TE Bvwg Beschluss 2018/11/16 W139 2209121-1

1) XXXX und 2) XXXX , beide XXXX , XXXX , vertreten durch Schnitzer Rechtsanwalts GmbH, Stubenring 14, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung Parlament: LV12 - Glasdach" der Auftraggeberin Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m.b.H., Dr. Karl-Renner-Ring 3, 1010 Wien, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien:1) römisch 40 und 2) römisch 40 , beide römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch Schnitzer Rechtsanwalts GmbH, Stubenring 14, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung Parlament: LV12 - Glasdach" der Auftraggeberin Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m.b.H., Dr. Karl-Renner-Ring 3, 1010 Wien, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien:

Der Auftraggeberin wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Sanierung Parlament: LV12 - Glasdach" den Zuschlag zu erteilen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 08.11.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher ua begehrt wurde, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen, den Zuschlags im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen, verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Zuschlagsentscheidung vom 29.10.2018, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Im April 2018 sei im Rahmen des Projektes "Sanierung Parlamentsgebäude" die (Neu)Errichtung des Glasdaches in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben worden. Beim Projekt-Parlament handle es sich derzeit um eines der öffentlichkeitswirksamsten Bauvorhaben in Österreich; ein zentrales Gewerk stelle dabei das neu zu errichtende Glasdach dar. Dabei solle das Glasdach oberhalb des Nationalratssitzungssaales den neuen oberen Raumabschluss des sanierten Parlamentsgebäudes bilden und insbesondere sowohl Tageslicht in den Sitzungssaal bringen als auch eine Sichtverbindung in das Freie schaffen. Die Errichtung des Glasdaches sei aus technischer und organisatorischer Sicht äußert komplex; nur besonders qualifizierte und erfahrene Unternehmen würden für eine fachgerechte Ausführung der gegenständlichen Arbeiten überhaupt in Betracht kommen.

Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und sich im Rahmen der 1. Stufe des Vergabeverfahrens (=Prä-Qualifikationsstufe) für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens (= Angebotsstufe) qualifiziert. In weiterer Folge sei die Antragstellerin zur Legung eines (Erst-)Angebots aufgefordert worden. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein (Erst-)Angebot gelegt. Eine Möglichkeit zur Verhandlung des (Erst-)Angebotes sei nicht vorgesehen gewesen. Am 29.10.2018 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag XXXX mit der Vergabesumme von EUR 2.496.463,22 netto zu erteilen.Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und sich im Rahmen der 1. Stufe des Vergabeverfahrens (=Prä-Qualifikationsstufe) für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens (= Angebotsstufe) qualifiziert. In weiterer Folge sei die Antragstellerin zur Legung eines (Erst-)Angebots aufgefordert worden. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein (Erst-)Angebot gelegt. Eine Möglichkeit zur Verhandlung des (Erst-)Angebotes sei nicht vorgesehen gewesen. Am 29.10.2018 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag römisch 40 mit der Vergabesumme von EUR 2.496.463,22 netto zu erteilen.

Aus der Zuschlagsentscheidung folge, dass der Punkteunterscheid zwischen der präsumtiven Bestbieterin und der Antragstellerin bei 0,03 Punkten liege. Die Antragstellerin habe mit einem Angebotspreis von EUR 2.694.064,36 im Zuschlagskriterium 1 "Gesamtpreis" 74,13 Punkte (von maximal 80 Punkten) erhalten. Allerdings habe die Antragstellerin im Zuschlagskriterium 4 "Qualifikation Projektleiter" lediglich 3,33 gewichtete Punkte von maximal 5 gewichteten Punkten erhalten, da dem genannten Projektleiter aufgrund eines HTL-Abschlusses und einer Berufserfahrung von 17 oder mehr Jahren insgesamt nur 4 (anstatt 6) ungewichtete Punkte zuzusprechen gewesen seien.

