behörde angesetzte Aufrollung 2010/2012 betrage aber nur TEUR 1; es fehle daher ein Aufrollungsbetrag von TEUR 66,9. Wenn die belangte Behörde angebe, dass die vorgelegten Rechnungen eine Nachzahlung für die Bruttokomponente des Jahres 2011 enthielten, die Aufrollung aber lediglich für Aufwendungen, die das Jahr 2012 betreffen, erfolgen könne, so irre sie: Abgesehen davon, dass die Nachzahlung für die Bruttokomponente des Jahres 2011 lediglich TEUR 29,1 ausmache und der darüber hinausgehende Betrag völlig eindeutig Entgelte des Jahres 2012 betreffe, seien auch Nachzahlungen für die Bruttokomponente des Jahres 2011, die erst im Jahr 2012 anfallen, als Kosten anzuerkennen. Als Basis für die Kostenermittlung würden von der belangten Behörde die im Jahresabschluss enthaltenen Aufwendungen herangezogen. Die Nachzahlung von Aufwendungen, die dem Jahr 2011 zuzuordnen seien, wäre nur dann nicht Aufwand des Jahres 2012, wenn im Jahr 2011 entsprechende Rückstellungen gebildet worden wären. Da der beschwerdeführenden Partei zum Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses 2011 aber nicht bekannt gewesen sei, dass es zur Nachbelastung kommen werde, sei noch keine Rückstellung gebildet worden. Daher schlage sich die Nachzahlung im Jahresabschluss 2012 als Aufwand nieder, der auch zu berücksichtigen sei. Eine Nichtberücksichtigung würde den gesetzlich festgelegten Anspruch der beschwerdeführenden Partei auf Ersatz der entstehenden Kosten verletzen, insbesondere, da es sich bei den vorgelagerten Netzkosten um beeinflussbare Kosten handle.
Die Beschwerde beantragt die Feststellung des Kostenanpassungsfaktors mit einem Wert, der jedenfalls nicht mehr als 2,1 % beträgt (später wird der Beschwerdeantrag abgeändert auf:
Feststellung des Kostenanpassungsfaktors mit einem Wert von 1,25 %, vgl. Pkt. I.1.4.). Weiters wird beantragt, die "Summe Netzkosten 2014" (Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides) unter Berücksichtigung näher ausgeführter Parameter, insbesondere des niedrigeren Kostenanpassungsfaktors, neu festzulegen. Weiters wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.Feststellung des Kostenanpassungsfaktors mit einem Wert von 1,25 %, vergleiche Pkt. römisch eins.1.4.). Weiters wird beantragt, die "Summe Netzkosten 2014" (Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides) unter Berücksichtigung näher ausgeführter Parameter, insbesondere des niedrigeren Kostenanpassungsfaktors, neu festzulegen. Weiters wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
1.3. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde sowie den Verwaltungsakt mit Schreiben vom 18.03.2014 vor (es handelt sich bei diesem Beschwerdeverfahren um ein fortgesetztes Verfahren gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG; vor dem 01.01.2014 war die REK Rechtsmittelbehörde).1.3. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde sowie den Verwaltungsakt mit Schreiben vom 18.03.2014 vor (es handelt sich bei diesem Beschwerdeverfahren um ein fortgesetztes Verfahren gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG; vor dem 01.01.2014 war die REK Rechtsmittelbehörde).
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht machte mit Schreiben vo
