Entscheidungsdatum
27.09.2018Norm
BVergG 2006 §172Spruch
W138 2202965-1/24E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, sowie Mag. Franz PACHNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 BVergG 2006 betreffend die Vergabe eines Lieferauftrages im Sinne des § 5 iVm § 174 BVergG durch die Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien auf Grund des Antrages der XXXX , XXXX , vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte vom 08.08.2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, sowie Mag. Franz PACHNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006 betreffend die Vergabe eines Lieferauftrages im Sinne des Paragraph 5, in Verbindung mit Paragraph 174, BVergG durch die Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien auf Grund des Antrages der römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte vom 08.08.2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel aus Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt hat" wird bezüglich der vermuteten Vergabe von Toilettenpapier, Falthandtüchern, Putzpapierrollen, Zellstofftüchern und Hygienebehältern zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 07.08.2018, beim BVwG eingelangt, am 08.08.2018 beantragte die Antragstellerin, die XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch LEITNER TRISCHLER Rechtsanwälte, Lindengasse 38, 1070 Wien, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel auf Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.Mit Schriftsatz vom 07.08.2018, beim BVwG eingelangt, am 08.08.2018 beantragte die Antragstellerin, die römisch 40 (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch LEITNER TRISCHLER Rechtsanwälte, Lindengasse 38, 1070 Wien, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Vergabe von Hygieneartikel auf Papier und Zellstoff, wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.
Hierzu führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
Nachdem rechtswidriger Weise ein Vergabeverfahren ohne vorheriger Bekanntmachung durchgeführt worden sei, könne keine Bezeichnung des Vergabeverfahrens angegeben werden. Das Vergabeverfahren werde wie folgt individualisiert und konkretisiert.
Die Auftraggeberin habe im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zur Ausschreibungsnummer VV-T-075i/08 betreffend die Lieferung von Schaumseife, Handtuchrollen, Lufterfrischer und Toilettensitzreiniger sowie der Bereitstellung von Spendern durchgeführt. Im Nachhang zu dieser Beauftragung sei mit der XXXX GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen am 06.06.2014 einen Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere zwölf Monate abgeschlossen worden. Bereits dieses vorgenannte Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer sei vergaberechtswidrig und sei ein Feststellungsverfahren hierzu vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2162939-2 durchgeführt worden. Der Feststellungsantrag sei mit Erkenntnis vom 26.06.2018 abgewiesen worden. Die Antragstellerin habe das abweisende Erkenntnis mittels Revision beim Verwaltungsgerichtshof angefochten. Zwischenzeitig sei, ohne ein Vergabeverfahren mit gebotener Bekanntmachung, der Zuschlag für die Folgeperiode erteilt worden. Darauf würde sich der gegenständliche Feststellungsantrag beziehen. Auftraggeberin sei die Flughafen WienDie Auftraggeberin habe im Jahr 2008 ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zur Ausschreibungsnummer VV-T-075i/08 betreffend die Lieferung von Schaumseife, Handtuchrollen, Lufterfrischer und Toilettensitzreiniger sowie der Bereitstellung von Spendern durchgeführt. Im Nachhang zu dieser Beauftragung sei mit der römisch 40 GmbH in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmen am 06.06.2014 einen Rahmenvertrag auf drei Jahre mit der Option auf Verlängerung um weitere zwölf Monate abgeschlossen worden. Bereits dieses vorgenannte Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer sei vergaberechtswidrig und sei ein Feststellungsverfahren hierzu vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2162939-2 durchgeführt worden. Der Feststellungsantrag sei mit Erkenntnis vom 26.06.2018 abgewiesen worden. Die Antragstellerin habe das abweisende Erkenntnis mittels Revision beim Verwaltungsgerichtshof angefochten. Zwischenzeitig sei, ohne ein Vergabeverfahren mit gebotener Bekanntmachung, der Zuschlag für die Folgeperiode erteilt worden. Darauf würde sich der gegenständliche Feststellungsantrag beziehen. Auftraggeberin sei die Flughafen Wien
AG.
