Entscheidungsdatum
03.10.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z3Spruch
W139 2206369-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Ing.MMag. Michael A. Gütlbauer Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" des Auftraggebers Abwasserverband "Raum Korneuburg", Donaulände 22, 2100 Korneuburg, vertreten durch Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, vom 25.09.2018 beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Ing.MMag. Michael A. Gütlbauer Rechtsanwälte, Eisenhowerstraße 27, 4600 Wels, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" des Auftraggebers Abwasserverband "Raum Korneuburg", Donaulände 22, 2100 Korneuburg, vertreten durch Haslinger / Nagele Rechtsanwälte GmbH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, vom 25.09.2018 beschlossen:
A) I. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Fassung einer Zuschlagsentscheidung untersagen" wird gemäß § 350 Abs 1 BVergG abgewiesen.A) römisch eins. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Fassung einer Zuschlagsentscheidung untersagen" wird gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG abgewiesen.
II. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Erteilung des Zuschlages untersagen" wird gemäß § 350 Abs 1 BVergG abgewiesen.römisch zwei. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge dem Antragsgegner bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Erteilung des Zuschlages untersagen" wird gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 25.09.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Antragsgegners vom 20.09.2018, das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden, gleichzeitig auf Nichtigerklärung einer bereits ergangenen oder binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehenden Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, 2. Ausbauabschnitt, Erweiterung auf 85.000 EW (Maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten)", auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:Mit Schriftsatz vom 25.09.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Antragsgegners vom 20.09.2018, das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 auszuscheiden, gleichzeitig auf Nichtigerklärung einer bereits ergangenen oder binnen 15 Tagen ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehenden Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Korneuburg, 2. Ausbauabschnitt, Erweiterung auf 85.000 EW (Maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten)", auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip geführt. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot gelegt, welches hinsichtlich sämtlicher Angebote preislich an erster Stelle liege. Das Angebot der Antragstellerin sei im Sinne der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien nicht nur preislich das günstigste, sondern auch insgesamt tatsächlich das Beste. Als Bestbieterin sei ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen. Angemerkt werde überdies, dass das nach der fortlaufenden Eingangsnummer dritteingelangte Angebot nach Ende der Angebotsfrist, d.h. verspätet eingelangt sei und zudem nicht eindeutig erkennbar sei, wer hier konkret als Bieter auftrete.
Es drohe bei Entgang bzw Nichtdurchführung des gegenständlichen Auftrages ein Schaden in der Höhe der Kosten der Angebotslegung, des entgangenen Gewinnes, sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten, sohin das Erfüllungsinteresse. Die Nichterteilung des Zuschlages würde insbesondere auch eine fehlende Auslastung des Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und dergleichen mit sich bringen. Die Antragstellerin habe ein immanentes Interesse an diesem Auftrag, welches sich einerseits im dargestellten drohenden Schaden und andererseits im Umstand, dass es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um ein weiteres Referenzprojekt im gegenständlichen Geschäftszweig handelt, hinreichend manifestiere. Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Nichtausscheidung des Angebotes, auf Zuschlagserteilung, auf Gleichbehandlung sowie auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens als verletzt.
Der Abwasserverband Raum Korneuburg sei ein bundesgesetzlich eingerichteter Selbstverwaltungskörper dessen Vollziehung dem Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung zukomme; er sei Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes (Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren sowie zu Erlassung Einstweiliger Verfügungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 sei sohin entgegen den Angaben des Auftraggebers gegeben.Der Abwasserverband Raum Korneuburg sei ein bundesgesetzlich eingerichteter Selbstverwaltungskörper dessen Vollziehung dem Landeshauptmann in mittelbarer Bundesverwaltung zukomme; er sei Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes (Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren sowie zu Erlassung Einstweiliger Verfügungen nach dem 4. Teil des BVergG 2018 sei sohin entgegen den Angaben des Auftraggebers gegeben.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass sie mit E-Mail vom 05.09.2018 der Aufforderung des Auftraggebers vom 29.08.2018 um Vorlage der Detailkalkulation für die Position 90.0602F "Az SRs Formst.alle L.4" entsprochen habe und die konkrete Detailkalkulation vorgelegt und nachvollziehbar dargestellt habe, dass beim Einheitspreis in der LG-Pos.Nr. 90.0602F ein evidenter Erklärungsirrtum vorliege, nämlich insoweit als sich ein Rechenfehler eingeschlichen habe und ein rund um das Zehnfache zu hoher Einheitspreis eingetragen worden sei. Grundsätzlich werde von der Antragstellerin die - gesondert anzubietende - Aufzahlung (konkret in den LG-Pos.Nr. 90.0602A bis 90.0602F) für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren (LG-Pos.Nr. 90.0601A bis 90.0601F) als Zuschlag zum Rohrpreis der betreffenden Dimension auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rund 150 % kalkuliert. In der LG-Pos.Nr. 90.0602F sei dieser Aufschlag konkret bei 145,56 % gelegen. Genau hier sei nun auf EP-Ebene ein Rechenfehler unterlaufen, indem fälschlicherweise mit einem (um den Faktor 10 zu hohen!) prozentuellen Zuschlag von 1455,60 % gerechnet und damit ein rund um das 10-fache zu hoher Einheitspreis, nämlich anstatt richtig € 31,03 ein solcher (evident falscher) von € 310,20, eingetragen bzw angeboten worden sei. Es sei in der gegenständlichen Branche allgemein üblich und gängige Praxis für die erforderlichen Form- und Verbindungsstücke und das Befestigungsmaterial (Formst.) für alle Leitungen zu den bezüglichen Rohren einen Zuschlag zum Rohrpreis auf den Anteil "Sonstiges" in der Höhe von rd. 150 % zu verrechnen. Für die ausschreibende Stelle und damit auch den Auftraggeber sei dieser Erklärungsirrtum sohin evident. Der Vorwurf in der Ausscheidensentscheidung, wonach die Antragstellerin "keinen Erklärungsansatz für die Plausibilisierung dieses Preisansatzes geliefert" hätte, gehe am Kern der Sache vorbei und sei unrichtig.
