TE Lvwg Erkenntnis 2018/6/19 KLVwG-1463/2/2018

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Veröffentlicht am 19.06.2018
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Entscheidungsdatum

19.06.2018

Index

50/01 Gewerbeordnung
40/01 Verwaltungsverfahren

Norm

GewO 1994 §111
GewO 1994 §333
GewO 1994 §339 Abs1
GewO 1994 §360 Abs3
GewO 1994 §366 Abs1 Z1
AVG §32 Abs2
AVG §33 Abs1

Text

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der xxx vom 9.5.2018, Zahl: xxx, betreffend Betriebsschließung gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994, zu Recht:

 

I.           Der Beschwerde wird

 

F o l g e g e g e b e n

 

              und der angefochtene Bescheid

 

a u f g e h o b e n .

 

II.         Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4
B-VG ist

 

u n z u l ä s s i g .

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.           Bisheriger Verfahrensgang:

 

Mit Bescheid vom 9.5.2018, Zahl: xxx, wurde von der Bürgermeisterin der xxx gemäß §§ 333, 360 Abs. 3 iVm 339 Abs. 1 und § 111 ff und § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 idgF die Schließung des unbefugt ausgeübten Gastgewerbebetriebes der „xxx“, xxx, xxx, xxx, im Standort xxx, xxx, infolge der am 6.4.2018 an Ort und Stelle getroffenen Maßnahme verfügt. Dieser Bescheid sei sofort vollstreckbar.

 

Aus der Begründung des Bescheides vom 9.5.2018 folgt, dass im Zuge einer Überprüfung am 15.4.2018 aufgrund des Vorliegens des eindeutigen Erscheinungsbildes eines Gastgewerbebetriebes der Betrieb gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 geschlossen worden sei. Die am 15.4.2018 durchgeführte Überprüfung habe ergeben, dass die Tätigkeiten, welche in gegenständlichen Betriebsräumlichkeiten ausgeübt worden seien, das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gastgewerbebetriebes aufweisen würden. Dieses Erscheinungsbild manifestiere sich – wie sich aus der Niederschrift ergebe – in der konkreten Ausgestaltung der Betriebsräumlichkeiten, bestehend aus einem Gastraum der beschriebenen Theke sowie weiteren Räumlichkeiten, sowie der Vielzahl an alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken. Auch werde der Umstand, dass in gegenständlicher Betriebsanlage eine gastgewerbliche Tätigkeit ausgeübt werde, durch die Aussage der vor Ort angetroffenen Arbeitnehmerin untermauert. Da die xxx im Standort xxx, xxx, über keine entsprechende Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes verfüge, jedoch im Zuge der Überprüfungen festgestellt worden sei, dass dieses Gewerbe ausgeübt werde und somit offenkundig der Verdacht einer Übertretung von § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 vorliege, sei der oben beschriebene Gastgewerbebetrieb an Ort und Stelle zu schließen und in weiterer Folge, wie im Spruch ersichtlich, mit Bescheid zu verfügen gewesen.

 

Im Verwaltungsakt einliegend ist das Protokoll über die durchgeführte behördliche Überprüfung wegen des Verdachts der unbefugten Gewerbeausübung im Standort xxx, xxx, vom 15.4.2018.

 

Gegen den Bescheid vom 9.5.2018 richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in welcher zusammengefasst ausgeführt wird, dass die Bescheiderlassung außerhalb der im § 360 Abs. 3 GewO festgelegten Monatsfrist erfolgt sei. Gemäß § 360 Abs. 3 GewO sei binnen eines Monates ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gelte. Da in gegenständlicher Angelegenheit am 15.4.2018 die Betriebsschließung mündlich verfügt worden sei und der gegenständliche Bescheid erst am 16.5.2018 zugestellt worden sei, sei die Monatsfrist nicht gewahrt. Die Beschwerdeführerin habe kein Gastgewerbe ausgeübt. Folge man der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde, so wäre jeder Haushalt ein Gastgewerbebetrieb. Beantragt wurde, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, das Verfahren einzustellen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

 

Mit Schriftsatz vom 4.6.2018 hat die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten den Bescheid vom 9.5.2018 sowie den Verwaltungsakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

II.        Feststellungen:

 

Im Rahmen einer behördlichen Überprüfung durch die belangte Behörde am 15.4.2018 wurde die Schließung des unbefugt ausgeübten Gastgewerbebetriebes durch die xxx im Standort xxx, xxx, gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 an Ort und Stelle verfügt.

 

Mit Bescheid vom 9.5.2018, Zahl: xxx, hat die Bürgermeisterin der xxx unter Anwendung der Bestimmung des § 360 Abs. 3 GewO 1994 die Schließung des unbefugt ausgeübten Gastgewerbebetriebes der xxx im Standort xxx, xxx, infolge der am 6.4.2018 an Ort und Stelle getroffenen Maßnahmen verfügt.

 

Der Bescheid vom 9.5.2018 wurde am 15.5.2018 „expediert“.

