Entscheidungsdatum
19.11.2018Norm
AlVG §1 Abs1 litaSpruch
W151 2151744-1/16E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Thomas Rauch und den fachkundigen Laienrichter Mag. Murat Izgi als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. Andreas Tinhofer, LL.M., Rechtsanwalt, Berggasse 7/5, 1090 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 10.02.2017, Zl: XXXX, wegen Feststellung der Versicherungspflicht betreffend XXXX, VSNR:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Thomas Rauch und den fachkundigen Laienrichter Mag. Murat Izgi als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Dr. Andreas Tinhofer, LL.M., Rechtsanwalt, Berggasse 7/5, 1090 Wien, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 10.02.2017, Zl: römisch 40 , wegen Feststellung der Versicherungspflicht betreffend römisch 40 , VSNR:
XXXX, gemäß § 4 Abs. 2 ASVG nach Durchführung einer Verhandlung zu Recht erkannt:römisch 40 , gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG nach Durchführung einer Verhandlung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 07.08.2015 gab XXXX (in der Folge Dienstnehmerin bzw. DN) bei der Wiener Gebietskrankenkasse (auch WGKK) zu ihrer Tätigkeit bei der XXXX (nunmehr XXXX, in der Folge BF) - von der sie ausgehe, dass es sich um ein Anstellungsverhältnis handle - folgendes zu Protokoll:1. Am 07.08.2015 gab römisch 40 (in der Folge Dienstnehmerin bzw. DN) bei der Wiener Gebietskrankenkasse (auch WGKK) zu ihrer Tätigkeit bei der römisch 40 (nunmehr römisch 40 , in der Folge BF) - von der sie ausgehe, dass es sich um ein Anstellungsverhältnis handle - folgendes zu Protokoll:
Sie sei vom 14.01.2013 bis 14.04.2015 ohne Unterbrechung bei der BF als gelernte Immobilienmaklerin beschäftigt gewesen. Sie habe einen Dienstvertrag erhalten, der aber nach drei Monaten, per 14.04.2013, in ein freies Dienstverhältnis übergegangen sei. Sie habe diesen Dienstvertrag unterschrieben, da sie sonst die Stelle nicht bekommen hätte. Sie habe bereits davor über eine Gewerbeberechtigung als Maklerin verfügt. Bei der Aufnahme sei für die ersten drei Monate ein Monatslohn von € 3.500,00 brutto als Fixgehalt vereinbart worden. Provisionen seien für die ersten drei Monate nicht vorgesehen gewesen. Als Entlohnung ab dem dritten Monat seien ausschließlich Provisionszahlungen vereinbart gewesen. Diese Provisionen seien aber vorerst in einen Gemeinschaftstopf einbezahlt und in weiterer Folge gleichmäßig auf alle Mitarbeiter aufgeteilt worden. Ein Fixum habe sie nicht mehr gehabt, die Verrechnung sei in der Art erfolgt, dass sie eine Liste mit den von ihr vermittelten Objekten ins Büro geschickt habe und diese sei vom Teamleiter an die Geschäftsleitung weitergeleitet worden, wo dann die Provisionen errechnet worden seien. Sie habe dann die Honorarnoten erhalten und sei ihr die darin angegebene Summe auf ihr Konto überwiesen worden. Für die Benützung des Büros sowie der Arbeitsutensilien (Telefon, Schreibtisch, Computer und Drucker) und die Inanspruchnahme des Personals sei ihr ein Betrag von 20% ihres Bruttoeinkommens in Rechnung gestellt worden. Ihre Arbeitszeiten seien unterschiedlich