Entscheidungsdatum
14.11.2018Norm
AVG §52Spruch
W113 2104139-1/47E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Katharina David als Vorsitzende und die Richter Mag. Eduard Hartwig Paulus und Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2014, Zl. Z 2/10-99, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 28.06.2018 und 22.10.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Katharina David als Vorsitzende und die Richter Mag. Eduard Hartwig Paulus und Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2014, Zl. Ziffer 2 /, 10 -, 99,, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 28.06.2018 und 22.10.2018 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die ordentliche Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die XXXX (Beschwerdeführerin) übermittelte mit Schriftsatz vom 11.03.2010 einen Antrag auf Erlass einer Anordnung gemäß § 50 TKG 2003 gegenüber der XXXX (bis 07.07.2010 XXXX ; mitbeteiligte Partei) an die Telekom-Control-Kommission (belangte Behörde, TKK). Die Beschwerdeführerin begehrte darin die Anordnung von Zusammenschaltungs-Entgelten gegenüber der mitbeteiligten Partei.1. Die römisch 40 (Beschwerdeführerin) übermittelte mit Schriftsatz vom 11.03.2010 einen Antrag auf Erlass einer Anordnung gemäß Paragraph 50, TKG 2003 gegenüber der römisch 40 (bis 07.07.2010 römisch 40 ; mitbeteiligte Partei) an die Telekom-Control-Kommission (belangte Behörde, TKK). Die Beschwerdeführerin begehrte darin die Anordnung von Zusammenschaltungs-Entgelten gegenüber der mitbeteiligten Partei.
2. Die belangte Behörde erließ zwischenzeitlich die Marktanalysebescheide vom 26.07.2010, Zln. M 4/09-124 (Originierung mitbeteiligte Partei), M 5/09-149 (Terminierung mitbeteiligte Partei) und M 5/09-167 (Terminierung Beschwerdeführerin).
3. Nachdem ein von der XXXX geführtes Streitschlichtungsverfahren gemäß § 121 TKG 2003 im Zusammenschaltungs-Verfahren keine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien brachte, führte die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durch und erließ im ersten Rechtsgang den Bescheid vom 18.10.2010, Zl. Z 2/10-50. Dieser Bescheid wurde angefochten.3. Nachdem ein von der römisch 40 geführtes Streitschlichtungsverfahren gemäß Paragraph 121, TKG 2003 im Zusammenschaltungs-Verfahren keine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien brachte, führte die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durch und erließ im ersten Rechtsgang den Bescheid vom 18.10.2010, Zl. Ziffer 2 /, 10 -, 50, Dieser Bescheid wurde angefochten.
4. Mit Erkenntnissen des VwGH vom 27.02.2013, Zl. 2010/03/0129, und vom 19.03.2013, Zln. 2010/03/0125 und 2010/03/0126 wurden die unter Pkt. 2 genannten Marktanalysebescheide behoben. Der Bescheid vom 18.10.2010 betreffend die Zusammenschaltungs-Anordnung wurde vom Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben (vgl. VwGH 23.08.2013, 2010/03/0190, samt dem dort zusammengefassten Verfahrensgang und der Begründung für die aufhebende Entscheidung).4. Mit Erkenntnissen des VwGH vom 27.02.2013, Zl. 2010/03/0129, und vom 19.03.2013, Zln. 2010/03/0125 und 2010/03/0126 wurden die unter Pkt. 2 genannten Marktanalysebescheide behoben. Der Bescheid vom 18.10.2010 betreffend die Zusammenschaltungs-Anordnung wurde vom Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben vergleiche VwGH 23.08.2013, 2010/03/0190, samt dem dort zusammengefassten Verfahrensgang und der Begründung für die aufhebende Entscheidung).