Zum antragsgegenständlichen Vergabeverfahren sei der Antragstellerin nicht bekannt, wer Zuschlagsempfänger sei, da ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Raum stehe. Im Verfahren zur Zahl W139 2162999-2 habe die Auftraggeberin den Rechtsstandpunkt vertreten auf Basis des § 195 Z 5 und § 195 Z 3 BVergG zur Durchführung eines Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb berechtigt zu sein.Zum antragsgegenständlichen Vergabeverfahren sei der Antragstellerin nicht bekannt, wer Zuschlagsempfänger sei, da ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Raum stehe. Im Verfahren zur Zahl W139 2162999-2 habe die Auftraggeberin den Rechtsstandpunkt vertreten auf Basis des Paragraph 195, Ziffer 5 und Paragraph 195, Ziffer 3, BVergG zur Durchführung eines Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb berechtigt zu sein.
Zwischenzeitig habe die Auftraggeberin unter Beibehaltung dieses unrichtigen Rechtsstandespunktes auch für die Folgeperiode zugeschlagen. Dies sei antragsgegenständlich. Die Auftraggeberin sei Betreiberin des Flughafens Wien und übe eine Sektorentätigkeit gemäß § 172 BVergG aus. Das BVwG sei zuständig, da es sich um eine Vergabe eines Rechtsträger gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG handle. Nachdem der Zuschlag in einem Vergabeverfahren ohne vorherig Bekanntmachung beziehungsweise ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb innerhalb der sechs Monate erteilt worden sei, sei der gegenständliche Feststellungsantrag rechtzeitig. Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen im Zusammenhang mit dem Handel von Hygienepapier. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse am gegenständlichen Vertrag. Durch die rechtswidrige freihändige Vergabe würden der Antragstellerin Umsätze und Gewinne sowie Marktanteile entgehen. Die Antragstellerin erachte sich durch die gegenständliche, rechtswidrige Direktvergabe der antragsgegenständlichen Leistungen in näher angeführten Rechten verletzt. Pauschalgebühren seien in ordnungsgemäßer Höhe entrichtet worden.Zwischenzeitig habe die Auftraggeberin unter Beibehaltung dieses unrichtigen Rechtsstandespunktes auch für die Folgeperiode zugeschlagen. Dies sei antragsgegenständlich. Die Auftraggeberin sei Betreiberin des Flughafens Wien und übe eine Sektorentätigkeit gemäß Paragraph 172, BVergG aus. Das BVwG sei zuständig, da es sich um eine Vergabe eines Rechtsträger gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG handle. Nachdem der Zuschlag in einem Vergabeverfahren ohne vorherig Bekanntmachung beziehungsweise ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb innerhalb der sechs Monate erteilt worden sei, sei der gegenständliche Feststellungsantrag rechtzeitig. Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen im Zusammenhang mit dem Handel von Hygienepapier. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse am gegenständlichen Vertrag. Durch die rechtswidrige freihändige Vergabe würden der Antragstellerin Umsätze und Gewinne sowie Marktanteile entgehen. Die Antragstellerin erachte sich durch die gegenständliche, rechtswidrige Direktvergabe der antragsgegenständlichen Leistungen in näher angeführten Rechten verletzt. Pauschalgebühren seien in ordnungsgemäßer Höhe entrichtet worden.
