TE Bvwg Erkenntnis 2018/11/13 W178 2193020-1

W178 2193020-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Stefan EBNER und Kurt ZANGERLE über die Beschwerde des Herrn XXXX , vertreten durch RA MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, gegen den Bescheid des AMS, Wien Esteplatz vom 19.01.2018, Zl. 003898226|AMS||ABB|||1, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 16.04.2018, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG keine Folge

gegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (Bf) stellt den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12n Z1 AuslBG an die zuständige Aufenthalts- und Niederlassungsbehörde. Es war lt.

Arbeitgebererklärung die Beschäftigung im Betrieb des Herrn XXXX als Dachdecker geplant.

2. Das AMS Wien Esteplatz hat mit Bescheid vom 19.01.2018 den Antrag abgelehnt, mit der Begründung, dass die notwendige Punkteanzahl nicht vorliege.

3. Dagegen wurde von Herrn XXXX Beschwerde erhoben. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die belangte Behörde zu Unrecht keine Punkte für die Universitätsreife vergeben habe.

4. Die belangte Behörde hat mit der Beschwerdevorentscheidung vom 16.04.2018 der Beschwerde keine Folge gegeben. Zur Begründung wurde angeführt, dass durch die illegale Beschäftigung die Voraussetzung des § 4 Abs 1 Z 4 AuslBG nicht erfüllt wäre.

5. Das BVwG hat den Bf zur Stellungnahme zum Vorbringen der Beschäftigung ohne Bewilligung aufgefordert. Ebenso wurde das AMS ersucht, zu prüfen, ob eine Beschäftigungsbewilligung als Student für den Bf vergeben worden sei, dies wurde mit Schreiben vom 21.09.2018 verneint.

6. Der Vertreter des Bf hat -nach Fristverlängerungen - mitgeteilt, dass keine Stellungnahme abgegeben werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Bf, geboren am XXXX , StA Rep. Kosovo, beantragt die Rot-Weiß-Rot-Karte für die Tätigkeit beim Dienstgeber XXXX für die Tätigkeit als Dachdecker und Schwarzdecker, Bruttomonatslohn €

2.550,--. Der Betrieb hat eine Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut" Aufbringen einer flüssigen Kunstharzschicht unter Einbringung von Farbplättchen aus Kunststoff (Chipsbelag) und von Ziersplitt (Steinteppich), unter Ausschluss der von Bodenlegern, Malern, Anstreichern oder Lackierern vorbehaltenen Tätigkeiten".

Der Bf verfügt über Universitätsreife (ergibt sich jedenfalls aus der Studienbestätigung als außerordentlicher Hörer der Universität Wien) vom 16.06.2016 bzw. aus der bedingten Zulassung zum Studium vom 03.03.2014).

Er hat ein ÖSD Sprach-Zertifikat für A1 vom 06.02.2018 vorgelegt.

Er hat im Berufsausbildungszentrum "Elektrowati" im Kosova ein Zertifikat betreffend einen Kurs von Jänner bis April 2012 als Dachdecker erworben.

Nach dem Versicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger ist der Bf seit 29.11.2017 beim hier in Frage kommenden Dienstgeber XXXX geringfügig beschäftigt, vgl. Versicherungsdatenauszug vom 08.11.2018. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde nicht erteilt (nach Auskunft des AMS vom 21.09.2018)

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Recherchen des BVwG und dem vorgelegten Akt des AMS.

Zur Frage der Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung wurde der Bf im Wege seines Anwaltes um Stellungnahme ersucht. Trotz mehrfacher Verlängerung der Frist wurde dazu keine Stellungnahme eingebracht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Gemäß § 12b Z1 AuslBG (Ausländerbeschäftigungsgesetz) werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Gemäß § 4 Abs 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

....

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat, es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Gemäß § 4b AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

3.2 Unabhängig von der Frage, ob der Bf die notwendige Punktezahl nach der Anlage C erreicht ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs.1 erfüllt sind.

Da der Bf - unwidersprochen - fortgesetzt beim Dienstgeber, bei dem die Beschäftigung mit der Rot-Weiß-Rot-Karte beantragt wurde, ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt ist, sind die Voraussetzungen Z 3, Z 4 und Z 5 des § 4 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt.

Es wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung der Punktezahl nach § 12b Z 1 AuslBG (Anlage C) die Universitätsreife auch dann zu berücksichtigen ist, wenn die Tätigkeit nicht in diesem Bereich erfolgen soll.

4. Zum Absehen von der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht zudem von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005. Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.