5. Im fortgesetzten Verfahren wurden von beiden Parteien Stellungnahmen eingebracht und alle bisherigen Anträge aufrechterhalten. Am 20.01.2014 fand eine mündliche Verhandlung im fortgesetzten Verfahren statt. Die belangte Behörde beauftragte in der Folge Amtssachverständige mit der Erstellung eines Ergänzungsgutachtens mit folgendem Gutachtensauftrag:
Schließlich erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid und legte die Entgelte für die Verkehrsarten gemäß § 1 Z 4 und 5 Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 (Vorleistungsmärkte Originierung und Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten) für die Zeiträume 01.01.2010 bis 28.07.2010 (Spruchpunkt A) und 29.07.2010 bis 31.10.2013 (Spruchpunkt B) sowie für sonstige nicht unter die genannte Bestimmung fallende Verkehrsarten für den Zeitraum ab 01.01.2010 fest. Im Vergleich zum ersten, behobenen Bescheid ordnete sie Entgelte in gleicher Höhe an, passte jedoch die Geltungsdauer an (vgl. nachstehender Pkt.) und veränderte die Begründung.Schließlich erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid und legte die Entgelte für die Verkehrsarten gemäß Paragraph eins, Ziffer 4 und 5 Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 (Vorleistungsmärkte Originierung und Terminierung in individuellen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten) für die Zeiträume 01.01.2010 bis 28.07.2010 (Spruchpunkt A) und 29.07.2010 bis 31.10.2013 (Spruchpunkt B) sowie für sonstige nicht unter die genannte Bestimmung fallende Verkehrsarten für den Zeitraum ab 01.01.2010 fest. Im Vergleich zum ersten, behobenen Bescheid ordnete sie Entgelte in gleicher Höhe an, passte jedoch die Geltungsdauer an vergleiche nachstehender Pkt.) und veränderte die Begründung.
6. Am 30.09.2013 wurden Marktanalysebescheide betreffend die Festnetzterminierung der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei (M 1.8/12-177) und die Festnetzoriginierung der mitbeteiligten Partei (M 1.9/12-81) jeweils mit Wirksamkeit ab 01.11.2013 erlassen. Mit Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2015, 2013/03/0138, wurde der Bescheid betreffend die Festnetzoriginierung in den maßgeblichen Spruchpunkten B, C und D behoben. Die Bescheide betreffend die Festnetzterminierung erwuchsen hingegen in Rechtskraft.
7. In der nun vorliegenden Beschwerde vom 26.01.2015 gegen den Bescheid der TKK vom 19.12.2014 monierte die Beschwerdeführerin die festgelegten Entgelte als überhöht und nicht dem FL-FRAIC Standard entsprechend. Die Methodik der Kostenermittlung sei im höchsten Maße intransparent. Die belangte Behörde habe nach Behebung des ersten Bescheides vom 18.10.2010 einen "Beharrungsbescheid" erlassen und nur kosmetische Änderungen vorgenommen.
Die Beschwerde richtete sich gegen alle drei Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides. Es wurde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass die von der Beschwerdeführerin beantragten Entgelte angeordnet werden, in eventu, dass hinsichtlich der Leistungen der Originierung und der Terminierung auf Seiten der mitbeteiligten Partei jeweils nach FL-FRAIC kostenorientierten Entgelte angeordnet werden (die Beschwerdeführerin führte in der Folge eine Tabelle an, aus der sich verschiedene Beträge ergeben), in eventu, dass der Bescheid behoben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen wird.
8. Mit Stellungnahme vom 22.04.2015 beantragte die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen die Abweisung der vorliegenden Beschwerde.
9. Mit Schreiben vom 21.08.2015 brachte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein und wiederholte im Wesentlichen ihr bisherigen Vorbringen.
10. Mit Schreiben vom 20.02.2018 brachte die TKK eine Stellungnahme ein, in der sie zusammengefasst auf die unverändert gebliebene Sachlage verwies.
11. Mit Schreiben vom 21.02.2018 brachte die mitbeteiligte Partei eine Stellungnahme ein, in der sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholte.
12. Mit Schreiben vom 20.03.2018 brachte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein, in der sie zusammengefasst ihr bisheriges Vorbringen wiederholte und die Anregung der Bestellung eines externen Sachverständigen betonte.
13. Im Beschwerdeverfahren wurden die Amtssachverständigen Dr. Martin Lukanowicz und Dr. Anton Schwarz (im Folgenden ASV) beigezogen und ihnen aufgetragen ein wirtschaftliches Gutachten zu konkreten Fragen zu erstellen. Das Gutachten wurde von den Amtssachverständigen am 12.06.2018 an das BVwG und von diesem am 18.06.2018 an die Beschwerdeführerin und am 14.06.2018 an die übrigen Verfahrensparteien übermittelt.