Richtig sei jedoch, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre, wodurch die Antragstellerin auf den 1. Rang vorrücken würde. Darüber hinaus wären der Antragstellerin im Rahmen des Zuschlagskriteriums 4, "Qualifikation Projektleiter", anstatt der 3,33 gewichteten Punkte, tatsächlich 5 gewichtete Punkte zuzuerkennen gewesen. Folglich hätte das Angebot der Antragstellerin zusätzlich 1,67 Punkte erhalten müssen und es wäre das Angebot der Antragstellerin somit vor dem Angebot von XXXX mit 92,50 gewichteten Gesamtpunkten zu reihen gewesen. Es werde daher die Zuschlagsentscheidung, eine gesondert anfechtbare Entscheidung, angefochten.Richtig sei jedoch, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre, wodurch die Antragstellerin auf den 1. Rang vorrücken würde. Darüber hinaus wären der Antragstellerin im Rahmen des Zuschlagskriteriums 4, "Qualifikation Projektleiter", anstatt der 3,33 gewichteten Punkte, tatsächlich 5 gewichtete Punkte zuzuerkennen gewesen. Folglich hätte das Angebot der Antragstellerin zusätzlich 1,67 Punkte erhalten müssen und es wäre das Angebot der Antragstellerin somit vor dem Angebot von römisch 40 mit 92,50 gewichteten Gesamtpunkten zu reihen gewesen. Es werde daher die Zuschlagsentscheidung, eine gesondert anfechtbare Entscheidung, angefochten.

In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass die Antragstellerin ein besonders hochwertiges Glas für das Glasdach angeboten habe, welches über die Mindestanforderungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen weit hinausgehe und weitaus hochwertiger sei als jenes, das XXXX angeboten habe. Hätte die Antragstellerin dies unterlassen, wäre diese aufgrund einer besseren Bewertung im Zuschlagskriterium "Preis" ohnedies auf den 1. Rang zu reihen gewesen.In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass die Antragstellerin ein besonders hochwertiges Glas für das Glasdach angeboten habe, welches über die Mindestanforderungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen weit hinausgehe und weitaus hochwertiger sei als jenes, das römisch 40 angeboten habe. Hätte die Antragstellerin dies unterlassen, wäre diese aufgrund einer besseren Bewertung im Zuschlagskriterium "Preis" ohnedies auf den 1. Rang zu reihen gewesen.

Die Antragstellerin sei auf die Errichtung des ausschreibungsgegenständlichen Glasdaches spezialisiert. Sie gelte als ein führender Anbieter der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und könne auf nationale und internationale Projekte im Bereich der Glastechnik verweisen. Der gegenständliche Auftrag stelle für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich und der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss auch bereits mit der Abgabe eines Angebots wie auch mit der Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages nachgewiesen.

Im Falle der Zuschlagserteilung an XXXX drohe der Verlust der Erzielung eines angemessenen Gewinnes sowie ein im bisherigen Aufwand für die Teilnahme am Vergabeverfahren, der Ausarbeitung des Teilnahmeantrages und der Teilnahme am Workshop liegender Schaden. Weiters seien Rechtsvertretungskosten und die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren angefallen und es drohe der Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Ein Nachweis über die entrichteten Pauschalgebühren wurde beigelegt.Im Falle der Zuschlagserteilung an römisch 40 drohe der Verlust der Erzielung eines angemessenen Gewinnes sowie ein im bisherigen Aufwand für die Teilnahme am Vergabeverfahren, der Ausarbeitung des Teilnahmeantrages und der Teilnahme am Workshop liegender Schaden. Weiters seien Rechtsvertretungskosten und die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren angefallen und es drohe der Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Ein Nachweis über die entrichteten Pauschalgebühren wurde beigelegt.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus:

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei trotz Ausscheidensgrund nicht ausgeschieden worden. Auch sei das Angebot der Antragstellerin im Rahmen eines Zuschlagkriteriums mit zu wenig Punkten bewertet worden. Eine vergabekonforme Bewertung hätte zu einem "Bietersturz" geführt, wodurch die Antragstellerin auf den 1. Rang zu reihen gewesen wäre.

