Entscheidungsdatum
22.10.2018Norm
BVergG 2006 §172Spruch
W138 2203766-1/23E
W138 2203771-1/25E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, sowie Mag. Franz PACHNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite in den Feststellungsverfahren gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 BVergG 2006 betreffend die Vergabe von Lieferaufträgen im Sinne des § 5 iVm. § 174 BVergG 2006 durch die Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien - Flughafen, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien aufgrund der Anträge der XXXX , vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien vom 08.08.2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, sowie Mag. Franz PACHNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite in den Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006 betreffend die Vergabe von Lieferaufträgen im Sinne des Paragraph 5, in Verbindung mit Paragraph 174, BVergG 2006 durch die Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien - Flughafen, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien aufgrund der Anträge der römisch 40 , vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien vom 08.08.2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel aus Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt hat" wird bezüglich der Vergabe von Seife und Lufterfrischer für bestehende Spender und von Handpapierrollen für bestehende Spender abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 07.08.2018, beim BVwG eingelangt, am 08.08.2018 beantragte die XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch LEITNER TRISCHLER Rechtsanwälte, Lindengasse 38, 1070 Wien, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel auf Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.Mit Schriftsatz vom 07.08.2018, beim BVwG eingelangt, am 08.08.2018 beantragte die römisch 40 (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch LEITNER TRISCHLER Rechtsanwälte, Lindengasse 38, 1070 Wien, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel auf Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.
Hierzu führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
Nachdem rechtswidriger Weise ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei, könne keine Bezeichnung des Vergabeverfahrens angegeben werden. Das Vergabeverfahren werde wie folgt individualisiert und konkretisiert.
Die Auftraggeberin habe im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zur Ausschreibungsnummer VV-T-075i/08 betreffend die Lieferung von Schaumseife, Handtuchrollen, Lufterfrischer und Toilettensitzreiniger sowie der Bereitstellung von Spendern durchgeführt. Im Nachhang zu dieser Beauftragung sei mit der I XXXX GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen am 06.06.2014 ein Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere zwölf Monate abgeschlossen worden. Bereits dieses vorgenannte Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen sei vergaberechtswidrig und sei ein Feststellungsverfahren hierzu vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2162939-2 durchgeführt worden. Der Feststellungsantrag sei mit Erkenntnis des BVwG vom 26.06.2018 abgewiesen worden. Die Antragstellerin habe das abweisende Erkenntnis mittels Revision beim Verwaltungsgerichtshof angefochten. Zwischenzeitig sei, ohne ein Vergabeverfahren mit gebotener Bekanntmachung, der Zuschlag für die Folgeperiode erteilt worden. Darauf würde sich der gegenständliche Feststellungsantrag beziehen. Auftraggeberin sei die Flughafen WienDie Auftraggeberin habe im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zur Ausschreibungsnummer VV-T-075i/08 betreffend die Lieferung von Schaumseife, Handtuchrollen, Lufterfrischer und Toilettensitzreiniger sowie der Bereitstellung von Spendern durchgeführt. Im Nachhang zu dieser Beauftragung sei mit der römisch eins römisch 40 GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen am 06.06.2014 ein Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere zwölf Monate abgeschlossen worden. Bereits dieses vorgenannte Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen sei vergaberechtswidrig und sei ein Feststellungsverfahren hierzu vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2162939-2 durchgeführt worden. Der Feststellungsantrag sei mit Erkenntnis des BVwG vom 26.06.2018 abgewiesen worden. Die Antragstellerin habe das abweisende Erkenntnis mittels Revision beim Verwaltungsgerichtshof angefochten. Zwischenzeitig sei, ohne ein Vergabeverfahren mit gebotener Bekanntmachung, der Zuschlag für die Folgeperiode erteilt worden. Darauf würde sich der gegenständliche Feststellungsantrag beziehen. Auftraggeberin sei die Flughafen Wien
AG.