14. Mit Schreiben vom 26.06.2018 brachte die TKK eine Stellungnahme ein, in der sie nochmals die Einteilung in die verschiedenen Zeiträume erklärte, die dem Bescheid zu Grunde gelegt wurden. Im Übrigen wiederholte sie ihr Vorbringen.
15. Am 28.06.2018 wurde eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in der die Sach- und Rechtslage sowie das beauftragte Gutachten erörtert wurden. Die Beschwerdeführerin legte einen Fragenkatalog vor, der in der Verhandlung nicht abschließend behandelt werden konnte. Der Beschwerdeführerin wurde eine Frist von vier Wochen für eine weitere Stellungnahme, insbesondere zum vorliegenden Gutachten, gewährt.
16. Mit Schreiben vom 25.07.2018 brachte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein, in sie im Wesentlichen die bisherigen Beschwerdepunkte wiederholte.
17. Die ASV wurden mit Schreiben des BVwG vom 22.08.2018 aufgefordert, ein ergänzendes Gutachten vorzulegen, in welchem die von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung vorgelegten Fragen sowie ihre Stellungnahme vom 25.07.2018 einer fachlichen Begutachtung unterzogen wird. Das Ergänzungsgutachten wurde am 12.09.2018 vorgelegt.
18. Mit Schreiben vom 01.10.2018 erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme und wiederholte im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen.
19. Mit Schreiben vom 10.10.2018 erstattete die mitbeteiligte Partei eine Stellungnahme und wiederholte im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen.
20. Mit Schreiben vom 15.10.2018 erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom 12.09.2018.
21. Am 22.10.2018 fand eine weitere mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in der im Wesentlichen das Ergänzungsgutachten und abschließende Fragen der Beschwerdeführerin behandelt wurden und am Ende der Schluss des Ermittlungsverfahrens verkündet wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei liegt ein Zusammenschaltungsvertrag vom 19.05.2003 vor. Dessen Anhang 6, der die Entgelte betrifft, wurde zum 31.12.2009 von der mitbeteiligten Partei gekündigt.
Die Beschwerdeführerin stellte am 11.03.2010 einen Antrag auf Erlassung einer Anordnung von Zusammenschaltungsentgelten gegenüber der mitbeteiligten Partei bei der belangten Behörde. Ein Streitschlichtungsverfahren wurde von der RTR-GmbH geführt und brachte keine einvernehmliche Lösung.
Die Einteilung in verschiedene Zeiträume der Entgelte nach Anhang 6, die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt wurde, ergibt sich aus dem Umstand, dass mit Wirksamkeit ab 01.11.2013 Marktanalysebescheide betreffend die Terminierung und Originierung hinsichtlich der Verfahrensparteien, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, erlassen wurden und ab diesem Zeitpunkt andere Bedingungen galten (hier verfahrensgegenständlich ist somit ein Zeitraum, der am 31.10.2013 endet). Die Marktanalysebescheide vom 26.07.2010 sahen ab 29.07.2010 wiederum andere Bedingungen vor (daraus ergab sich der im Bescheid festgelegte Zeitraum vom 29.07.2010 bis 31.10.2013). Schließlich wurde Anhang 6, der die Entgelte betrifft, zum 31.12.2009 von der mitbeteiligten Partei gekündigt (daraus ergibt sich der Zeitraum vom 01.01.2010 bis 28.07.2010). Die Entgelte nach Anhang 7 wurden für unbestimmte Zeit angeordnet, da diese Verkehrsarten betreffen, die nicht von der beträchtlichen Marktmacht der Verfahrensparteien abhängen.