Unstrittig sei, dass XXXX seinen Sitz in Deutschland und somit außerhalb Österreichs habe. Unstrittig sei weiters, dass XXXX ein reglementiertes Gewerbe ausübe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe es - entgegen der Festlegung in Pkt. 2.1. der Beilage-B-1 - unterlassen, vor Angebotsabgabe bzw spätestens zu Angebotsabgabe eine Dienstleistungsanzeige bzw einen Gleichhaltungsantrag oder Anerkennungsantrag beim BMWFW zu stellen. Dies folge auch eindeutig aus einer Auskunft der Wirtschaftskammer Steiermark vom 06.11.2018. Hierdurch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch offensichtlich gegen eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen verstoßen. Dadurch würden gleich mehrere Ausschlussgründe nach § 129 BVergG vorliegen: XXXX habe ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt und somit den Ausscheidenstatbestand nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG verwirklicht; XXXX habe seine Befugnis nicht nachgewiesen und somit den Ausscheidenstatbestand nach § 129 Abs 1 Z 1 BVergG verwirklicht; und XXXX habe, als Unternehmen mit Sitz außerhalb Österreichs, den Nachweis zur grenzüberschreitenden Erbringung eines reglementierten Gewerbes in Österreich nicht erbracht und somit den Ausscheidenstatbestand nach § 129 Abs 1 Z 11 BVergG verwirklicht.Unstrittig sei, dass römisch 40 seinen Sitz in Deutschland und somit außerhalb Österreichs habe. Unstrittig sei weiters, dass römisch 40 ein reglementiertes Gewerbe ausübe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe es - entgegen der Festlegung in Pkt. 2.1. der Beilage-B-1 - unterlassen, vor Angebotsabgabe bzw spätestens zu Angebotsabgabe eine Dienstleistungsanzeige bzw einen Gleichhaltungsantrag oder Anerkennungsantrag beim BMWFW zu stellen. Dies folge auch eindeutig aus einer Auskunft der Wirtschaftskammer Steiermark vom 06.11.2018. Hierdurch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch offensichtlich gegen eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen verstoßen. Dadurch würden gleich mehrere Ausschlussgründe nach Paragraph 129, BVergG vorliegen: römisch 40 habe ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt und somit den Ausscheidenstatbestand nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG verwirklicht; römisch 40 habe seine Befugnis nicht nachgewiesen und somit den Ausscheidenstatbestand nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG verwirklicht; und römisch 40 habe, als Unternehmen mit Sitz außerhalb Österreichs, den Nachweis zur grenzüberschreitenden Erbringung eines reglementierten Gewerbes in Österreich nicht erbracht und somit den Ausscheidenstatbestand nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 11, BVergG verwirklicht.

Darüberhinaus gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen Subunternehmer für die Montage des Daches in Wien nominiert habe und die Kosten der Entsendung der Arbeitskräfte (Reisekosten; Nächtigungskosten; Tagesdiäten) nicht oder nicht hinreichend angesetzt habe. Diese widerspreche der ÖNORMB2061, wodurch auch ein Kalkulationsfehler oder-mangel vorliege, der zu einem spekulativen bzw nicht kostendeckenden Positions- bzw Gesamtpreis führe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe damit auch den Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 3 verwirklicht.Darüberhinaus gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen Subunternehmer für die Montage des Daches in Wien nominiert habe und die Kosten der Entsendung der Arbeitskräfte (Reisekosten; Nächtigungskosten; Tagesdiäten) nicht oder nicht hinreichend angesetzt habe. Diese widerspreche der ÖNORMB2061, wodurch auch ein Kalkulationsfehler oder-mangel vorliege, der zu einem spekulativen bzw nicht kostendeckenden Positions- bzw Gesamtpreis führe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe damit auch den Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, verwirklicht.

Weiters gehe die Antragstellerin davon aus, dass es die präsumtive Zuschlagsempfängerin entgegen der Festlegung in Pkt. 2.2. der Beilage-B-1, dass Bieter über eine Bonität von zumindest "geringem Insolvenzrisiko" verfügen müssten, unterlassen habe, ein vergleichbares Rating einer vergleichbaren Agentur nachzuweisen. Auch aus diesem Grund wäre das Angebot von XXXX vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.Weiters gehe die Antragstellerin davon aus, dass es die präsumtive Zuschlagsempfängerin entgegen der Festlegung in Pkt. 2.2. der Beilage-B-1, dass Bieter über eine Bonität von zumindest "geringem Insolvenzrisiko" verfügen müssten, unterlassen habe, ein vergleichbares Rating einer vergleichbaren Agentur nachzuweisen. Auch aus diesem Grund wäre das Angebot von römisch 40 vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.

Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin im Zuschlagskriterium 4 "Qualifikation Projektleiter" unrichtig bewertet worden. Maximal hätten in diesem Kriterium 6 ungewichtete (= 5 gewichtete) Punkte erreicht werden können. Die Maximalpunkteanzahl erhalte ein Projektleiter mit einer Erfahrung "Lang" (17 Jahre und mehr) und einer Ausbildung "Hoch" (Dipl.-Ing., Dipl.-Ing. (FH), Mag., Meisterprüfung). Im Falle einer Ausbildung "Mittel" (HTL-Abschluss, Lehrabschluss) in Kombination mit einer Erfahrung "Lang" (17 Jahre und mehr) erhalte der nominierte Projektleiter 4 ungewichtete Punkte.