gewesen, meistens jedoch von Montag bis Freitag von 09:00 bis 17:00 und am Samstag von 09:00 bis 15:00, manchmal - bei Bedarf nach Kundenwunsch - auch am Sonntag. Arbeitsaufzeichnungen habe sie keine, da sie nicht nach geleisteten Arbeitsstunden bezahlt worden sei, sondern nach der Anzahl der vermittelten Objekte. Im Krankheitsfall hätte sie laut Dienstvertrag sofort eine entsprechende Bestätigung an das Unternehmen übermitteln müssen. Den Urlaub habe sie rechtzeitig bei der Geschäftsleitung beantragen und bewilligen lassen müssen. Vertreten lassen hätte sie sich nicht können, da die Makler auch die Schlüssel der zu vermietenden Objekte gehabt hätten und diese an betriebsfremde Personen nicht weitergegeben werden durften. Die zu vermittelten Objekte seien auf Listen angegeben. Diese seien wöchentlich vom Sekretariat der BF aktualisiert und an die Mitarbeiter weitergegeben worden. Ihre Tätigkeit habe darin bestanden die Objekte anzusehen und den Kunden zugänglich zu machen. Die Objekte seien vom Sekretariat der BF inseriert worden. Die Einteilung, wer für welche Objekte zuständig sei, sei ausschließlich über die Geschäftsleitung erfolgt. Die Höhe der monatlichen Miete für die Objekte seien ihr ebenfalls von der Geschäftsleitung vorgeschrieben worden. Sie habe nur in wenigen Fällen selbst einen Vorschlag machen können, dieser habe aber durch die Geschäftsleitung genehmigt werden müssen. Weitere Arbeitsanweisungen habe sie vom Teamleiter aber auch per E-Mail von XXXX, von XXXX und später von XXXX erhalten. Des Weiteren sei sie über bestimmte Änderungen und Neuerungen der Arbeitsabläufe in den wöchentlich stattfindenden Besprechungen vom Teamleiter oder der Geschäftsleitung informiert worden. Bei diesen Besprechungen, die meisten jeden Mittwoch oder Donnerstag in der Früh stattgefunden haben, habe Anwesenheitspflicht geherrscht. Sie sei weisungsgebunden gewesen und habe für keinen anderen Auftraggeber Arbeiten verrichtet. Sie sei nicht auf ihr persönliches und wirtschaftliches Risiko tätig gewesen. Sie habe nur ihr Privathandy kostenlos zur Verfügung gestellt. Mit 14.04.2015 sei die DN schriftlich gekündigt worden. Auf Grund ihrer nachträglichen Kontrolle habe sie festgestellt, dass sie vom 14.01.2013 bis 13.04.2013 als Angestellte und vom 01.05.2013 bis 14.04.2015 als freie Dienstnehmerin zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei.Sie sei vom 14.01.2013 bis 14.04.2015 ohne Unterbrechung bei der BF als gelernte Immobilienmaklerin beschäftigt gewesen. Sie habe einen Dienstvertrag erhalten, der aber nach drei Monaten, per 14.04.2013, in ein freies Dienstverhältnis übergegangen sei. Sie habe diesen Dienstvertrag unterschrieben, da sie sonst die Stelle nicht bekommen hätte. Sie habe bereits davor über eine Gewerbeberechtigung als Maklerin verfügt. Bei der Aufnahme sei für die ersten drei Monate ein Monatslohn von € 3.500,00 brutto als Fixgehalt vereinbart worden. Provisionen seien für die ersten drei Monate nicht vorgesehen gewesen. Als Entlohnung ab dem dritten Monat seien ausschließlich Provisionszahlungen vereinbart gewesen. Diese Provisionen seien aber vorerst in einen Gemeinschaftstopf