Zum antragsgegenständlichen Vergabeverfahren sei der Antragstellerin nicht bekannt, wer Zuschlagsempfänger sei, da ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Raum stehe. Im Verfahren zur Zahl W139 2162999-2 habe die Auftraggeberin den Rechtsstandpunkt vertreten auf Basis des § 195 Z 5 und § 195 Z 3 BVergG zur Durchführung eines Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb berechtigt zu sein.Zum antragsgegenständlichen Vergabeverfahren sei der Antragstellerin nicht bekannt, wer Zuschlagsempfänger sei, da ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Raum stehe. Im Verfahren zur Zahl W139 2162999-2 habe die Auftraggeberin den Rechtsstandpunkt vertreten auf Basis des Paragraph 195, Ziffer 5 und Paragraph 195, Ziffer 3, BVergG zur Durchführung eines Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb berechtigt zu sein.
Zwischenzeitig habe die Auftraggeberin unter Beibehaltung dieses unrichtigen Rechtsstandespunktes auch für die Folgeperiode zugeschlagen. Dies sei antragsgegenständlich. Die Auftraggeberin sei Betreiberin des Flughafens Wien und übe eine Sektorentätigkeit gemäß § 172 BVergG aus. Das BVwG sei zuständig, da es sich um eine Vergabe eines Rechtsträger gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG handle. Nachdem der Zuschlag in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung beziehungsweise ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb innerhalb der sechs Monate erteilt worden sei, sei der gegenständliche Feststellungsantrag rechtzeitig. Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen im Zusammenhang mit dem Handel von Hygienepapier. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse am gegenständlichen Vertrag. Durch die rechtswidrige freihändige Vergabe würden der Antragstellerin Umsätze und Gewinne sowie Marktanteile entgehen. Die Antragstellerin erachte sich durch die gegenständliche, rechtswidrige Direktvergabe der antragsgegenständlichen Leistungen in näher angeführten Rechten verletzt. Pauschalgebühren seien in ordnungsgemäßer Höhe entrichtet worden.Zwischenzeitig habe die Auftraggeberin unter Beibehaltung dieses unrichtigen Rechtsstandespunktes auch für die Folgeperiode zugeschlagen. Dies sei antragsgegenständlich. Die Auftraggeberin sei Betreiberin des Flughafens Wien und übe eine Sektorentätigkeit gemäß Paragraph 172, BVergG aus. Das BVwG sei zuständig, da es sich um eine Vergabe eines Rechtsträger gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG handle. Nachdem der Zuschlag in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung beziehungsweise ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb innerhalb der sechs Monate erteilt worden sei, sei der gegenständliche Feststellungsantrag rechtzeitig. Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen im Zusammenhang mit dem Handel von Hygienepapier. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse am gegenständlichen Vertrag. Durch die rechtswidrige freihändige Vergabe würden der Antragstellerin Umsätze und Gewinne sowie Marktanteile entgehen. Die Antragstellerin erachte sich durch die gegenständliche, rechtswidrige Direktvergabe der antragsgegenständlichen Leistungen in näher angeführten Rechten verletzt. Pauschalgebühren seien in ordnungsgemäßer Höhe entrichtet worden.
Am 14.08.2018 erteilte die Flughafen Wien AG (im Weiteren: Auftraggeberin), vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte, soweit gegenständlich entscheidungswesentlich aus, dass bezüglich der Beschaffung von Seife und Lufterfrischern (interne Auftragsnummer: Z_2018_DV_095) sowie der Beschaffung von Handpapierrollen (interne Auftragsnummer: Z_2018_DV_098) jeweils eine Direktvergabe gemäß § 192 Abs. 9 BVergG 2006 stattgefunden habe. Die Verträge über die Lieferungen seien am 25.06.2018 abgeschlossen worden. Die schriftlichen Bestellungen über die vorher genannten Beschaffungen seien am 25.06.2018 auf das Angebot der XXXX GmbH erfolgt.Am 14.08.2018 erteilte die Flughafen Wien AG (im Weiteren: Auftraggeberin), vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte, soweit gegenständlich entscheidungswesentlich aus, dass bezüglich der Beschaffung von Seife und Lufterfrischern (interne Auftragsnummer: Z_2018_DV_095) sowie der Beschaffung von Handpapierrollen (interne Auftragsnummer: Z_2018_DV_098) jeweils eine Direktvergabe gemäß Paragraph 192, Absatz 9, BVergG 2006 stattgefunden habe. Die Verträge über die Lieferungen seien am 25.06.2018 abgeschlossen worden. Die schriftlichen Bestellungen über die vorher genannten Beschaffungen seien am 25.06.2018 auf das Angebot der römisch 40 GmbH erfolgt.