Am 14.08.2018 erteilte die Flughafen Wien AG (im Weiteren Auftraggeberin), vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte, soweit gegenständlich entscheidungswesentlich aus, dass bezüglich der Lieferung von Toilettenpapier ein Vergabeverfahren österreichweit bekanntgemacht worden sei. Die diesbezügliche Angebotsfrist habe am 12.04.2017, 12:00 Uhr geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt seien neun Angebote fristgerecht bei der vergebenden Stelle eingelangt. Am 09.05.2017 sei nach der Durchführung von Verhandlungen mit den drei bestgereihten Bietern in einer Direktvergabe nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 192 Abs. 10 BVergG und Aufforderung dieser drei Bieter zur Letztangebotslegung der Zuschlag- unter Vorbehalt der schriftlichen Ausfertigung der Bestellungen- auf das Letztangebot des Billigstbieters, der XXXX . (im Weiteren mitbeteiligte Partei) erteilt worden. Den anderen Bietern, so auch der Antragstellerin sei dies am 09.05.2017 mitgeteilt worden. Seit 01.07.2017 beziehe die Auftraggeberin Leistungen auf Basis dieses Vertrages von der XXXX Die Vertragslaufzeit betrage 24 Monate mit der einmaligen Verlängerungsoption um weitere sechs Monate. Ein weiterer von der Antragstellerin zu dem vorgenannten Verfahren erhobener Feststellungsantrag sei vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom BVwG 04.05.2018, W139 21629393-1/49E zurückgewiesen worden.Am 14.08.2018 erteilte die Flughafen Wien AG (im Weiteren Auftraggeberin), vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte, soweit gegenständlich entscheidungswesentlich aus, dass bezüglich der Lieferung von Toilettenpapier ein Vergabeverfahren österreichweit bekanntgemacht worden sei. Die diesbezügliche Angebotsfrist habe am 12.04.2017, 12:00 Uhr geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt seien neun Angebote fristgerecht bei der vergebenden Stelle eingelangt. Am 09.05.2017 sei nach der Durchführung von Verhandlungen mit den drei bestgereihten Bietern in einer Direktvergabe nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gemäß Paragraph 192, Absatz 10, BVergG und Aufforderung dieser drei Bieter zur Letztangebotslegung der Zuschlag- unter Vorbehalt der schriftlichen Ausfertigung der Bestellungen- auf das Letztangebot des Billigstbieters, der römisch 40 . (im Weiteren mitbeteiligte Partei) erteilt worden. Den anderen Bietern, so auch der Antragstellerin sei dies am 09.05.2017 mitgeteilt worden. Seit 01.07.2017 beziehe die Auftraggeberin Leistungen auf Basis dieses Vertrages von der römisch 40 Die Vertragslaufzeit betrage 24 Monate mit der einmaligen Verlängerungsoption um weitere sechs Monate. Ein weiterer von der Antragstellerin zu dem vorgenannten Verfahren erhobener Feststellungsantrag sei vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom BVwG 04.05.2018, W139 21629393-1/49E zurückgewiesen worden.
In einer weiteren Stellungnahme vom 17.08.2018 führte die Auftraggeberin, soweit entscheidungswesentlich aus, dass es die Antragstellerin unerwähnt lasse, dass die Auftraggeberin im Jahr 2017 eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung betreffend die Lieferung von Toilettenpapier durchgeführt habe. Hinsichtlich der Lieferung von Toilettenpapier bestehe folglich ein laufender Vertrag, dessen Anfechtung bereits rechtskräftig entschieden (zurückgewiesen) worden sei. Es liege somit eine entschiedene Rechtssache vor. Ein neuerliches Verfahren habe nicht stattgefunden. Aufgrund des Feststellungsverfahrens zu W139 2162939-1 und der Teilnahme am Vergabeverfahren im Jahre 2017 habe die Antragstellerin von diesem Umstand auch Kenntnis. Mit rechtskräftigem Beschluss des BVwG 04.05.2018, W139 2162939-1/49E sei rechtskräftig festgestellt worden, dass die Beauftragung bezüglich des Toilettenpapieres rechtskonform erfolgt sei. Es sei auch nach Zuschlagserteilung keine Änderung des Vertrages mehr erfolgt. Soweit sich der Feststellungsantrag der Antragstellerin auf die Beschaffung von Toilettenpapier beziehe, sei dieser Antrag schon bereits aufgrund der Aktenlage beziehungsweise auch auf Grund der Rechtskraft des Beschlusses des BVwG vom 04.05.2018 jedenfalls ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung a limine zurückzuweisen.