Ein spekulatives Angebot liege in concreto definitiv nicht vor. Eine Spekulation liege von vornherein nur dann vor, wenn die Möglichkeit einer gravierenden Abweichung zwischen ausgeschriebener und voraussichtlich abgerechneter Menge bestehe. Könne eine Menge - wie im vorliegenden Fall - genau bestimmt werden und sei sie in richtiger Größe ausgeschrieben, könne auch kein spekulativer Einheitspreis vorliegen; die Preisstabilität des Angebotes sei gegeben. Eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, wie vom Auftraggeber behauptet, liege tatsächlich nicht vor. Auch sonst seien keine Gründe ersichtlich, auf welche ein Ausscheiden des Angebotes gestützt werden könnte.
Der Auftraggeber verkenne, dass die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot unter den Voraussetzungen des § 126 Abs 4 BVergG 2006 nicht nur zulässig, sondern auch tatsächlich vorzunehmen sei. Auch hinsichtlich der Einheitspreise gelte die Rechenfehlerregelung des § 126 Abs 4 BVergG 2006. Das (irrtümliche) Verrechnen eines um den Faktor 10 überhöhten und für jeden redlichen, zumal sachkundigen Erklärungsempfänger eindeutig erkennbar überhöhten Zuschlages stelle jedenfalls einen solchen Rechenfehler dar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation komme es nach dieser Bestimmung und der höchstgerichtlichen Judikatur nicht an. Gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2006 und den Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung sei der vorliegend bei 1,83% und damit unter 2 % des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer liegende Rechenfehler zu berücksichtigen und damit der Einheitspreis sowie der Gesamtpreis entsprechend zu berichtigen. Es sei weder der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt, noch das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend.Der Auftraggeber verkenne, dass die Berichtigung eines Rechenfehlers in einem Angebot unter den Voraussetzungen des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 nicht nur zulässig, sondern auch tatsächlich vorzunehmen sei. Auch hinsichtlich der Einheitspreise gelte die Rechenfehlerregelung des Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006. Das (irrtümliche) Verrechnen eines um den Faktor 10 überhöhten und für jeden redlichen, zumal sachkundigen Erklärungsempfänger eindeutig erkennbar überhöhten Zuschlages stelle jedenfalls einen solchen Rechenfehler dar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation komme es nach dieser Bestimmung und der höchstgerichtlichen Judikatur nicht an. Gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 und den Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung sei der vorliegend bei 1,83% und damit unter 2 % des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer liegende Rechenfehler zu berücksichtigen und damit der Einheitspreis sowie der Gesamtpreis entsprechend zu berichtigen. Es sei weder der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt, noch das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend.
Darüber hinaus verfüge die Antragstellerin entgegen der Ansicht des Auftraggebers über die geforderten projektspezifischen Referenzen und habe diese ausschreibungskonform angegeben. Als Referenzprojekt sei in der Ausschreibung unmissverständlich die Beauftragung mit der maschinellen und gastechnischen Ausrüstung für den Neubau oder die Sanierung oder den Umbau eines Faulturmes (d.h. nur den Neubau oder die Sanierung oder den Umbau des ersten Teiles der sogenannten "Gaslinie") definiert. Mindestkriterium sei dabei die gastechnische Ausrüstung für einen Faulturm mit einem Gasanfall von mindestens 50 m³/h inklusive Gasdom, Schlammabzugseinrichtung, Rührwerk, Gasspeicherung, Gasreinigung und BHKW Installation. Es sei damit auch in diesem Zuschlagskriterium die maximale Punkteanzahl zuzuteilen. Soweit die Antragsgegnerin nun dahin argumentiere, dass die von uns ausgeführten Faultürme (Referenz 2 und 3) nicht anerkannt werden würden, weil diese im Rahmen eines Auftrages von uns ausgeführt worden wären, so sei dies ausschreibungswidrig.