In einer weiteren Stellungnahme vom 17.08.2018 führte die Auftraggeberin, soweit entscheidungswesentlich aus, dass die Auftraggeberin nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb 2008 mit der In XXXX GmbH einen Vertrag betreffend die Lieferung von Seife, Handtuchrollen, Lufterfrischern und Toilettensitzreinigern sowie der Bereitstellung von entsprechenden Spendern geschlossen habe. Im Nachgang zu dieser Beauftragung sei mit der XXXX GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer am 06.06.2014 ein Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere 12 Monate abgeschlossen worden.In einer weiteren Stellungnahme vom 17.08.2018 führte die Auftraggeberin, soweit entscheidungswesentlich aus, dass die Auftraggeberin nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb 2008 mit der In römisch 40 GmbH einen Vertrag betreffend die Lieferung von Seife, Handtuchrollen, Lufterfrischern und Toilettensitzreinigern sowie der Bereitstellung von entsprechenden Spendern geschlossen habe. Im Nachgang zu dieser Beauftragung sei mit der römisch 40 GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer am 06.06.2014 ein Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere 12 Monate abgeschlossen worden.
Die Option sei von der Auftraggeberin gezogen worden, sodass der Vertrag Ende Juni 2018 durch Zeitablauf geendet habe. Auch zu diesem Vergabeverfahren (der Verlängerung) habe die Antragstellerin im Jahre 2017 einen Feststellungsantrag eingebracht. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei der Vertragsabschluss im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit nur einem Unternehmer nicht rechtswidrig. Das BVwG habe mit Erkenntnis (BVwG 26.06.2018, W139 2162939-2/81E) festgestellt, dass das Vorgehen der Auftraggeberin vergaberechtskonform gewesen wäre. Weiters habe der Entscheidung entnommen werden können, dass ein weiterer, neuerlicher Abschluss eines mehrjährigen Rahmenvertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer zulässig wäre. Da die Auftraggeberin Anfang/Mitte Juni 2018 die oben angesprochene Entscheidung des BVwG noch nicht erhalten habe und der Vertrag über die Lieferung der gegenständlichen Hygieneartikel kurz vor dem Auslaufen gewesen sei, habe die Auftraggeberin eine Entscheidung über die weitere Vergabestrategie treffen müssen.
Obwohl nunmehr auf Basis der Entscheidung des BVwG vom 26.06.2018 eine Verlängerung des Vertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit nur einem Unternehmer zulässig gewesen wäre, halte die Auftraggeberin an ihrer Entscheidung fest und arbeite bereits an einer Neuausschreibung. Lediglich zur Überbrückung bis zum Abschluss der entsprechenden Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin am 25.06.2018 zwei Direktvergaben vorgenommen und zwar hinsichtlich Papierhandtuchrollen sowie Seife und Lufterfrischer(-kartuschen). Die Auftragssummen würden jeweils unter der Direktvergabegrenze von € 100.000,-- liegen. Die erwähnten Direktvergaben würden ausschließlich der Bedarfsdeckung der Auftraggeberin für den Übergangszeitraum bis zum Abschluss der Neuvergabe der Leistungen dienen. Die zwei Direktvergaben hinsichtlich Papierhandtuchrollen einerseits und Seife und Lufterfrischer(-kartuschen) andererseits seien jedenfalls vergaberechtskonform erfolgt. Gemäß § 183 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 sei bei befristeten Lieferaufträgen mit einer Laufzeit von höchstens 12 Monaten der geschätzte Gesamtbetrag der während der Vertragsdauer voraussichtlich zu leistenden Entgelte als geschätzter Auftragswert anzusetzen. Die gewählte Befristung entspreche dem voraussichtlichen Bedarfszeitraum bzw. ausgehend von den Lagerbeständen den voraussichtlichen Bedarfsmengen bis zum Abschluss der Neuausschreibung bzw. Neuvergabe. Da der jeweilige geschätzte Auftragswert