Hinsichtlich Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher und dazugehörige Hygienebehälter sei keine Beschaffung erfolgt. Die zwei Direktvergaben hinsichtlich Papierhandtuchrollen einerseits und Seife und Lufterfrischer (-Kartuschen) andererseits sei vergaberechtskonform erfolgt. Es sei keine Zusammenrechnung der Auftragswerte von Papierhandtuchrollen, Seife und Lufterfrischer (-Kartuschen) geboten.
Einer Entscheidung des BVwG vom 26.06.2018, W139 2162939-2/81E könne entnommen werden, dass ohnedies ein weiterer neuerlicher Abschluss eines Rahmenvertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer zulässig gewesen wäre und dies sowohl für Papierhandtuchrollen als auch für Seife und Lufterfrischer. Der von der Antragstellerin eingereichte Feststellungsantrag, dass die Aufträge rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben würden, sei daher bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Mit Schriftsatz vom 27.08.2018 gab die XXXX ., vertreten durch Mag. Armin ZAUNER, Rechtsanwalt, eine Stellungnahme ab und führte im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin zur Beschaffung von Toilettenpapier eine Direktvergabe nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe. In diesem Verfahren sei am 09.05.2017 der Zuschlag auf das Angebot der mitbeteiligten Partei erteilt worden. Dieser Vertrag sei aufrecht. Der mitbeteiligten Partei sei kein weiteres/neuerliches verfahrensgegenständlich relevantes Vergabeverfahren der Auftraggeberin zur Beschaffung von Toilettenpapier bekannt. Soweit sich der Feststellungsantrag der Antragstellerin auf die Beschaffung von Toilettenpapier beziehe, sei dieser Antrag bereits aufgrund der Aktenlage beziehungsweise auch aufgrund der Rechtskraft des Beschlusses des BVwG vom 04.05.2018 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung a limine zurückzuweisen.Einer Entscheidung des BVwG vom 26.06.2018, W139 2162939-2/81E könne entnommen werden, dass ohnedies ein weiterer neuerlicher Abschluss eines Rahmenvertrages im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb mit einem Unternehmer zulässig gewesen wäre und dies sowohl für Papierhandtuchrollen als auch für Seife und Lufterfrischer. Der von der Antragstellerin eingereichte Feststellungsantrag, dass die Aufträge rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben würden, sei daher bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Mit Schriftsatz vom 27.08.2018 gab die römisch 40 ., vertreten durch Mag. Armin ZAUNER, Rechtsanwalt, eine Stellungnahme ab und führte im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin zur Beschaffung von Toilettenpapier eine Direktvergabe nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe. In diesem Verfahren sei am 09.05.2017 der Zuschlag auf das Angebot der mitbeteiligten Partei erteilt worden. Dieser Vertrag sei aufrecht. Der mitbeteiligten Partei sei kein weiteres/neuerliches verfahrensgegenständlich relevantes Vergabeverfahren der Auftraggeberin zur Beschaffung von Toilettenpapier bekannt. Soweit sich der Feststellungsantrag der Antragstellerin auf die Beschaffung von Toilettenpapier beziehe, sei dieser Antrag bereits aufgrund der Aktenlage beziehungsweise auch aufgrund der Rechtskraft des Beschlusses des BVwG vom 04.05.2018 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung a limine zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2018 führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass jedenfalls der Verwendungszweck bei Rollenhandtüchern und Toilettenpapier gleich sei. Im Unterschied zu § 183 BVergG spreche die Richtlinie 2014/25/EU von gleichartigen Waren. Dass Rollenhandtücher und Toilettenpapier gleichartige Waren seien, sei evident. Bezüglich der ebenfalls angefochtenen Direktvergaben von Rollenhandtüchern, Seife und Lufterfrischer werde die Ansicht vertreten, dass der Wert des Toilettenpapieres unabhängig von einer allenfalls in der Vergangenheit getätigten Vergabe hinzuzählen sei.Mit Schriftsatz vom 11.09.2018 führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass jedenfalls der Verwendungszweck bei Rollenhandtüchern und Toilettenpapier gleich sei. Im Unterschied zu Paragraph 183, BVergG spreche die Richtlinie 2014/25/EU von gleichartigen Waren. Dass Rollenhandtücher und Toilettenpapier gleichartige Waren seien, sei evident. Bezüglich der ebenfalls angefochtenen Direktvergaben von Rollenhandtüchern, Seife und Lufterfrischer werde die Ansicht vertreten, dass der Wert des Toilettenpapieres unabhängig von einer allenfalls in der Vergangenheit getätigten Vergabe hinzuzählen sei.