Festnetz-Zusammenschaltungsentgelte von 01.01.2010 bis 28.07.2010 für Anhang 6:
Mit in der Sache letztgültigen in Rechtskraft erwachsenen Bescheiden der belangten Behörde vom 05.02.2007, Zl. M7/06-58 bzw. M8a/06-41 wurde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei auf dem Originierungs- und Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Ihr wurde jeweils die Verpflichtung auferlegt, für die betreffende Zusammenschaltungsleistung ein Entgelt zu verrechnen, das sich an zukunftsorientierten, langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSd FL-LRAIC orientiert.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 05.02.2007, Zl. M 8h/06-32, wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das feste öffentliche Telefonnetz der XXXX " über beträchtliche Marktmacht verfügt. Ihr wurde die spezifische Verpflichtung auferlegt, für die Zusammenschaltungsleistung Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts ("Benchmarking") ein Entgelt zu verrechnen, das sich als Ausgangswert am aktuellen Entgelt der mitbeteiligten Partei für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3) orientiert.Mit Bescheid der belangten Behörde vom 05.02.2007, Zl. M 8h/06-32, wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Vorleistungsmarkt "Terminierung in das feste öffentliche Telefonnetz der römisch 40 " über beträchtliche Marktmacht verfügt. Ihr wurde die spezifische Verpflichtung auferlegt, für die Zusammenschaltungsleistung Terminierung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts ("Benchmarking") ein Entgelt zu verrechnen, das sich als Ausgangswert am aktuellen Entgelt der mitbeteiligten Partei für die Verkehrsart der regionalen Terminierung (Verkehrsart V3) orientiert.
Die nunmehr von der belangten Behörde angeordneten Entgelte für diesen Zeitraum orientieren sich, wie mit den zuvor genannten Bescheiden gefordert, an zukunftsorientierten, langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSd FL-LRAIC. Deren Festlegung erweist sich als geeignet sowie plausibel und nachvollziehbar.
Die Anwendung des sogenannten "Hybridmodells", mit dem die belangte Behörde die Entgelte iSd FL-LRAIC ermittelte, begegnet keinen Bedenken.
Den anderen Marktteilnehmern wurden in diesem Zeitraum jene Entgelte verrechnet bzw. wurden von ihnen jene Entgelte verrechnet, wie sie im angefochtenen Bescheid angeordnet wurden.
Festnetz-Zusammenschaltungsentgelte von 29.07.2010 bis 31.10.2013 für Anhang 6:
Durch die Behebung der Marktanalysebescheide vom 26.07.2010 leben jene oben genannten vom 05.02.2007 wieder auf und entfalten ihre Rechtswirkungen (vgl. rechtliche Würdigung). Auch für den Zeitraum ab 29.07.2010 waren somit Entgelte anzuordnen, die sich an zukunftsorientierten, langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSd FL-LRAIC orientieren.Durch die Behebung der Marktanalysebescheide vom 26.07.2010 leben jene oben genannten vom 05.02.2007 wieder auf und entfalten ihre Rechtswirkungen vergleiche rechtliche Würdigung). Auch für den Zeitraum ab 29.07.2010 waren somit Entgelte anzuordnen, die sich an zukunftsorientierten, langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSd FL-LRAIC orientieren.
Die Festlegung der Entgelte für diesen Zeitraum auf der Grundlage der Marktanalysebescheide vom 26.07.2010 ohne weitere inhaltliche Begründung erwies sich als ungeeignete Vorgehensweise, weswegen im Beschwerdeverfahren Amtssachverständige bestellt wurden, die ein Gutachten dazu vorlegten, ob die angeordneten Entgelte aus wirtschaftlicher Sicht geeignet waren.
Die von der belangten Behörde angeordneten Entgelte für diesen Zeitraum orientieren sich, wie mit den zuvor genannten Bescheiden gefordert, an zukunftsorientierten, langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSd FL-LRAIC. Im Vergleich zum vorherigen Zeitraum erforderte die Wettbewerbssituation eine Anpassung der Entgelte nach dem Kostenmaßstab "Minimum aus FL-LRAIC und margin squeeze freien Entgelten". Deren Festlegung erweist sich als geeignet sowie plausibel und nachvollziehbar.
Den anderen Marktteilnehmern wurden in diesem Zeitraum jene Entgelte verrechnet bzw. wurden von ihnen jene Entgelte verrechnet, wie sie im angefochtenen Bescheid angeordnet wurden.