Vorsichtshalber werde gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 auch eine bereits ergangene oder binnen 15 Tagen (Übermittlung der Ausscheidensentscheidung erfolgte mittels Telefax) ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehende Zuschlagsentscheidung angefochten. Die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sei auch im Hinblick auf die Legitimation zur Anfechtung des Ausscheidens erforderlich bzw geboten. Die Zuschlagsentscheidung sei bereits aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin mit Rechtswidrigkeit behaftet.Vorsichtshalber werde gemäß Paragraph 342, Absatz 2, BVergG 2018 auch eine bereits ergangene oder binnen 15 Tagen (Übermittlung der Ausscheidensentscheidung erfolgte mittels Telefax) ab Zustellung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 20.09.2018 ergehende Zuschlagsentscheidung angefochten. Die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sei auch im Hinblick auf die Legitimation zur Anfechtung des Ausscheidens erforderlich bzw geboten. Die Zuschlagsentscheidung sei bereits aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin mit Rechtswidrigkeit behaftet.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin aus, dass aufgrund der aufgezeigten nachhaltig rechtswidrigen Vorgehensweise des Antragsgegners sowie im Lichte der einschlägigen vorliegenden Judikatur nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Antragstellerin aufgrund des (wenngleich nicht bestands- bzw rechtskräftigen) Ausscheidens ihres Angebotes keine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung mehr erhalte und somit auch keine Möglichkeit mehr habe, die Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen. Zur Gewährung eines lückenlosen Rechtsschutzes sei daher im Rahmen einer einstweiligen Verfügung auch die Fassung einer Zuschlagsentscheidung und die Zuschlagserteilung zu untersagen. Die bloße Behebung der Ausscheidensentscheidung wäre ohne die beantragte Einstweilige Verfügung im Ergebnis wertlos, weil dadurch keine Möglichkeit eröffnet werde, eine allfällige nicht mitgeteilte Zuschlagsentscheidung mittels Nachprüfungsantrag anzufechten, falls die diesbezügliche Frist bereits abgelaufen sei.
Am 28.09.2018 erteilte der Auftraggeber die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Das Verfahren befinde sich im Stadium der Angebotsprüfung, eine Zuschlagsentscheidung sei noch nicht mitgeteilt worden. Der gegen die nicht existente Entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag sei demnach unzulässig. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde ausgeführt, dass eine Zuschlagsentscheidung auch der Antragstellerin, deren Ausscheiden noch nicht rechtskräftig sei, als "im Verfahren verbliebener Bieterin" mitzuteilen wäre, was der Auftraggeber hiermit verbindlich zusage. Gemäß § 132 Abs 1 BVergG 2006 wäre ein dennoch erteilter Zuschlag absolut nichtig, denn eine rechtskonforme Zuschlagserteilung setze den Ablauf der Stillhaltefrist voraus. Die Antragstellerin habe sohin keinerlei Sicherungsinteresse. Die Untersagung der Zuschlagserteilung sei nicht erforderlich und mittels einstweiliger Verfügung auch nicht möglich, weil bereits das Gesetz anordne, dass eine Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und Abwarten der Stillhaltefrist nicht rechtswirksam möglich sei. Wollte daher der Auftraggeber vor Beendigung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens einen Zuschlag erteilen, müsste er zuvor ohnedies der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitteilen; diese könnte von ihr dann bekämpft werden. Für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens drohe oder entstehe der Antragstellerin daher noch kein Schaden. Die Untersagung der Zuschlagserteilung sei daher zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruchs auf Abschluss des Vertrags nach der Judikatur des BVwG daher nicht notwendig. Dasselbe gelte für die beantragte Untersagung der „Fassung einer Zuschlagsentscheidung", zumal diese - wie erwähnt - ohnehin entsprechend angefochten werden könne. Das Verbot der „Fassung einer Zuschlagsentscheidung" wäre daher jedenfalls überschießend, weil es den Auftraggeber in unnötiger Weise an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens hindern würde, ohne für die Antragstellerin einen zur Sicherstellung ihrer rechtlich geschützten Interessen unbedingt erforderlichen Mehrwert für ihren Rechtschutz zu bieten. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher vollumfänglich abzuweisen.Am 28.09.2018 erteilte der Auftraggeber die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Das Verfahren befinde sich im Stadium der Angebotsprüfung, eine Zuschlagsentscheidung sei noch nicht mitgeteilt worden. Der gegen die nicht existente Entscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag sei demnach unzulässig. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde ausgeführt, dass eine Zuschlagsentscheidung auch der Antragstellerin, deren Ausscheiden noch nicht rechtskräftig sei, als "im Verfahren verbliebener Bieterin" mitzuteilen wäre, was der Auftraggeber hiermit verbindlich zusage. Gemäß Paragraph 132, Absatz eins, BVergG 2006 wäre ein dennoch erteilter Zuschlag absolut nichtig, denn eine rechtskonforme Zuschlagserteilung setze den Ablauf der Stillhaltefrist voraus. Die Antragstellerin habe sohin keinerlei Sicherungsinteresse. Die Untersagung der Zuschlagserteilung sei nicht erforderlich und mittels einstweiliger Verfügung auch nicht möglich, weil bereits das Gesetz anordne, dass eine Zuschlagserteilung ohne vorherige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und Abwarten der Stillhaltefrist nicht rechtswirksam möglich sei. Wollte daher der Auftraggeber vor Beendigung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens einen Zuschlag erteilen, müsste er zuvor ohnedies der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitteilen; diese könnte von ihr dann bekämpft werden. Für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens drohe oder entstehe der Antragstellerin daher noch kein Schaden. Die Untersagung der Zuschlagserteilung sei daher zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens und des potentiell bestehenden Anspruchs auf Abschluss des Vertrags nach der Judikatur des BVwG daher nicht notwendig. Dasselbe gelte für die beantragte Untersagung der „Fassung einer Zuschlagsentscheidung", zumal diese - wie erwähnt - ohnehin entsprechend angefochten werden könne. Das Verbot der „Fassung einer Zuschlagsentscheidung" wäre daher jedenfalls überschießend, weil es den Auftraggeber in unnötiger Weise an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens hindern würde, ohne für die Antragstellerin einen zur Sicherstellung ihrer rechtlich geschützten Interessen unbedingt erforderlichen Mehrwert für ihren Rechtschutz zu bieten. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher vollumfänglich abzuweisen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Der Auftraggeber, der Abwasserverband "Raum Korneuburg", schrieb im Juni 2018 die gegenständliche Leistung "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code: 45300000). Laut Angaben des Auftraggebers liegt der geschätzte Auftragswert des Bauvorhabens wie auch des gegenständlichen Loses jeweils unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes für Bauaufträge gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2006.Der Auftraggeber, der Abwasserverband "Raum Korneuburg", schrieb im Juni 2018 die gegenständliche Leistung "Verbandskläranlage Korneuburg, Errichtung 2. Ausbaustufe, Erweiterung auf 85.000 EW, maschinelle Ausrüstung und Schlosserarbeiten" in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code: 45300000). Laut Angaben des Auftraggebers liegt der geschätzte Auftragswert des Bauvorhabens wie auch des gegenständlichen Loses jeweils unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes für Bauaufträge gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006.
Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Die Angebotsöffnung fand am 20.08.2018 statt. Die Antragstellerin legte das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis.
Mit E-Mail vom 29.08.2018 wurde die Antragstellerin ua um Vorlage der Detailkalkulation für die Position 90.0602FZ "Az SRs Formst.alle L.4" ersucht. Diesem Ersuchen kam die Antragstellerin fristgerecht nach.
Mit Telefax vom 20.09.2018 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebote gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 bekannt gegeben.Mit Telefax vom 20.09.2018 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebote gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 bekannt gegeben.
Am 25.09.2018 brachte die Antragstellerin die gegenständlichen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit Nachprüfungsanträgen beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete für ihre Anträge (auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 1.621,--.
Es wurde weder eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben bzw der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
2. Rechtliche Beurteilung:
2.1.Anzuwendendes Recht
Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I, Nr 65/2018, in Kraft getreten. Dessen § 376 lautet auszugsweise:Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, Bundesgesetzblatt römisch eins, Nr 65 aus 2018,, in Kraft getreten. Dessen Paragraph 376, lautet auszugsweise:
§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.Paragraph 376, (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den Paragraphen 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der Paragraphen 54, Absatz 2, 62, samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Absatz 2, 232, samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang römisch acht samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, außer Kraft.
(2) ...
(3) ...
(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2018, neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Absatz eins und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.
(5) ...
In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP) wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Abs. 4 nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR römisch 26 . Gesetzgebungsperiode wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Absatz 4, nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde im Juni 2018, somit vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 eingeleitet. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach In-Kraft-Treten des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht. Daraus folgt, dass materiellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2006 und formellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kommen.
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm §
