TE Vwgh Erkenntnis 2018/11/21 Ro 2017/17/0026

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner sowie Mag. Liebhart-Mutzl als Richterinnen bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kovacs, über die Revisionen 1. des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, sowie 2. der Landespolizeidirektion Wien, 1010 Wien, Schottenring 7-9, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 29. August 2017, VGW- 001/V/076/4441/2017-1, betreffend Vorschreibung von Barauslagen nach dem Glücksspielgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien; mitbeteiligte Partei: O H, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4),

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird insoweit, als damit Spruchpunkt 1.) des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 9. Februar 2017, GZ A2/6223/2015, behoben wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

2. den Beschluss gefasst:

Die Revision der Landespolizeidirektion Wien wird im Übrigen (insoweit, als sie sich gegen den Abspruch über Spruchpunkt 2.) des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 9. Februar 2017, GZ A2/6223/2015, im angefochtenen Erkenntnis wendet) zurückgewiesen.

Verfahrensgang

1 Mit Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 9. Februar 2017 schrieb die Landespolizeidirektion Wien (LPD;

Zweitrevisionswerberin) der mitbeteiligten Partei "gem. § 64 Abs. 3 VStG iVm. § 50 Abs. 10 GSpG" die Bezahlung von im Zuge eines näher bezeichneten Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) erwachsenen Barauslagen in der Höhe von EUR 3.429,60 vor. Begründend führte die Behörde hierzu aus, im Zuge einer am 7. Jänner 2015 in einem näher genannten Lokal durchgeführten Kontrolle nach dem GSpG seien 20 im Bescheidspruch näher beschriebene Glücksspielgeräte vorläufig beschlagnahmt worden; mit Bescheid der LPD vom 30. Jänner 2015 seien diese Geräte gemäß § 53 Abs. 1 GSpG beschlagnahmt und gemäß § 54 GSpG eingezogen worden. Eine gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 12. August 2016 (gemeint wohl: 2015) als unbegründet abgewiesen worden, die dagegen wiederum eingebrachte außerordentliche Revision habe der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 zurückgewiesen. Mit Straferkenntnis der LPD vom 31. März 2015 sei weiters über die mitbeteiligte Partei wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 1. Tatbild GSpG eine durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 12. August 2015 bestätigte Verwaltungsstrafe von insgesamt EUR 60.000,-- verhängt worden. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision habe der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 7. Dezember 2016 zurückgewiesen. Aufgrund des rechtskräftigen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien im Zusammenhang mit der Beschlagnahme und Einziehung der verfahrensgegenständlichen Geräte sei durch die LPD gemäß § 54 Abs. 3 GSpG die Vernichtung der Geräte angeordnet worden; die Vernichtung sei am 14. Oktober 2015 durchgeführt worden. Für die Abholung und Vernichtung der Geräte durch eine Privatfirma sowie für anteilige Lagergebühren im Polizeilager seien insgesamt Kosten in der im Spruch genannten Höhe entstanden, welche der mitbeteiligten Partei nunmehr zur Bezahlung vorzuschreiben seien.

2 Mit Spruchpunkt 2. des genannten Bescheides wies die LPD einen näher bezeichneten Antrag der mitbeteiligten Partei auf "bescheidmäßige Vorschreibung über den Kasseninhalt (...) gem. § 73 Abs. 1 AVG iVm. Art 137 B-VG iVm. § 55 Abs. 3 GSpG" zurück. Angefochtenes Erkenntnis

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 29. August 2017 gab das Verwaltungsgericht Wien (VwG) der vom Mitbeteiligten gegen den Bescheid der LPD vom 9. Februar 2017 erhobenen Beschwerde insoweit Folge, als es Spruchpunkt 1. dieses Bescheides aufhob. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (Spruchpunkt I.). Weiters sprach das VwG aus, dass gegen diese Entscheidung eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei (Spruchpunkt II.).

4 Nach Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der auszugsweisen Darstellung der §§ 50, 53 und 55 GSpG sowie von § 64 Abs. 3 VStG führte das VwG zur Behebung von Spruchpunkt 1. begründend aus, nach dem Gesetzeswortlaut des § 50 Abs. 10 GSpG sei dem Bestraften der Ersatz jener Barauslagen aufzuerlegen, die der Behörde im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren entstanden seien. Nach dieser Bestimmung habe die Vorschreibung des Ersatzes im Strafbescheid oder allenfalls mittels gesonderten Bescheids zu erfolgen. Im Lichte des Gesetzeswortlautes des § 50 Abs. 10 GSpG und der dazu ergangenen Materialien sei zu ersehen, dass der mit der Novelle BGBl. I Nr. 112/2012 geänderte § 50 Abs. 10 GSpG eine lex specialis zu § 64 Abs. 3 VStG darstelle, er "dieser Bestimmung sohin nachgebildet" worden sei "und der Gesetzgeber die gleiche Vorgehensweise wie ebendort normiert" beabsichtige. Die Vorschreibung von Barauslagen habe aus diesem Grund mit Blick auf die allgemeine Bestimmung des § 64 Abs. 3 VStG, auf welche der Gesetzgeber in den Materialien zu § 50 Abs. 10 GSpG explizit Bezug genommen habe, zu erfolgen. Die Auferlegung von Barauslagen habe daher im Spruch des Straferkenntnisses zu erfolgen und sei dort zudem der Betrag ziffernmäßig festzusetzen. Sollte dies nicht tunlich sein, könne (nur) die ziffernmäßige Festsetzung des zu ersetzenden Betrages, nicht aber auch die Auferlegung des Ersatzes von Barauslagen dem Grunde nach, gemäß § 64 Abs. 3 VStG auch durch "besonderen Bescheid" erfolgen. Vorliegend sei nach dem als erwiesen festgestellten Sachverhalt das Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren sowie das Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei rechtskräftig abgeschlossen und die im Zuge des Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens eingelagerten Glücksspielgeräte vernichtet worden. Weder sei im Spruch der "dazu ergangenen Bescheide" eine Auferlegung der Barauslagen erfolgt, noch sei der zu ersetzende Betrag ziffernmäßig festgesetzt worden. Folge man dem "Verfahrensregime des § 64 Abs. 3 VStG, das der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes auch im § 50 Abs. 10 GSpG vorgesehen" habe, hätte mit dem bekämpften Bescheid nur die ziffernmäßige Festsetzung des zu ersetzenden Betrages, nicht aber auch die Auferlegung des Ersatzes von Barauslagen dem Grunde nach erfolgen dürfen, weshalb der bekämpfte Bescheid in seinem Ausspruch über den Ersatz von Barauslagen zu beheben gewesen sei.

5 Die Revision sei zulässig, da "zur Frage der Vorschreibung von Barauslagen nach § 50 Abs. 10 GSpG" Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle.

6 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die vorliegenden ordentlichen Amtsrevisionen des Bundesministers für Finanzen (Erstrevisionswerber) sowie der LPD (Zweitrevisionswerberin), die dem Verwaltungsgerichtshof vom VwG gemäß § 30a Abs. 6 VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurden. Der Erstrevisionswerber bekämpft das angefochtene Erkenntnis in seiner Anfechtungserklärung insoweit, als damit der Bescheid der Zweitrevisionswerberin vom 9. Februar 2017 in seinem Spruchpunkt 1.) behoben wurde; die Zweitrevisionswerberin stellt den Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes "hinsichtlich des Spruchpunktes 1." aufzuheben.

7 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die aufgrund ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen Revisionen erwogen:

Zulässigkeit

8 Die vorliegenden Amtsrevisionen verweisen in ihren Zulässigkeitsbegründungen zunächst auf die Zulassung der ordentlichen Revision durch das VwG; der Erstrevisionswerber führt darüber hinaus aus, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes zur Frage der Vorschreibung von Barauslagen gemäß § 50 Abs. 10 GSpG mittels gesondertem Bescheid; das VwG habe gegenständlich § 50 Abs. 10 GSpG iVm § 64 Abs. 3 VStG unrichtig ausgelegt. Die Zweitrevisionswerberin verweist in ihrer Zulässigkeitsbegründung zudem auf eine zu § 50 Abs. 10 GSpG ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtes Wien, aus welcher sich schließen lasse, dass die genannte Gesetzesbestimmung nicht als lex specialis zu § 64 Abs. 3 VStG zu verstehen sei.

9 Die Revisionen sind zulässig, weil Rechtsprechung des VwGH zur Auslegung des § 50 Abs. 10 GSpG im Zusammenhang mit § 64 Abs. 3 VStG fehlt.

Rechtslage

     10 § 50 Abs. 10 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in das GSpG

eingefügt durch die Novelle BGBl. I Nr. 112/2012, lautet:

     "Behörden und Verfahren

§ 50. (...)

(10) Erwachsen einer Behörde bei einer Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren Barauslagen, so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen.

(...)"

11 § 64 Abs. 3 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung

BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:

"Kosten des Strafverfahrens

§ 64. (...)

(3) Sind im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hienach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.

(...)"

12 Den Erläuterungen (RV 1960 BlgNR 24. GP, 51, 52) ist betreffend die Einführung von § 50 Abs. 10 in das GSpG durch die Novelle BGBl. I Nr. 112/2012 Folgendes zu entnehmen:

"Die Gewährleistung eines besonders hohen Schutzniveaus im Glücksspielsektor ist nur durch intensive und strenge Kontrollen möglich. Die Bedeutung einer genauen Aufsicht in einem sensiblen Bereich wie dem des Glücksspiels ergibt sich insbesondere vor dem Hintergrund der mit illegalem Glücksspiel einhergehenden Probleme mit kriminellen und betrügerischen Aktivitäten und dem Umstand, dass in diesem Bereich hohe Profite insbesondere bei verbotenen Ausspielungen durch gleichzeitigen Einsatz mehrerer Glücksspielgeräte erzielt werden können. Diesem Umstand wurde mit intensiven Kontrollen im Bereich illegaler Glücksspieleinrichtungen begegnet, die zu zahlreichen Strafverfahren geführt haben. Im Zuge dieser Verfahren entstehen regelmäßig Barauslagen, die Kosten für den Abtransport von Eingriffsgegenständen sowie für deren Lagerung und Vernichtung umfassen. Die Vorschreibung dieser Kosten ist den allgemeinen Bestimmungen (§ 64 Abs. 3 VStG) folgend grundsätzlich im Spruch des Strafbescheides aufzuerlegen. Es soll jedoch möglich sein, Barauslagen in einem gesonderten Bescheid festzusetzen. Für eine effektive Geltendmachung ist aber die einfache, rasche und mit möglichst geringem Aufwand verbundene Hereinbringung der entstandenen Kosten von großer Bedeutung, da dies vor allem in Anbetracht der Vielzahl an abzuwickelnden Verfahren einen sehr hohen Verwaltungsaufwand verursacht, der einer Aufrechterhaltung oder Erhöhung der bestehenden Kontrollen zuwiderläuft. Die Solidarverpflichtung stellt diesbezüglich ein geeignetes und unbedingt notwendiges Mittel dar um den derzeit bestehenden hohen Kontrolldruck zu gewährleisten und nach Möglichkeit weiter zu erhöhen. Derzeit ist in Verfahren, die mehrere Bestrafte betreffen, regelmäßig schwer möglich die jeweiligen Anteile der Ersatzpflichtigen am Gesamtbetrag zu bestimmen und läuft - selbst bei Auferlegung zu gleichen Teilen - die in der Vollzugspraxis häufig anzutreffende Uneinbringlichkeit von Teilbeträgen einer effizienten und kostendeckenden Vollziehung zuwider. Durch die gewählte Regelung soll der ungewünscht hohe Verwaltungsaufwand in diesem Bereich verringert werden und die volle Kostentragung durch die Ersatzpflichtigen gesichert werden, sodass eine effiziente Vollziehung in einem sensiblen Bereich wie dem vorliegenden ermöglicht wird, die gemessen an den verfolgten ordnungspolitischen Zielen dieses Gesetzes und deren Bedeutung auch als unerlässlich anzusehen ist um das Angebot an illegalem Glücksspiel unattraktiv zu machen und weiter einzuschränken.

(...)"

Auferlegung des Ersatzes von Barauslagen mittels gesonderten Bescheids gemäß § 50 Abs. 10 GSpG

13 Unbestritten ist, dass die der mitbeteiligten Partei durch die Zweitrevisionswerberin auferlegten Barauslagen im Zusammenhang mit einem rechtskräftig abgeschlossenen Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren nach dem GSpG zur Bezahlung vorgeschrieben wurden.

14 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zu § 53 Abs. 2 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. Nr. 747/1996, seit dem Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass die Vorschriften des § 53 Abs. 2 GSpG als Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen sind (z.B. VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0304; vgl. auch VwGH 27.4.2012, 2012/17/0053, mit Verweis auf VwGH 3.7.2009, 2009/17/0065, wonach dies auch für die Fassungen des GSpG vor und nach der Novelle BGBl. I Nr. 126/2008 gilt). Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass das Verfahren zur Erlassung eines Einziehungsbescheides nach § 54 GSpG eine "Verwaltungsstrafsache" ist (z.B. VwGH 5.6.2018, Ra 2017/17/0723, mwN).

15 Die in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht des VwG, bei § 50 Abs. 10 GSpG handle es sich um eine lex specialis zu der für das Verwaltungsstrafverfahren allgemein geltenden Bestimmung des § 64 Abs. 3 VStG, ist daher zunächst zutreffend.

16 Allerdings entspricht der daraus durch das VwG in der Folge gezogene rechtliche Schluss, die Vorschreibung von Barauslagen gemäß § 50 Abs. 10 GSpG dürfe - analog zu § 64 Abs. 3 VStG - dem Grunde nach nicht mittels gesondertem Bescheid erfolgen, nicht dem Gesetz. Dies aus folgenden Gründen:

17 Der vom VwG vertretenen Rechtsansicht steht zunächst bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut des § 50 Abs. 10 GSpG entgegen ("... so sind diese den Bestraften zur ungeteilten Hand im Strafbescheid, allenfalls mittels gesonderten Bescheids, aufzuerlegen."). Anders als in der durch das VwG zur Auslegung herangezogenen Bestimmung des § 64 Abs. 3 VStG ("... sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen.") sieht die in Rede stehende Bestimmung über die Auferlegung von Barauslagen im GSpG schon ihrem Wortlaut nach gerade nicht bloß die Möglichkeit der ziffernmäßigen Festsetzung von Barauslagen mittels gesonderten Bescheids vor, sondern ist vom Wortlaut dieser Bestimmung auch die Vorschreibung von Barauslagen dem Grunde nach durch gesonderten Bescheid erfasst.

18 Diese Regelung trägt, worauf auch der Erstrevisionswerber in seiner Revision zutreffend verweist, insofern der Besonderheit des glücksspielrechtlichen Verfahrensregimes Rechnung, als es in ihr nicht (anders als in § 64 Abs. 3 VStG) um die im Verwaltungsstrafverfahren erwachsenen Barauslagen geht, sondern um jene, welche der Behörde im Zusammenhang mit einem Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren nach dem GSpG erwachsen sind. Die Abfolge der Verfahrensführung von Verwaltungsstrafverfahren, Beschlagnahmeverfahren und Einziehungsverfahren nach dem GSpG muss nicht zwingend in der Reihenfolge erfolgen, dass bei Erlassung des Strafbescheides bereits allfällige im Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahren erwachsene Barauslagen Berücksichtigung finden können. Konsequenterweise hat daher die Vorschreibung von der Behörde im Zuge des Beschlagnahme- oder Einziehungsverfahrens erwachsenen Barauslagen, welche in den entsprechenden Strafbescheid noch keinen Eingang finden konnten, auch im Nachhinein dem Grunde nach mittels gesonderten Bescheids möglich zu sein. Dies entspricht auch den Materialien zur Einfügung von § 50 Abs. 10 in das GSpG durch die Novelle BGBl. I Nr. 112/2012, in welchen der Gesetzgeber explizit auf die im Glücksspielrecht auftretenden Besonderheiten ua. im Zusammenhang mit in den genannten Verfahren anfallenden Barauslagen Bezug nimmt, hin (siehe oben RZ 12; (...) Es soll jedoch möglich sein, Barauslagen in einem gesonderten Bescheid festzusetzen. (...)).

19 Indem das Verwaltungsgericht daher den Inhalt von § 50 Abs. 10 GSpG verkannte und auf der Grundlage der unrichtigen Rechtsansicht, die Vorschreibung der im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren nach dem GSpG erwachsenen Barauslagen hätte vorliegend nicht mittels gesonderten Bescheids erfolgen dürfen, diesen Bescheid aufhob, belastete es sein Erkenntnis insoweit mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieses in dem im Spruch genannten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

20 Die Revision der Zweitrevisionswerberin, welche zwar den Antrag auf Aufhebung "hinsichtlich des Spruchpunktes 1." des angefochtenen Erkenntnisses stellt, sich in ihrer Zulässigkeitsbegründung sowie ihrem sonstigen Inhalt nach erkennbar aber nur gegen den Abspruch des VwG über Spruchpunkt 1. des Bescheides vom 9. Februar 2017 (Vorschreibung von Barauslagen) wendet, war im Übrigen in dem im Spruch genannten Umfang mangels Aufzeigens eines Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zurückzuweisen.

Wien, am 21. November 2018