Festnetz-Zusammenschaltungsentgelte ab 01.01.2010 für Anhang 7:
Für jene Zusammenschaltungsleistungen des Anhang 7 bestehen keine speziellen Verpflichtungen, da diese grundsätzlich nicht von einer beträchtlichen Marktmacht der Unternehmen abhängig sind.
Die von der belangten Behörde angeordneten Entgelte für die betreffenden Zusammenschaltungsleistungen erwiesen sich als angemessen.
Den anderen Marktteilnehmern wurden in diesem Zeitraum jene Entgelte verrechnet bzw. wurden von ihnen jene Entgelte verrechnet, wie sie im angefochtenen Bescheid angeordnet wurden.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt des Verwaltungsverfahrens, den im Zuge des Beschwerdeverfahrens eingebrachten Stellungnahmen und den wirtschaftlichen Gutachten der Amtssachverständigen Dr. Martin Lukanowicz und Dr. Anton Schwarz vom 12.06.2018 und 12.09.2018 sowie den mündlichen Beschwerdeverhandlungen vom 28.06.2018 und 22.10.2018.
2.1. Zum Verfahrenshergang
Die belangte Behörde ermittelte im Zuge des ersten Rechtsgangs zunächst die Höhe der Entgelte nach dem FL-LRAIC-Ansatz auf Basis eines Gutachtens aus dem Verfahren Z 9/07 (Gutachten Z 9/07 - welches dem Verfahren zu Grunde gelegt und den Verfahrensparteien übermittelt wurde) sowie einem Gutachten von Amtssachverständigen vom 15.06.2010 (Gutachten Z 2/10 2010). Die somit gebotene Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung versuchte die belangte Behörde durch Ermittlung dieser Kosten auf Basis eines "Hybridmodells" zu erreichen, das dem arithmetischen Mittel der Ergebnisse des (seitens der Amtssachverständigen adaptierten) Top-Down Modells der mitbeteiligten Partei und des Bottom-Up Modells entspricht (unter Zugrundelegung von Kosten von 1,8236 Cent pro Minute nach Top-Down und 0,5606 Cent pro Minute nach Bottom-Up ergeben sich Kosten nach dem Hybridmodell von 1,1921 Cent pro Minute (lokal); unter Zugrundelegung von Kosten von 1,9480 Cent pro Minute nach top-down und 0,6938 Cent pro Minute nach Bottom-Up ergeben sich Kosten nach dem Hybridmodel von 1,3209 Cent pro Minute für Single Tandem). Diese Werte legte die belangte Behörde ihrem Bescheid vom 18.10.2010 im ersten Rechtsgang zu Grunde.Die belangte Behörde ermittelte im Zuge des ersten Rechtsgangs zunächst die Höhe der Entgelte nach dem FL-LRAIC-Ansatz auf Basis eines Gutachtens aus dem Verfahren Ziffer 9 /, 07, (Gutachten Ziffer 9 /, 07, - welches dem Verfahren zu Grunde gelegt und den Verfahrensparteien übermittelt wurde) sowie einem Gutachten von Amtssachverständigen vom 15.06.2010 (Gutachten Ziffer 2 /, 10, 2010). Die somit gebotene Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung versuchte die belangte Behörde durch Ermittlung dieser Kosten auf Basis eines "Hybridmodells" zu erreichen, das dem arithmetischen Mittel der Ergebnisse des (seitens der Amtssachverständigen adaptierten) Top-Down Modells der mitbeteiligten Partei und des Bottom-Up Modells entspricht (unter Zugrundelegung von Kosten von 1,8236 Cent pro Minute nach Top-Down und 0,5606 Cent pro Minute nach Bottom-Up ergeben sich Kosten nach dem Hybridmodell von 1,1921 Cent pro Minute (lokal); unter Zugrundelegung von Kosten von 1,9480 Cent pro Minute nach top-down und 0,6938 Cent pro Minute nach Bottom-Up ergeben sich Kosten nach dem Hybridmodel von 1,3209 Cent pro Minute für Single Tandem). Diese Werte legte die belangte Behörde ihrem Bescheid vom 18.10.2010 im ersten Rechtsgang zu Grunde.
Die dagegen an den VwGH erhobene Beschwerde monierte die Plausibilität