In einer Stellungnahme vom 18.09.2018 bestritt die Auftraggeberin insbesondere, dass es entgegen dem Argument der Antragstellerin bei Rollenhandtüchern und Toilettenpapier keinen einheitlichen Verwendungszweck insbesondere der Körperhygiene gebe. Nur weil sich Produkte unter einem möglichst breiten und diffusen Oberbegriff subsummieren lassen würden, bedeute dies nicht, dass sie zusammengerechnet werden müssten.
Insbesondere sei hinsichtlich Ärzterollen (Papierrollen für Untersuchungsliegen) welche mit Rollenhandtüchern durchaus vergleichbar seien, bereits ausgesprochen worden, dass diese Ärzterollen und Toilettenpapier einen anderen Verwendungszweck dienen würden und daher nicht gleichartig seien (UVS-Tirol 31.10.2007, 2007/27/1942-4). Analog liege auch im hier gegenständlichen Fall bei Rollenhandtüchern und Toilettenpapier keine Gleichartigkeit vor.
Überdies habe sich die Antragstellerin an der Ausschreibung des Toilettenpapieres im Jahr 2017 beteiligt.
Am 19.09.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, in welcher die Auftraggeberin im Wesentlichen ausführte, dass es nach der Beschaffung von Toilettenpapier bezüglich welcher eine Direktvergabe nach vorigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt worden sei und ein Feststellungsantrag der Antragstellerin mit rechtskräftigen Beschluss des BVwG vom 04.05.2018 zu W139 2162939-1/49E zurückgewiesen worden sei, keine weitere Beschaffung durchgeführt worden sei. Es werde weiterhin aus dem mit der mitbeteiligten Partei am 09.05.2017 abgeschlossenen Vertrag abgerufen. Die Vertragslaufzeit sei noch nicht abgelaufen. An dem geschlossenen Vertrag sei seit dem Beschluss des BVwG vom 04.05.2018 keine Wesentliche Änderung erfolgt. (Anmerkung des BVwG:
Bezüglich der vorgenannten Aussagen wurde irrtümlich in der Verhandlungsschrift vom 19.09.2018 anstelle RV der AG angeführt RV der AST.) Die mitbeteiligte Partei schloss sich dem Vorbringen der Auftraggeberin vollinhaltlich an.Bezüglich der vorgenannten Aussagen wurde irrtümlich in der Verhandlungsschrift vom 19.09.2018 anstelle Regierungsvorlage der AG angeführt Regierungsvorlage der AST.) Die mitbeteiligte Partei schloss sich dem Vorbringen der Auftraggeberin vollinhaltlich an.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der Unterlagen des Verfahrens zu W139 2162939-1 sowie des gegenständlichen Feststellungsverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Im August 2008 führte die Auftraggeberin ein Vergabeverfahren mit der Bezeichnung "Ausschreibung für die Lieferung von diversen Hygieneartikel sowie die dafür benötigten Spender am Flughafen Wien für die Dauer von vier Jahren mit Option auf ein weiteres Jahr" als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb betreffend einem Lieferauftrag nach den Bestimmungen des Sektorenvergaberechts durch. Beschafft werden sollten dabei Hygieneartikel aus Papier- und Zellstoff wie Toilettenpapier, Rollenhandtücher, Falthandtücher, Putzpapierrollen, Zellstofftücher, Flüssigseife und Duftpatronen sowie dazugehörige Spender (Rollenhandtuchspender, Seifenspender und Duftspender) und Hygienebehälter.
An diesem Verfahren beteiligte sich auch die Antragstellerin. Der Zuschlag wurde der XXXX GmbH erteilt. Nach Inanspruchnahme der Verlängerungsoption endete die Laufzeit des betreffenden Vertrages am 30.06.2014.An diesem Verfahren beteiligte sich auch die Antragstellerin. Der Zuschlag wurde der römisch 40 GmbH erteilt. Nach Inanspruchnahme der Verlängerungsoption endete die Laufzeit des betreffenden Vertrages am 30.06.2014.
Im Mai 2014 schrieb die Auftraggeberin entsprechend der Bekanntmachung in der Online-Ausgabe des amtlichen Lieferanzeigers die Lieferung von Toilettenpapier, Zick-Zack-Faltpapier und Zellstofftüchern unter dem Aktenzeichen Z_2014_DV_107 im Wege einer Direktvergabe nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb aus. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren.
Im März 2017 schrieb die Auftraggeberin entsprechend der Bekanntmachung in der Online-Ausgabe des amtlichen Lieferanzeigers am 16.03.2017 erneut die Lieferung von Toilettenpapier, Zick-Zack-Faltpapier und Zellstofftüchern unter dem Aktenzeichen Z_2017_DV_0509 im Wege einer Direktvergabe nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Billigstbieterprinzip aus. Den Leistungsgegenstand bildete die Lieferung von Toilettenpapier am Flughafen Wien.
Am 09.05.2017 wurde nach Durchführung von Verhandlungen mit den drei bestgereihten Bietern, darunter der Antragstellerin sowie der gegenständlichen mitbeteiligten Partei unter Vorbehalt der schriftlichen Ausfertigung der Bestellung auf das Letztangebot der gegenständlich mitbeteiligten Partei der Zuschlag erteilt. Dies wurde den anderen Bietern, so auch der jetzigen Antragstellerin am 09.05.2017 mitgeteilt.
Am 29.06.2017 brachte die nunmehrige Antragstellerin einen Antrag auf Feststellung ein, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Beschaffung von Toilettenpapier rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung beziehungsweise vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe. Der vorgenannte Antrag wurde mit rechtskräftigem Beschluss des BVwG vom 04.05.2018, W139 2162939-1/49E zurückgewiesen.
Der gegenständliche Feststellungsantrag bezüglich der Vergabe von Toilettenpapier wurde von der Antragstellerin fristgerecht am 08.08.2018 beim BVwG eingebracht.
Die Auftraggeberin bezieht das notwendige Toilettenpapier weiterhin von der mitbeteiligten Partei in Folge des Zuschlages vom 09.05.2017 im vorgenannten Direktvergabeverfahren nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb. Die Vertragslaufzeit des am 09.05.2017 mit der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen Vertrages über die Lieferung von Toilettenpapier ist noch nicht abgelaufen. An dem mit der mitbeteiligten Partei über die Lieferung von Toilettenpapier geschlossenen Vertrag gab es seit Vertragsschluss am 09.05.2017 keine wesentlichen Änderungen.
Es gibt nach der Beschaffung von Toilettenpapier zu AZ:
Z_2017_DV_0509 bezüglich welcher eine Direktvergabe nach vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde und ein Feststellungsantrag der Antragstellerin mit rechtskräftigen Erkenntnis des BVwG vom 04.05.2018, W139 2162939-1/49E zurückgewiesen wurde, keine weitere Beschaffung von Toilettenpapier durch die Auftraggeberin. Es gibt auch keine Beschaffung von Falthandtüchern, Putzpapierrollen, Zellstofftüchern und Hygienebehältern ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durch die Auftraggeberin, wie von der Antragstellerin vermutet. Bezüglich der Lieferung von Handpapierrollen für bestehende Spender, sowie für Seife und Lufterfrischer für bestehende Spender sind beim BVwG zwei Feststellungsverfahren anhängig (W138 2203766-1 und W138 2203771-1) über welche gesondert entschieden wird.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den vorgenannten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens und des Verfahrens zu W139 2162939-1 keine Bedenken ergeben. Der maßgebliche Sachverhalt findet Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Die Ausführungen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2018 wurden von der Antragstellerin auch nicht substantiiert bestritten.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, di
