TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/13 99/09/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, in der Beschwerdesache des WH in W, vertreten durch Mag. Dr. Martin Deuretsbacher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Oppolzergasse 6, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 4. November 1998, Zl. UVS-07/V/06/00008/98, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den

21. Bezirk vom 14. Februar 1997 wurde der Beschwerdeführer wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG - wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Gemäß den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, darf ein Arbeitgeber, so weit im Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder über einen Befreiungsschein verfügt.

Durch die Firma WH mit Standort W wurden am 13. Jänner 1997 auf der Baustelle in Wien 22, Wagramer Straße 89 (Neubau Arbeitsamt), die Ausländer WS, geb. am 10. Juni 1968 (polnischer Staatsangehöriger), und DW, geb. am 22. März 1977 (polnischer Staatsangehöriger), mit Deckenmontagearbeiten beschäftigt, ohne dass eine der im oben zitierten § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für eine legale Beschäftigung geforderten Voraussetzungen vorlag, insbesondere ohne dass die genannte Unternehmung über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfügte.

Sie haben dadurch als Arbeitgeber und Betriebsinhaber der genannten Unternehmung eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a) in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, i.d.g.F. begangen."

Es wurden über den Beschuldigten zwei Geldstrafen in der Höhe von je S 90.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils neun Tagen) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Die belangte Behörde wies die Berufung mit dem Bescheid vom 10. September 1997 in der Tatfrage ab, setzte jedoch die verhängten Geldstrafen auf je S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen auf je 5 Tage) herab. Auf Grund der dagegen erhobenen Beschwerde hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid mit dem Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0363, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (mangelhafte Begründung) auf. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Verwaltungsgerichtshof zum bisherigen Geschehen auf das genannte Erkenntnis.

Im fortgesetzten Verfahren forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zur Vorlage konkreter Unterlagen betreffend die gegenständliche Baustelle auf:

"Bitte beantworten Sie und legen Sie binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Ersuchens die entsprechenden Urkunden zur obigen Zahl an den UVS Wien im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens vor.

1. Sie haben als BW am 10.9.1997 vor dem UVS Wien lt. VHS/ABl 44/verso 2, Absatz) angegeben, dass

a) auf der Baustelle in Wien 22, Wagramer Straße 89 (Neubau des Arbeitsamtes)

b) zum Tatzeitpunkt am 13.1.1997

8 Dienstnehmer Ihrer Firma, darunter 5 ausländische Arbeiter beschäftigt gewesen seien.

Bitte geben Sie von diesen 8 AN, jeweils den vollen Namen, das Geburtsdatum und den Wohnort (lt. Sozialversicherungsmeldung bzw. ladungsfähige Adresse) bekannt.

2. Bitte legen Sie Ablichtungen der Lohnkonten dieser 8 AN für 1997 vor, ebenso alle Hilfsaufzeichnungen für die genaue Lohnberechnung für die Abrechnungsperiode, in die der 13.1.1997 gefallen ist.

Wesentlich ist die Art der Entlohnungsermittlung (Quadratmeterpreis/Akkord, Regielohn, wann, für welche Zeit und Höhe).

3. Bitte legen Sie die Urkunden für diesen Bauabschnitt, in dem Sie als Auftragnehmer tätig geworden sind, vollständig offen:

Anbot, Leistungsverzeichnis, Leistungsbeschreibung etc., alle Teilrechnungen und die Gesamtrechnung sowie alle Zahlungsflüsse."

Der Beschwerdeführer legte (nach der gesetzten Frist) die geforderten Unterlagen nur unvollständig vor; dies wurde in der Folge mit "Übersiedlungsproblemen" zu erklären versucht. Bis zur Erlassung des (Ersatz-)Bescheides vom 4. November 1998 (mündliche Verkündung) wurden keine weiteren Unterlagen vorgelegt.

Nach Durchführung einer (ergänzenden) mündlichen Verhandlung vom 4. November 1998 erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid. Sie wies neuerlich die Berufung in der Tatfrage ab und setzte in teilweiser Stattgebung der Berufung gegen die Strafhöhe die von der Strafbehörde erster Instanz festgesetzten Geldstrafen auf je S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen auf je fünf Tage) herab. Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid damit, dass der erkennende Senat zur Überzeugung gelangt sei, der Beschwerdeführer habe den Arbeitseinsatz der beiden ausländischen Arbeitskräfte im Wege seines Arbeitnehmers P in den beauftragten Leistungsbereich der gegenständlichen Baustelle selbst veranlasst. Der Beschwerdeführer sei Arbeitgeber der beiden ausländischen Arbeiter. Die vorgeschobene Beschäftigung der beiden Ausländer nur durch den Arbeitnehmer P und deren Entlohnung über "Spritgeld" durch P - alles angeblich ohne Wissen und Wollen des Beschwerdeführers - seien als reine Schutzbehauptungen zu werten. Der Verzicht auf ein wirksames Kontrollsystem (der Beschwerdeführer habe zunächst gar kein Kontrollsystem behauptet, habe später Kontrollen alle zwei Tage vorgebracht und nach Konfrontation mit Widersprüchen zur Aussage des Zeugen P diese Verantwortung daraufhin abgeändert, dass die zweitägigen Kontrollen meist außerhalb der Arbeitszeit der Arbeitnehmer erfolgten, weshalb P von diesen Kontrollen nichts mitbekommen habe) sei hiefür ein deutliches Indiz. Die beiden Ausländer seien nicht einmal im Aufgabenbereich "ihres angeblichen Arbeitgebers P" arbeitend angetroffen worden. Außerdem habe sich der Zeuge P in den Einvernahmen mehrmals in Widersprüche bezüglich seiner konkreten Entlohnungsart verstrickt. Die Art der Entlohnungsbedingungen der Arbeitnehmer des Beschwerdeführers spreche zudem gegen eine Arbeitsleistung der Ausländer für den Zeugen P. Auch die Art der angeblich vorausschauenden Mitnahme von Arbeitskleidung für die Ausländer durch P zeige die Unrichtigkeit der Schutzbehauptung auf.

Faktum sei die Tätigkeit der beiden Ausländer im Kontrollzeitpunkt im Auftrags- und Leistungsbereich der Baustelle des Beschwerdeführers. Dieser Umstand sei von diesem auch nicht bestritten worden. Es spreche daher die widerlegliche Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG für die Zurechnung der beiden ausländischen Arbeitskräfte zum Beschwerdeführer.

Dieser widerleglichen Vermutung sei der Beschwerdeführer im Verfahren zwar entgegengetreten, sein Vorbringen habe aber nicht glaubhaft machen können, dass keine Beschäftigung der beiden Polen durch den Beschwerdeführer vorgelegen sei. Mangels ausreichendem Kontrollsystem sei auch das Verschulden des Beschwerdeführers erwiesen.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde u.a. aus, dass der Beschwerdeführer bereits rechtskräftig (einschlägig) verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde - im Wesentlichen als Wiederholung der Darstellung des Sachverhaltes, wie er ihn im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat - geltend, er habe von der Beschäftigung der beiden polnischen Arbeiter durch seinen Dienstnehmer, JP, nichts gewusst. Er habe im Schnitt ca. fünf Baustellen, die parallel geführt und turnusmäßig alle zwei Tage überprüft werden. An dem Tag, an welchem die beiden Arbeiter auf der Baustelle angetroffen wurden, sei der Beschwerdeführer nicht auf der Baustelle gewesen, weil er diese am vorhergehenden Arbeitstag überprüft hätte. Die zweitägige turnusmäßige Überprüfung der Baustellen stelle eine ausreichende Kontrolltätigkeit dar, weshalb der Vorwurf, dass der Beschwerdeführer auf ein Kontrollsystem verzichtet hätte, unzutreffend sei. Er habe die Baustelle sogar persönlich betreut und jeder Arbeiter wäre für seinen Arbeitsbereich verantwortlich gewesen. Die Würdigung der Behörde, dass der Beschwerdeführer auf ein Kontrollsystem verzichtet hätte, könnte daraus nicht abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, dass der Sachverhalt durch die belangte Behörde nicht ausreichend erhoben worden sei, weshalb die belangte Behörde zur Feststellung der "vorgeschobenen Beschäftigung" durch den Dienstnehmer des Beschwerdeführers gelangte. Es gebe keine wirtschaftliche Abhängigkeit zwischen den beiden polnischen Staatsangehörigen und dem Beschwerdeführer. Es sei nicht einmal ein Vertragsverhältnis vorgelegen, weil der Beschwerdeführer erst nachträglich von der Tätigkeit der beiden ausländischen Staatsangehörigen in Kenntnis gesetzt wurde. Überdies sei für die Aufnahme von Personal ausschließlich der Beschwerdeführer zuständig gewesen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - ohne eine Gegenschrift zu erstatten - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, dass der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der Kontrolle des Verwaltungsgerichtes nicht unterliegt. Der Verwaltungsgerichtshof kann im Falle einer Bescheidbeschwerde die Beweiswürdigung nur insoweit überprüfen, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 f, angeführte Judikatur). Im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfungsbefugnis vermag der Verwaltungsgerichtshof die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht als bedenklich zu erkennen.

Die im Wesentlichen unbekämpft gebliebene Beobachtung, die beiden verfahrensgegenständlichen Polen hätten eindeutig Deckenmontagearbeiten ausgeführt, ist eine taugliche Grundlage für die Feststellung der auf der Baustelle von ihnen ausgeübten Tätigkeit.

Es wurden sowohl der Beschwerdeführer selbst als auch sein Dienstnehmer P in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde einvernommen. Die von der belangten Behörde - wie der Beschwerdeführer an sich richtig rügt - "abgrenzungslos und unübersichtlich vermischte" Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung lässt noch hinreichend erkennen (weshalb der gerügte Mangel nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt), aus welchen Gründen die belangte Behörde zu ihrem Beweisergebnis gelangt ist, die vom Beschwerdeführer angewendete Hilfstätigkeit der Ausländer für seinen Arbeitnehmer P sei eine Schutzbehauptung. So sind insbesondere die auf S. 32 des angefochtenen Bescheides ausgeführten Erwägungen angesichts der Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen P nicht als unschlüssig zu erkennen.

Der Beschwerdeführer hat zu seiner Version, wonach die beiden Polen nie für ihn gearbeitet hätten, nur Behauptungen aufgestellt, und zieht im Wesentlichen nur die Aussagen des P als Beweismittel heran. Insbesondere ist er der Aufforderung zur Vorlage konkreter Baustellenunterlagen (vgl. Vorhalt S. 10 des angefochtenen Bescheides) nur unvollständig und mit unzureichender Entschuldigung für diese Unvollständigkeit nachgekommen. (Aus einer solchen Aufforderung ist im Übrigen nicht - wie der Beschwerdeführer behauptet - ein Indiz auf eine behauptete "Befangenheit" von Mitgliedern der belangten Behörde zu gewinnen.)

In der Beschwerde wiederholt der Beschwerdeführer seine bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachte Version, ohne aufzuzeigen, warum dieser Version Glaubwürdigkeit zukäme. Auch Mängel bei der Sachverhaltserhebung zeigt der Beschwerdeführer konkret nicht auf.

Im Ergebnis zu Recht ging die belangte Behörde daher davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht iSd § 28 Abs. 7 AuslBG glaubhaft machen können, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege und sohin die auf objektiven Umständen bei Betretung der Ausländer beruhende widerlegliche Vermutung der unberechtigen, dem Beschwerdeführer selbst (und nicht einem seiner Arbeitnehmer) zuzurechnenden Beschäftigung nicht entkräftet.

Die belangte Behörde zeigt - erkennbar - im angefochtenen Bescheid nunmehr im Sinne des zitierten Erkenntnisses vom 1. Juli 1998 Abgrenzungsmerkmale auf, welche die Verwendung der beiden Polen in Form einer dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG indizieren (z.B. Verrichtung der Tätigkeit auf einer Baustelle - somit im Betrieb - des Beschwerdeführers; Arbeiten, die nur unter Anweisung durch andere Arbeitnehmer des Beschwerdeführers als des P geleistet werden konnten; Arbeit mit Arbeitsmitteln des Beschwerdeführers; die Arbeitsleistung kommt dem Beschwerdeführer zugute) und stützt sich wesentlich auf die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 7 AuslBG.

Der Beschwerdeführer zeigt mit seinem Vorbringen in der Beschwerde die Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde hieraus gewonnenen rechtlichen Folgerung der belangten Behörde, es habe sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt - auf den es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers bei der Beurteilung, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt, wesentlich ankommt - um eine dem Beschwerdeführer selbst zugute kommende, ihm zuzurechnende und von ihm nicht bloß geduldete, sondern auf Grund des in Wahrheit nicht existierenden Kontrollsystems geförderte unberechtigte Beschäftigung der beiden Polen gehandelt, nicht auf, weil seine Erwägungen im Wesentlichen auf dem von ihm behaupteten - als unglaubwürdig erachteten - Sachverhalt beruhen.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein Arbeitgeber seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG betreffend die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nur dann gerecht wird, wenn ein wirksames Kontrollsystem besteht, mit Hilfe dessen der Arbeitgeber eine effektive Kontrolle über die tatsächliche Einhaltung ausübt (vgl. etwa je in Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, S. 767 ff wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer ein solches Kontrollsystem nicht glaubhaft gemacht.

Zu Recht weist die belangte Behörde u.a. darauf hin, dass Kontrollen außerhalb der Arbeitszeit im Hinblick auf eine unerlaubte Beschäftigung nach dem AuslBG keine Wirkung erzielen können. Der Beschwerdeführer hat auch nicht behauptet, welche Sanktionen er für den Fall einer allfälligen (möglicherweise innerbetrieblich nicht gestatteten) Aufnahme von ausländischen Arbeitskräften ohne deren erforderliche Bewilligung für den Betrieb des Beschwerdeführers durch Arbeitnehmer seines Betriebes angedroht hat.

Die Rechtswidrigkeit der Strafbemessung wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und es ist eine solche auch nicht zu erkennen.

Zuletzt behauptet der Beschwerdeführer eine behauptete Befangenheit der Mitglieder des erkennenden Senates der belangten Behörde. Die Vornahme einer Amtshandlung durch befangene Verwaltungsorgane macht die Amtshandlung nicht per se ungültig oder nichtig, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich sachliche Bedenken gegen den Bescheid ergeben. Es erübrigt sich ein näheres Eingehen auf dieses Thema (von der belangten Behörde wurde das Vorliegen der behaupteten Befangenheit im angefochtenen Bescheid verneint), weil sich aus den oben dargestellten Gründen keine sachlichen Bedenken gegen den angefochtenen Bescheid ergeben (vgl. zum Ganzen die in Hauer/Leukauf, aaO, S. 102 f wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG zur Gänze als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 13. September 1999