 

Der Bescheid vom 9.5.2018 wurde der Beschwerdeführerin am 16.5.2018 zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zugestellt.

 

III.      Beweiswürdigung:

 

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

 

Das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Datum betreffend die an Ort und Stelle getroffene Maßnahme der Schließung des Gastgewerbebetriebes der xxx im Standort xxx, xxx, am 6.4.2018 ist offensichtlich auf einen Schreibfehler zurückzuführen, da in der Begründung des angefochtenen Bescheides zweimal der 15.4.2018 als Datum der Überprüfung und Zeitpunkt der Verfügung der Schließung des Betriebes genannt wird. Zudem ist im Akt einliegend das Protokoll über die von der belangten Behörde durchgeführte Überprüfung, aus der hervorgeht, dass diese Überprüfung ebenfalls am 15.4.2018 stattgefunden hat. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, dass die Überprüfung bzw. Schließung des Betriebes bereits am 6.4.2018, wie im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführt, stattgefunden hätte.

 

Der angefochtene Bescheid wurde am 15.5.2018 „expediert“, somit an diesem Tag versendet. Dies folgt zweifelsfrei aus dem auf dem angefochtenen Bescheid angeführten Stempel „expediert am 15. Mai 2018“. Laut unbedenklichen Rückschein wurde der Bescheid der Beschwerdeführerin am 16.5.2018 zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter durch persönliche Übernahme zugestellt. Dies folgt aus dem im Akt einliegenden unbedenklichen Rückschein.

 

 

 

IV.         Gesetzliche Grundlagen:

 

§ 360 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 idgF lautet:

 

Ist eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 offenkundig, so hat die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen; eine solche Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn eine Gewerbeausübung unterbunden wird, die keine Betriebsstätte aufweist; hierüber ist jedoch binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt. Der Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn er gemäß § 19 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist.

 

§ 32 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG 1991 idgF lautet:

 

Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

 

§ 33 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG 1991 idgF lautet:

 

Beginn und Lauf einer Frist werden durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert.

 

§ 62 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG 1991 idgF lautet:

 

Wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können Bescheide sowohl schriftlich als auch mündlich erlassen werden.

 

V.           Erwägungen:

 

Von der belangten Behörde wurde anlässlich einer Überprüfung am 15.4.2018 festgestellt, dass die xxx im Standort xxx, xxx, eine gastgewerbliche Tätigkeit ausgeübt hat. Daher wurde von der Behörde die Schließung des Betriebes am 15.4.2018 gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 verfügt.

 

Gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 ist über eine Betriebsschließung an Ort und Stelle binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.

 

Zufolge § 32 Abs. 2 AVG enden nach Wochen oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 AVG werden Beginn und Lauf einer Frist durch Samstage, Sonntage oder gesetzliche Feiertage nicht behindert.

 

Die im § 360 GewO 1994 genannte Monatsfrist hat verfahrensgegenständlich somit am Sonntag, den 15.4.2018 zu laufen begonnen und endete am Dienstag, den 15.5.2018.

 

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bedeutet Erlassung eines Bescheides Erzeugung einer Rechtsnorm bestimmter Art; als Norm rechtlich existent wird ein intendierter Bescheid daher nur und erst dann, wenn das Erzeugungsverfahren abgeschlossen, das heißt, wenn das zeitlich letzte Erzeugungstatbestandsmerkmal - das ist in der Regel die Mitteilung des behördlichen Willensaktes nach außen - verwirklicht worden ist. Ein (schriftlicher) Bescheid ist erst mit der Zustellung bzw. Ausfolgung seiner schriftlichen Ausfertigung an eine Partei als erlassen anzusehen; nur ein erlassener Bescheid kann Rechtswirkungen erzeugen (Hinweis B vom 18. Februar 1988, 88/09/0002, und das E vom 20. März 2001, 2000/11/0336).

 

Laut unbedenklichem Rückschein wurde der verfahrensgegenständliche Bescheid erst am 16.5.2018 der Beschwerdeführerin zugestellt und somit erst nach Ablauf der im § 360 Abs. 3 GewO 1994 genannten Monatsfrist erlassen.

 

Die im § 360 Abs. 3 genannte Monatsfrist wurde somit nicht gewahrt. Würde man den 6.4.2018 als Tag der verfügten Maßnahme, wie im Spruch des angefochtenen Bescheides offensichtlich fälschlicherweise angeführt, annehmen, würde die im § 360 Abs. 3 genannte Monatsfrist ebenso nicht gewahrt sein.

 

Ein Fall des § 19 Zustellgesetzes liegt nicht vor, zumal der angefochtene Bescheid zu Handen der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin durch Übernahme durch eine Angestellte zugestellt wurde.

 

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

VI.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl. 10/1985 idF BGBl. I 24/2017).

Schlagworte

Überprüfung, Gastgewerbe, Betriebsschließung

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:LVWGKA:2018:KLVwG.1463.2.2018

Zuletzt aktualisiert am

11.12.2018
Quelle: Landesverwaltungsgericht Kärnten LVwg Kärnten, http://www.lvwg.ktn.gv.at
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