einbezahlt und in weiterer Folge gleichmäßig auf alle Mitarbeiter aufgeteilt worden. Ein Fixum habe sie nicht mehr gehabt, die Verrechnung sei in der Art erfolgt, dass sie eine Liste mit den von ihr vermittelten Objekten ins Büro geschickt habe und diese sei vom Teamleiter an die Geschäftsleitung weitergeleitet worden, wo dann die Provisionen errechnet worden seien. Sie habe dann die Honorarnoten erhalten und sei ihr die darin angegebene Summe auf ihr Konto überwiesen worden. Für die Benützung des Büros sowie der Arbeitsutensilien (Telefon, Schreibtisch, Computer und Drucker) und die Inanspruchnahme des Personals sei ihr ein Betrag von 20% ihres Bruttoeinkommens in Rechnung gestellt worden. Ihre Arbeitszeiten seien unterschiedlich gewesen, meistens jedoch von Montag bis Freitag von 09:00 bis 17:00 und am Samstag von 09:00 bis 15:00, manchmal - bei Bedarf nach Kundenwunsch - auch am Sonntag. Arbeitsaufzeichnungen habe sie keine, da sie nicht nach geleisteten Arbeitsstunden bezahlt worden sei, sondern nach der Anzahl der vermittelten Objekte. Im Krankheitsfall hätte sie laut Dienstvertrag sofort eine entsprechende Bestätigung an das Unternehmen übermitteln müssen. Den Urlaub habe sie rechtzeitig bei der Geschäftsleitung beantragen und bewilligen lassen müssen. Vertreten lassen hätte sie sich nicht können, da die Makler auch die Schlüssel der zu vermietenden Objekte gehabt hätten und diese an betriebsfremde Personen nicht weitergegeben werden durften. Die zu vermittelten Objekte seien auf Listen angegeben. Diese seien wöchentlich vom Sekretariat der BF aktualisiert und an die Mitarbeiter weitergegeben worden. Ihre Tätigkeit habe darin bestanden die Objekte anzusehen und den Kunden zugänglich zu machen. Die Objekte seien vom Sekretariat der BF inseriert worden. Die Einteilung, wer für welche Objekte zuständig sei, sei ausschließlich über die Geschäftsleitung erfolgt. Die Höhe der monatlichen Miete für die Objekte seien ihr ebenfalls von der Geschäftsleitung vorgeschrieben worden. Sie habe nur in wenigen Fällen selbst einen Vorschlag machen können, dieser habe aber durch die Geschäftsleitung genehmigt werden müssen. Weitere Arbeitsanweisungen habe sie vom Teamleiter aber auch per E-Mail von römisch 40 , von römisch 40 und später von römisch 40 erhalten. Des Weiteren sei sie über bestimmte Änderungen und Neuerungen der Arbeitsabläufe in den wöchentlich stattfindenden Besprechungen vom Teamleiter oder der Geschäftsleitung informiert worden. Bei diesen Besprechungen, die meisten jeden Mittwoch oder Donnerstag in der Früh stattgefunden haben, habe Anwesenheitspflicht geherrscht. Sie sei weisungsgebunden gewesen und habe für keinen anderen Auftraggeber Arbeiten verrichtet. Sie sei nicht auf ihr persönliches und wirtschaftliches Risiko tätig gewesen. Sie habe nur ihr Privathandy kostenlos zur Verfügung gestellt. Mit 14.04.2015 sei die DN schriftlich gekündigt worden. Auf Grund ihrer nachträglichen Kontrolle habe sie festgestellt, dass sie vom 14.01.2013 bis 13.04.2013 als Angestellte und vom 01.05.2013 bis 14.04.2015 als freie Dienstnehmerin zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei.
2. Mit Schreiben vom 25.02.2016 teilte XXXX, Geschäftsführerin der BF, der WGKK mit, dass es richtig sei, dass die DN vom 14.01.2013 bis 14.04.2013 bei der BF für drei Monate angestellt gewesen sei. Nur während dieser drei Monate sei eine fixe Vergütung vereinbart worden und sei dieser Zeitraum einvernehmlich befristet gewesen. Die DN sei bereits selbstständige Maklerin mit eigenem Gewerbeschein gewesen, bevor die Zusammenarbeit begonnen wurde und sei sie weiterhin selbstständige Maklerin nach Beendigung der Tätigkeit bei der BF. Im Vertrag sei vereinbart worden, dass die DN als freie Dienstnehmerin für die BF als Maklerin tätig sein werde. Das freie Dienstverhältnis habe am 14.04.2013 begonnen und sei per 14.04.2015 beendet worden. Die Arbeitszeiten habe die DN entsprechend dem Vertrag und faktisch selbst einteilen können. Insbesondere habe sie die Termine mit den potentiellen Mietern selbst vereinbaren können. Die Teilnahme an einem einzigen Meeting pro Woche sei seitens der BF gewünscht gewesen um die erforderlichen Informationen wie Mietzinshöhe und Zugriffsmöglichkeiten hinsichtlich der zu vermietenden Objekte zu besprechen. Eine Nichtteilnahme habe aber keine Sanktionen zur Folge gehabt und habe eine Anwesenheitspflicht nicht bestanden. Die DN habe sich ihre Arbeitszeit - den Umfang ihrer Arbeitsstunden als auch ihre Arbeitstage - selbst festlegen können, was sie auch gemacht habe. Für die BF seien zeitliche Aspekte nicht von Bedeutung gewesen, weil nur der Vermittlungserfolg gezählt habe. Von der BF habe es keine Weisungen diesbezüglich gegeben. Zudem sei nicht nachprüfbar, ob die Angabe der gearbeiteten Stunden tatsächlich nur die Tätigkeit für die BF betroffen hätten oder auch die Tätigkeit der DN für ihr eigenes Unternehmen. Der DN sei es offen gestanden, Auftragsangebote anzunehmen oder abzulehnen. Durch diesen Auftragsannahmeprozess habe die DN den Ort ihrer Tätigkeit - aufgrund der Lage des jeweiligen Objekts - wesentlich beeinflussen können. Es sei unrichtig, dass ausschließlich eine Einteilung der Objekte durch die Geschäftsführung stattgefunden habe. Zudem sei es der DN freigestellt gewesen, auch Eigengeschäfte zu bringen. Eine Anwesenheitsliste oder Urlaubsliste sei nicht geführt worden. Unrichtig sei, dass die DN eine Bestätigung über Krankenstände bringen musste und auch, dass Urlaub zu bewilligen gewesen sei. Dies widerspreche dem freien Dienstvertrag. Die Abrechnung sei durch Ausstellung von Honorarnoten erfolgt und habe die DN 30% der gesamteingenommenen Provisionen - abzüglich eines 20%igen Pauschalbetrages für den Arbeitsplatz in den Büroräumlichkeiten der BF - erhalten. Die DN sei auch selbständig tätig gewesen und habe eine eigene Website betrieben und über eine eigene Büroinfrastruktur und eine Mitarbeiterin verfügt. Insgesamt habe durch die BF weder ein Kontrollwesen noch Weisungen bestanden. Ob sich die DN bei ihrer Tätigkeit tatsächlich durch Dritte vertreten ließ sei der BF jedoch nicht hinreichend bekannt.2. Mit Schreiben vom 25.02.2016 teilte römisch 40 , Geschäftsführerin der BF, der WGKK mit, dass es richtig sei, dass die DN vom 14.01.2013 bis 14.04.2013 bei der BF für drei Monate angestellt gewesen sei. Nur während dieser drei Monate sei eine fixe Vergütung vereinbart worden und sei dieser Zeitraum einvernehmlich befristet gewesen. Die DN sei bereits selbstständige Maklerin mit eigenem Gewerbeschein gewesen, bevor die Zusammenarbeit begonnen wurde und sei sie weiterhin selbstständige Maklerin nach Beendigung der Tätigkeit bei der BF. Im Vertrag sei vereinbart worden, dass die DN als freie Dienstnehmerin für die BF als Maklerin tätig sein werde. Das freie Dienstverhältnis habe am 14.04.2013 begonnen und sei per 14.04.2015 beendet worden. Die Arbeitszeiten habe die DN entsprechend dem Vertrag und faktisch selbst einteilen können. Insbesondere habe sie die Termine mit den potentiellen Mietern selbst vereinbaren können. Die Teilnahme an einem einzigen Meeting pro Woche sei seitens der BF gewünscht gewesen um die erforderlichen Informationen wie Mietzinshöhe und Zugriffsmöglichkeiten hinsichtlich der zu vermietenden Objekte zu besprechen. Eine Nichtteilnahme habe aber keine Sanktionen zur Folge gehabt und habe eine Anwesenheitspflicht nicht bestanden. Die DN habe sich ihre Arbeitszeit - den Umfang ihrer Arbeitsstunden als auch ihre Arbeitstage - selbst festlegen können, was sie auch gemacht habe. Für die BF seien zeitliche Aspekte nicht von Bedeutung gewesen, weil nur der Vermittlungserfolg gezählt habe. Von der BF habe es keine Weisungen diesbezüglich gegeben. Zudem sei nicht nachprüfbar, ob die Angabe der gearbeiteten Stunden tatsächlich nur die Tätigkeit für die BF betroffen hätten oder auch die Tätigkeit der DN für ihr eigenes Unternehmen. Der DN sei es offen gestanden, Auftragsangebote anzunehmen oder abzulehnen. Durch diesen Auftragsannahmeprozess habe die DN den Ort ihrer Tätigkeit - aufgrund der Lage des jeweiligen Objekts - wesentlich beeinflussen können. Es sei unrichtig, dass ausschließlich eine Einteilung der Objekte durch die Geschäftsführung stattgefunden habe. Zudem sei es der DN freigestellt gewesen, auch Eigengeschäfte zu bringen. Eine Anwesenheitsliste oder Urlaubsliste sei nicht geführt worden. Unrichtig sei, dass die DN eine Bestätigung über Krankenstände bringen musste und auch, dass Urlaub zu bewilligen gewesen sei. Dies widerspreche dem freien Dienstvertrag. Die Abrechnung sei durch Ausstellung von Honorarnoten erfolgt und habe die DN 30% der gesamteingenommenen Provisionen - abzüglich eines 20%igen Pauschalbetrages für den Arbeitsplatz in den Büroräumlichkeiten der BF - erhalten. Die DN sei auch selbständig tätig gewesen und habe eine eigene Website betrieben und über eine eigene Büroinfrastruktur und eine Mitarbeiterin verfügt. Insgesamt habe durch die BF weder ein Kontrollwesen noch Weisungen bestanden. Ob sich die DN bei ihrer Tätigkeit tatsächlich durch Dritte vertreten ließ sei der BF jedoch nicht hinreichend bekannt.
3. Aufgrund der von der WGKK durchgeführten Erhebungen erfolgte die amtswegige An- bzw. Abmeldung im Zeitraum vom 14.04.2013 bis 14.04.2015.
4. Mit Schreiben vom 26.08.2016 stellte die BF einen Bescheidantrag gem. § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG.4. Mit Schreiben vom 26.08.2016 stellte die BF einen Bescheidantrag gem. Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 7, ASVG.
5. Mit Schreiben der WGKK vom 19.12.2016 wurde der DN die Stellungnahme der BF vom 25.02.2016 übermittelt und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Die DN äußerte sich dazu nicht.
6. Mit dem hier gegenständlich bekämpften Bescheid vom 10.02.2017 stellte die WGKK fest, dass die DN aufgrund ihrer Beschäftigung bei der BF in der Zeit vom 14.04.2013 bis 14.04.2015 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.6. Mit dem hier gegenständlich bekämpften Bescheid vom 10.02.2017 stellte die WGKK fest, dass die DN aufgrund ihrer Beschäftigung bei der BF in der Zeit vom 14.04.2013 bis 14.04.2015 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege.
Nach Wiedergabe des Sachverhalts wurde begründend ausgeführt, dass die DN Krankenstände melden sowie Bestätigungen übermitteln und Urlaubstage genehmigen lassen habe müssen. Sie sei verpflichtet gewesen an der wöchentlich stattfindenden Besprechung teilzunehmen, wo sie über Änderungen und Neuerungen informiert wurde und Arbeitsanweisungen erhielt. Die Einteilung der Objekte sei ausschließlich durch die Geschäftsführung der BF erfolgt und sei die DN an die Vorgaben über die Miethöhe aber auch von Bonitätsprüfungen gebunden gewesen. Ein Vertretungsrecht sei nicht vereinbart worden und sei ein solches auch nicht gelebt und von der BF gewünscht worden. Für die DN habe persönliche Arbeitspflicht bestanden. Die DN habe Provisionszahlungen erhalten, deren Höhe abhängig vom monatlichen Nettoumsatz und den vermittelten Objekten gewesen sei. Die notwendigen Betriebsmittel (Schreibtisch, Drucker, PC, Telefon sowie Büroräumlichkeiten und Nutzung des Back Office) wurden der DN unter einer 20%igen Kostenbeteiligung zur Verfügung gestellt. Die DN habe von der BF laufend Dienstanweisungen erhalten, zB. hinsichtlich der telefonischen Erreichbarkeit und Vorgaben betreffend die Beibringung von Vertragsunterlagen. Die DN habe über keine eigene markttaugliche unternehmerische Struktur verfügt und sei nicht für andere Auftraggeber tätig gewesen.
7. Mit Schreiben vom 20.03.2017 erhob die anwaltlich vertretene BF fristgerecht Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensmängeln sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit und stellte die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Feststellung, dass die DN der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG unterlag, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Feststellung, dass die DN als freie Dienstnehmerin der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG unterlag, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung. Zur Sache wurde ausgeführt, dass es zu mangelhaften Sachverhaltsfeststellungen gekommen sei, da die Stellungnahme der BF vom 25.02.2016 nicht ausreichend berücksichtigt wurde. So hätten keine regelmäßigen Arbeitszeiten oder eine "kontinuierliche Leistungsbereitschaft" der DN bestanden, es keine Pflicht zur Meldung von Krankenstand und Urlauben gegeben. Ebenso sei unrichtig, dass die DN im Rahmen der einmal wöchentlich stattfindenden Besprechung persönliche Weisungen erhalten habe. Ebenso sei im freien Dienstvertrag weder eine persönliche Arbeitspflicht noch ein Vertretungsverbot vereinbart gewesen. Da die DN über eine Gewerbeberechtigung als Maklerin verfügte und zudem eine eigene Website sowie eine eigene Mitarbeiterin besaß, sei von der BF davon auszugehen gewesen, dass sich die DN auch dieser zur Erledigung ihrer Vermittlungstätigkeit bediente. Aus der vertraglichen Geheimhaltungspflicht könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Die DN hätte sich sowohl durch ihre Mitarbeiterin als auch durch sonstige Dritte vertreten lassen können. Ebenso habe es keine Weisungs- und Kontrollrechte der BF gegeben. Es habe sachliche aber keine persönlichen Weisungen gegeben. Auch besaß die DN eine eigene unternehmerische Struktur (Privathandy, Homepage, Mitarbeiterin) und sei die DN nicht in die Unternehmensstruktur der BF eingegliedert gewesen. Insgesamt liege kein versicherungspflichtiges echtes Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG vor. Die DN sei als selbständige Immobilienmaklerin zu qualifizieren, die aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung nach § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG pflichtversichert war.7. Mit Schreiben vom 20.03.2017 erhob die anwaltlich vertretene BF fristgerecht Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensmängeln sowie inhaltlicher Rechtswidrigkeit und stellte die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Feststellung, dass die DN der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG unterlag, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Feststellung, dass die DN als freie Dienstnehmerin der Pflichtversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterlag, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung. Zur Sache wurde ausgeführt, dass es zu mangelhaften Sachverhaltsfeststellungen gekommen sei, da die Stellungnahme der BF vom 25.02.2016 nicht ausreichend berücksichtigt wurde. So hätten keine regelmäßigen Arbeitszeiten oder eine "kontinuierliche Leistungsbereitschaft" der DN bestanden, es keine Pflicht zur Meldung von Krankenstand und Urlauben gegeben. Ebenso sei unrichtig, dass die DN im Rahmen der einmal wöchentlich stattfindenden Besprechung persönliche Weisungen erhalten habe. Ebenso sei im freien Dienstvertrag weder eine persönliche Arbeitspflicht noch ein Vertretungsverbot vereinbart gewesen. Da die DN über eine Gewerbeberechtigung als Maklerin verfügte und zudem eine eigene Website sowie eine eigene Mitarbeiterin besaß, sei von der BF davon auszugehen gewesen, dass sich die DN auch dieser zur Erledigung ihrer Vermittlungstätigkeit bediente. Aus der vertraglichen Geheimhaltungspflicht könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Die DN hätte sich sowohl durch ihre Mitarbeiterin als auch durch sonstige Dritte vertreten lassen können. Ebenso habe es keine Weisungs- und Kontrollrechte der BF gegeben. Es habe sachliche aber keine persönlichen Weisungen gegeben. Auch besaß die DN eine eigene unternehmerische Struktur (Privathandy, Homepage, Mitarbeiterin) und sei die DN nicht in die Unternehmensstruktur der BF eingegliedert gewesen. Insgesamt liege kein versicherungspflichtiges echtes Dienstverhältnis gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG vor. Die DN sei als selbständige Immobilienmaklerin zu qualifizieren, die aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, GSVG pflichtversichert war.
8. Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 30.03.2017 vorgelegt.
9. Vor dem BVwG wurde durch die erkennende Richterin in der gegenständlichen Rechtssache am 08.06.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beisein des Rechtsvertreters der BF durchgeführt, in der die DN zur Ausgestaltung ihres Arbeitsverhältnisses befragt wurde. Ebenso kam es zur zeugenschaftlichen Einvernahme von XXXX, die ab 27.01.2015 als Geschäftsführerin bei der BF beschäftigt war.9. Vor dem BVwG wurde durch die erkennende Richterin in der gegenständlichen Rechtssache am 08.06.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beisein des Rechtsvertreters der BF durchgeführt, in der die DN zur Ausgestaltung ihres Arbeitsverhältnisses befragt wurde. Ebenso kam es zur zeugenschaftlichen Einvernahme von römisch 40 , die ab 27.01.2015 als Geschäftsführerin bei der BF beschäftigt war.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die DN war in der Zeit vom 14.01.2013 bis 14.04.2015 für die BF als unselbständige Immobilienmaklerin tätig und verfügte in diesem Zeitraum auch über eine aufrechte Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänderin. Die DN hatte zwar eine eigene Homepage, die sie in Hinblick auf mögliche Geschäftsanbahnungen erstellt hatte, betrieb aber im spruchgegenständlichen Zeitraum das beworbene Maklerbüro nicht, hatte keine eigene betriebliche Struktur, beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter, sondern war nur für die BF tätig. Trotz Vorliegens von zwei unterschiedlichen Verträgen (Dienstvertrag vom 14.01.2013 bzw. 23.01.2013 und freier Dienstvertrag vom 12.04.2013) liegt im beschwerdegegenständlichen Zeitraum (14.04.2013 bis 14.04.2015) eine inhaltsgleiche Tätigkeit der DN wie im Zeitraum davor vor, wo sie als Dienstnehmerin bei der WGKK gemeldet war.
Die DN arbeitete im beschwerdegegenständlichen Zeitraum von Montag bis Freitag meist von 09:00 bis 17:00 und in einem Zweiwochenrhythmus auch fallweise an Samstagen in der Zeit von 09:00 bis 15:00. Auf Kundenwunsch kam es auch an Sonntagen zu Objektbesichtigungen. Ihre Vormittage unter der Woche verbrachte die DN immer in den Büroräumlichkeiten der BF. Am Nachmittag nahm sie die Besichtigungstermine vor. Wenn die Termine schon vor 17:00 beendet waren, kehrte die DN wieder ins Büro zurück. Es waren sowohl die Bürozeiten als auch die Termine außer Haus täglich verpflichtend aufzuzeichnen. Zudem hatte sie vorab alle Termine im allgemein zugänglichen "Just"- Immobilienkalender der BF einzutragen und war dazu im Nachhinein ein Bericht über die Geschehnisse und die weitere Vorgehensweise verpflichtend anzufertigen, dies auch nach Ende der Kernarbeitszeit. Zudem hatte die DN einmal im Monat einen Bericht über ihre erfolgreich abgeschlossene Vermittlungstätigkeit an einen ihr übergeordneten Mitarbeiter der BF vorzulegen. Es wurde telefonisch nachgefragt, wo sich die DN aufhält, wenn sie nicht im Büro anwesend und vorab kein Termin eingetragen war. Die DN hatte an der einmal wöchentlich stattfindenden Besprechung teilzunehmen.
Um im "Just"- Immobilien- Programm zu arbeiten sind Zugangsdaten und ein Passwort erforderlich, die der DN von der BF zur Verfügung gestellt wurden. Auf dieses Programm konnte die DN nur von ihrem Arbeitsplatz aus in den Büroräumlichkeiten der BF, wo sie einen Schreibtisch, PC, Drucker und Telefon von der BF zur Verfügung gestellt bekam, zugreifen. Auf ihrem Privatcomputer befand sich kein Zugang zu diesen (Kunden)Daten. Zugang zu ihrem Outlook Kalender - somit zu ihren Terminen - und zu ihren Emails hatte die DN auch über ihr Privathandy, das sie auch beruflich nutzte. Für die Nutzung der notwendigen Betriebsmittel, der Büroräumlichkeiten und des Back-Office hatte die DN eine Kostenbeteiligung in Höhe von 20% ihrer monatlichen Bruttoprovision zu leisten. Die DN hatte eine eigene Zugangskarte und somit Zugang zu den Büroräumlichkeiten. Die DN verwendete ihr eigenes Privathandy und ihr eigenes Kfz für dienstliche Zwecke, verfügte jedoch sonst nicht über eigene Betriebsmittel.
Die Aufgabe der DN war die Anfragen von Kunden zu bearbeiten und mit diesen einen Termin zu vereinbaren, um die Objektbesichtigungen durchzuführen. Die Objekte waren der DN durch die BF vorgegeben und zudem mit genauen Anweisungen (Höhe der Miete, Vorgaben betreffend Bonitätsprüfung) der BF versehen. Die Kundenkontakte wurden durch die BF hergestellt und dann der DN zwecks Durchführung der Objektbesichtigung weitergegeben, wobei die Besichtigungen von der DN meist selbst vereinbart wurden. Eine eigene Geschäftsanbahnung als selbständige Maklerin war hingegen nicht gewünscht und erfolgte auch nicht.
Die DN trat nie im eigenen Namen auf. Sie verwendete Visitenkarten der BF, hatte ihre Email- Signatur nach den Vorgaben der BF zu führen und Exposés nach den Vorstellungen der BF auszuarbeiten, wo diese als Vertragspartner aufschien. Es gab Vorgaben der BF betreffend die Erreichbarkeit für Kunden. So hatte sie ihre Mobilbox eingeschaltet zu lassen und im Fall von Urlauben Abwesenheitsnotizen einzurichten. Die BF hatte keine Mitwirkung hinsichtlich der Vertragsgestaltung zwischen den Kunden und der BF. Bei Fragen hinsichtlich der Höhe des Mietzinses oder der Provisionshöhe leitete sie diese zur Entscheidung an die BF weiter. Die DN hatte keinen Entscheidungsspielraum und musste sich an die Vorgaben und Weisungen der BF halten.
In Bezug auf die Arbeit außerhalb der Büroräumlichkeiten (Objektbesichtigung) von einer "stillen Autorität" der BF auszugehen.
Es war kein Vertretungsrecht vereinbart und von der BF auch nicht gewünscht und faktisch auch nicht möglich, da lediglich die DN die jeweiligen Objektschlüssel innehatte und eine Weitergabe an Dritte unerlaubt war. Die DN war zur Geheimhaltung verpflichtet. Urlaube und Krankenstände musste die DN melden, Urlaube mussten zudem genehmigt werden. Aus § 5 und 6 des "freien Dienstvertrag", wonach die DN ohne vorherige Verständigung der BF keine Vermittlungstätigkeiten für Dritte durchführ