Seitens der Antragstellerin sei als Projektleiter Herr Ing. XXXX nominiert worden. Dieser verfüge über mehr als 17 Jahre Berufserfahrung; auch verfüge dieser über einen HTL-Abschluss. Es handle sich um einen der führenden österreichischen Experten im Bereich der Errichtung von Glasdächern. Die Vergabe von 4 ungewichteten Punkten sei mit der Ausbildung "HTL-Abschluss" begründet worden. Die Auftraggeberin übersehe dabei, dass die Ausbildung "HTL-Abschluss" aufgrund gesetzlicher Vorgaben, des Bundesgesetzes über den Nationalen Qualifikationsrahmen, mit der Ausbildung "Meisterprüfung" gleichzusetzen sei. Eine unterschiedliche Behandlung (durch eine unterschiedliche Bepunktung) wäre unsachlich, rechtswidrig und daher auch vergaberechtswidrig. Herr Ing. XXXX hätte sohin richtigerweise 6 ungewichtete bzw 5 gewichtete Punkte erhalten müssen.Seitens der Antragstellerin sei als Projektleiter Herr Ing. römisch 40 nominiert worden. Dieser verfüge über mehr als 17 Jahre Berufserfahrung; auch verfüge dieser über einen HTL-Abschluss. Es handle sich um einen der führenden österreichischen Experten im Bereich der Errichtung von Glasdächern. Die Vergabe von 4 ungewichteten Punkten sei mit der Ausbildung "HTL-Abschluss" begründet worden. Die Auftraggeberin übersehe dabei, dass die Ausbildung "HTL-Abschluss" aufgrund gesetzlicher Vorgaben, des Bundesgesetzes über den Nationalen Qualifikationsrahmen, mit der Ausbildung "Meisterprüfung" gleichzusetzen sei. Eine unterschiedliche Behandlung (durch eine unterschiedliche Bepunktung) wäre unsachlich, rechtswidrig und daher auch vergaberechtswidrig. Herr Ing. römisch 40 hätte sohin richtigerweise 6 ungewichtete bzw 5 gewichtete Punkte erhalten müssen.

Sofern aus der Aktenlage nicht klar ersichtlich sein sollte, ob und in welchem Umfang die Auftraggeberin das Angebot von XXXX (insbesondere hinsichtlich der geforderten Befugnis, der Kalkulation infolge der Entsendung von Arbeitern nach Österreich, der Gleichwertigkeit eines Nachweises zur KSV- Auskunft etc) geprüft habe, so sei die Zuschlagsentscheidung überdies bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.Sofern aus der Aktenlage nicht klar ersichtlich sein sollte, ob und in welchem Umfang die Auftraggeberin das Angebot von römisch 40 (insbesondere hinsichtlich der geforderten Befugnis, der Kalkulation infolge der Entsendung von Arbeitern nach Österreich, der Gleichwertigkeit eines Nachweises zur KSV- Auskunft etc) geprüft habe, so sei die Zuschlagsentscheidung überdies bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde ausgeführt, dass eine Untersagung der Verfahrensfortführung zwingend erforderlich sei, andernfalls unumkehrbare Tatsachen durch die rechtswidrige Zuschlagserteilung geschaffen würden. Der Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren (bzw einer einstweiligen Aussetzung der Zuschlagsentscheidung) würden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und/oder der sonstigen Mitbieter entgegenstehen. Auch seien besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, nicht ersichtlich.

1. Am 05.11.2018 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zur beantragten Erlassung der einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass der Erlassung insofern zugestimmt werde, als der Auftraggeberin nur die Zuschlagserteilung für die Dauer von sechs Wochen ab Eingang des Nachprüfungsverfahrens untersagt werde.

2. Am 15.11.2018 äußerte sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die XXXX XXXX , XXXX , XXXX , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Es bedürfe des Eventualantrages auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung vor dem Hintergrund der Rechtsfolgen des § 351 Abs 2 BVergG 2018 nicht.2. Am 15.11.2018 äußerte sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die römisch 40 römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Es bedürfe des Eventualantrages auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung vor dem Hintergrund der Rechtsfolgen des Paragraph 351, Absatz 2, BVergG 2018 nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Parlamentsgebäudesanierungsgesellschaft m. b.H. Diese schrieb im April 2018 im Rahmen der Sanierung des Parlamentsgebäudes die Herstellung des Glasdaches über dem Nationalratssitzungssaal des Parlamentsgebäudes (Ausschreibungsgegenstand LV12 - Glasdach) in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Vergebende Stelle ist die Vasko + Partner Ingenieure ZT für Bauwesen und Verfahrenstechnik GmbH.

Gemäß § 2 Parlamentsgebäudesanierungsgesetz (PGSG) dürfen die Kosten der nachhaltigen Sanierung des Parlamentsgebäudes EUR 352,2 Mio nicht übersteigen. Die Kosten der Interimslokation und der Übersiedlung dürfen gemäß § 3 PGSG EUR 51,4 Mio nicht übersteigen. Im Bericht des Rechnungshofes "Sanierung des Parlamentsgebäudes - Vertiefter Vorentwurf" vom Februar 2017 wird ausgeführt, dass in der Gesamtkostenschätzung für die Sanierung des Parlamentsgebäudes für Reserven, Risiken und Unvorhergesehenes rd. EUR 76,3 Mio bzw ein Zuschlag von rund 35,1 % berücksichtigt wurden. Weiters wird festgehalten, dass der vorliegende Terminplan ambitioniert ist, weil ua zahlreiche Vergaben für die Bauausführung bevorstehen und die Bekämpfung von Vergabeentscheidungen zu Verzögerungen des Projektablaufs führen können, weswegen der Rechnungshof auch empfahl, Szenarien auszuarbeiten, um auf etwaige Terminverzögerungen flexibel reagieren zu können.Gemäß Paragraph 2, Parlamentsgebäudesanierungsgesetz (PGSG) dürfen die Kosten der nachhaltigen Sanierung des Parlamentsgebäudes EUR 352,2 Mio nicht übersteigen. Die Kosten der Interimslokation und der Übersiedlung dürfen gemäß Paragraph 3, PGSG EUR 51,4 Mio nicht übersteigen. Im Bericht des Rechnungshofes "Sanierung des Parlamentsgebäudes - Vertiefter Vorentwurf" vom Februar 2017 wird ausgeführt, dass in der Gesamtkostenschätzung für die Sanierung des Parlamentsgebäudes für Reserven, Risiken und Unvorhergesehenes rd. EUR 76,3 Mio bzw ein Zuschlag von rund 35,1 % berücksichtigt wurden. Weiters wird festgehalten, dass der vorliegende Terminplan ambitioniert ist, weil ua zahlreiche Vergaben für die Bauausführung bevorstehen und die Bekämpfung von Vergabeentscheidungen zu Verzögerungen des Projektablaufs führen können, weswegen der Rechnungshof auch empfahl, Szenarien auszuarbeiten, um auf etwaige Terminverzögerungen flexibel reagieren zu können.

Die gegenständliche Ausschreibung blieb unangefochten. Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren und wurde zur Angebotslegung aufgefordert. Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Die Angebotsöffnung erfolgte am 14.09.2018.

Am 29.10.2018 wurde der Antragstellerin per Telefax mitgeteilt, der XXXX XXXX , XXXX , XXXX , den Zuschlag erteilen zu wollen.Am 29.10.2018 wurde der Antragstellerin per Telefax mitgeteilt, der römisch 40 römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , den Zuschlag erteilen zu wollen.

Am 08.11.2018 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 29.10.2018 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete für ihren Antrag (auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) eine Pauschalgebühr in der Höhe von insgesamt EUR 1.621--.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

2.1.Anzuwendendes Recht

Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I, Nr 65/2018, in Kraft getreten. Dessen § 376 lautet auszugsweise:Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, Bundesgesetzblatt römisch eins, Nr 65 aus 2018,, in Kraft getreten. Dessen Paragraph 376, lautet auszugsweise:

§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.Paragraph 376, (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den Paragraphen 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der Paragraphen 54, Absatz 2, 62, samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Absatz 2, 232, samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang römisch acht samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, außer Kraft.

(2) ...

(3) ...

(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2018, neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Absatz eins und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.

(5) ...

In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP) wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Abs 4 nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR römisch 26 . Gesetzgebungsperiode wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Absatz 4, nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde im April 2018, somit vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 eingeleitet. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach In-Kraft-Treten des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht. Daraus folgt, dass materiellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2006 und formellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kommen.

2.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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