unter € 100.000,-- gelegen sei, sei die Wahl der Direktvergabe gemäß § 201 BVergG 2006 zulässig gewesen. Es sei auch keine Zusammenrechnung hinsichtlich der Auftragswerte von Papierhandtuchrollen, Seife und Lufterfrischer(-kartuschen) geboten gewesen. Der Entscheidung des BVwG aus dem Vorverfahren (BVwG 26.06.2018, W139 2162939-2/81E) können entnommen werden, dass ohnedies ein weiterer neuerlicher Abschluss eines Rahmenvertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer zulässig gewesen wäre. Dies sowohl für Papierhandtuchrollen als auch Seife und Lufterfrischer. Die Durchführung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb sei jedenfalls zulässig gewesen.Obwohl nunmehr auf Basis der Entscheidung des BVwG vom 26.06.2018 eine Verlängerung des Vertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit nur einem Unternehmer zulässig gewesen wäre, halte die Auftraggeberin an ihrer Entscheidung fest und arbeite bereits an einer Neuausschreibung. Lediglich zur Überbrückung bis zum Abschluss der entsprechenden Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin am 25.06.2018 zwei Direktvergaben vorgenommen und zwar hinsichtlich Papierhandtuchrollen sowie Seife und Lufterfrischer(-kartuschen). Die Auftragssummen würden jeweils unter der Direktvergabegrenze von € 100.000,-- liegen. Die erwähnten Direktvergaben würden ausschließlich der Bedarfsdeckung der Auftraggeberin für den Übergangszeitraum bis zum Abschluss der Neuvergabe der Leistungen dienen. Die zwei Direktvergaben hinsichtlich Papierhandtuchrollen einerseits und Seife und Lufterfrischer(-kartuschen) andererseits seien jedenfalls vergaberechtskonform erfolgt. Gemäß Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 sei bei befristeten Lieferaufträgen mit einer Laufzeit von höchstens 12 Monaten der geschätzte Gesamtbetrag der während der Vertragsdauer voraussichtlich zu leistenden Entgelte als geschätzter Auftragswert anzusetzen. Die gewählte Befristung entspreche dem voraussichtlichen Bedarfszeitraum bzw. ausgehend von den Lagerbeständen den voraussichtlichen Bedarfsmengen bis zum Abschluss der Neuausschreibung bzw. Neuvergabe. Da der jeweilige geschätzte Auftragswert unter € 100.000,-- gelegen sei, sei die Wahl der Direktvergabe gemäß Paragraph 201, BVergG 2006 zulässig gewesen. Es sei auch keine Zusammenrechnung hinsichtlich der Auftragswerte von Papierhandtuchrollen, Seife und Lufterfrischer(-kartuschen) geboten gewesen. Der Entscheidung des BVwG aus dem Vorverfahren (BVwG 26.06.2018, W139 2162939-2/81E) können entnommen werden, dass ohnedies ein weiterer neuerlicher Abschluss eines Rahmenvertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer zulässig gewesen wäre. Dies sowohl für Papierhandtuchrollen als auch Seife und Lufterfrischer. Die Durchführung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb sei jedenfalls zulässig gewesen.
In einer Stellungnahme vom 27.08.2018 führte die Zuschlagsempfängerin der beiden Direktvergaben, die I XXXX GmbH, XXXX (im Weiteren: mitbeteiligte Partei), vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OG, Prinz-Eugen-Straße 30, 1040 Wien im Wesentlichen aus, dass es richtig wäre, dass die Auftraggeberin die mitbeteiligte Partei am 25.06.2018 mittels zweier Direktvergaben mit der Lieferung von Papierhandtuchrollen sowie Seife und Lufterfrischer(-kartuschen) beauftragt habe. Sowohl die Lieferung der Handtuchrollen als auch der Flüssigseifen und der Lufterfrischer(-kartuschen) seien Vergaben, deren Auftragswert jeweils deutlich unter € 100.000,-- liegen würden. Zutreffend sei, dass mit Entscheidung des BVwG vom 26.06.2018, W139 2162939-2/81E es für zulässig erklärt worden sei, dass die Auftraggeberin in der konkreten Situation ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit nur einem Unternehmer durchführen hätte könn
